摘要：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（草案）》征求意見稿第2條對界定商品欺詐、服務(wù)欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍存在較大問題，主要表現(xiàn)在把知假買假的職業(yè)打假行為拒之于懲罰性賠償責(zé)任適用范圍之外，這將有消極的社會效果，不利于凈化市場交易環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。對于如何界定商品欺詐的違約懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：第一，對于消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而發(fā)現(xiàn)商品欺詐的，必須對違法經(jīng)營者予以懲罰性賠償責(zé)任制裁；第二，對于善意知假買假的職業(yè)打假行為，準(zhǔn)用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》的規(guī)定，責(zé)令違法經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任；第三，對于僅存在非實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐的知假買假行為，應(yīng)退回貨款，不支持懲罰性賠償請求；第四，對于惡意勒索合法經(jīng)營者的索賠行為，應(yīng)定性為欺詐或者惡意訴訟的侵權(quán)行為，依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定判令行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；知假買假；實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐；適用范圍；區(qū)別對待

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“編纂我國民法典的重大問題研究”（項(xiàng)目編號：15JJD820009）

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）01-0114-07

國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)起草的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（草案·送審稿）》（以下簡稱《實(shí)施條例（草案）》），在向國務(wù)院法制辦公室送審之前，就廣泛征求了社會意見。送審之后，國務(wù)院法制辦公室又向社會公布了新的征求意見稿，再次廣泛征求意見。對于《實(shí)施條例（草案）》第2條規(guī)定限制職業(yè)打假的問題，在社會上引起了廣泛討論，大家提出了各種意見。我經(jīng)過仔細(xì)斟酌，就此撰寫本文，對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍問題進(jìn)行深入分析①，全面說明我的看法。

一、《實(shí)施條例（草案）》征求意見稿第2條規(guī)定但書的立法目的

《實(shí)施條例（草案）》第2條規(guī)定的內(nèi)容是：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但是自然人、法人和其他組織以牟利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，不適用本條例。”對于這一規(guī)定，社會的普遍理解是，今后的職業(yè)打假行為將不會受到《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）的保護(hù)，就是職業(yè)打假行為，即知假買假者將不會得到懲罰性賠償責(zé)任的支持，不能獲得價(jià)金三倍或者十倍的賠償。②

對《實(shí)施條例（草案）》第2條作出上述規(guī)定的理解，并非沒有道理。這一條文意在界定消費(fèi)者和消費(fèi)的概念，同時(shí)對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任適用范圍也進(jìn)行了限縮。在本條中，但書之前表述的含義，就是在對消費(fèi)者和消費(fèi)概念進(jìn)行界定；但書本身的表述所表達(dá)的含義十分明顯，就是“以牟利為目的”而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，不屬于消費(fèi)者，也不屬于消費(fèi)行為，不適用本條例的規(guī)定，這就確定了對此不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款關(guān)于違約性欺詐行為的懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定。換言之，《實(shí)施條例（草案）》通過這一條文的規(guī)定，確定了一個(gè)基本原則，就是對知假買假的職業(yè)打假者不適用關(guān)于商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任。

《實(shí)施條例（草案）》第2條的規(guī)定與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定的內(nèi)容有明顯區(qū)別?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律法規(guī)保護(hù)?！薄秾?shí)施條例（草案）》第2條但書之前的內(nèi)容，與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定內(nèi)容相一致；但是但書的內(nèi)容超出了該法第2條規(guī)定的內(nèi)容。對于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定的立法理由，全國人民代表大會法律委員會作了明確說明：一些常委委員、地方、部門和社會公眾提出，實(shí)踐中對“生活消費(fèi)需要”理解不一，對購買商品房、接受教育和醫(yī)療服務(wù)等是否屬于本法的調(diào)整范圍有不同認(rèn)識，建議予以明確。法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是保護(hù)市場交易中處于弱勢地位的消費(fèi)者的法律，體現(xiàn)了對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。至于平等民事主體之間的其他關(guān)系，則受合同法等法律的規(guī)范。同時(shí)，“生活消費(fèi)需要”的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。此外，對商品房買賣、教育、醫(yī)療服務(wù)等領(lǐng)域中的哪些活動納入本法調(diào)整，各方面還有不同認(rèn)識，尚未形成共識，因此建議暫不修改。③ 我全程參與了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂過程，并明確提出上述談到的對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條的不同意見?？梢?，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案》決定對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條不作修改，是有其立法目的的，這就是先擱置爭議，繼續(xù)保持原來的規(guī)定?！秾?shí)施條例（草案）》第2條的但書規(guī)定顯然超出了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是對該條文作了修改。這與全國人民代表大會法律委員會的意見是不一致的。

據(jù)了解，國家工商行政管理總局之所以在《實(shí)施條例（草案）》第2條中作出但書的規(guī)定，主要的意圖是，當(dāng)前很多自然人甚至是法人和其他組織都有利用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定，以商品欺詐為名實(shí)施知假買假的職業(yè)打假活動，目的在于索取價(jià)金三倍或者十倍的懲罰性賠償以營利。這些行為，不僅嚴(yán)重?cái)_亂了市場交易秩序，對合法經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害，而且給工商行政管理機(jī)構(gòu)增添了相當(dāng)大的工作壓力，不勝其煩。④ 因而《實(shí)施條例（草案）》第2條明確規(guī)定，無論是自然人、法人還是其他組織，凡是以牟利為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的，都不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款的規(guī)定，不得請求懲罰性賠償。

上述關(guān)于職業(yè)打假活動情況的說明是真實(shí)的。自從1994年1月1日實(shí)施《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以后，就陸續(xù)出現(xiàn)了王海、丘建東等人等對經(jīng)營者實(shí)施的商品欺詐、服務(wù)欺詐進(jìn)行知假買假（包括服務(wù)，下同）的打假活動。在他們的知假買假請求懲罰性賠償?shù)脑V求得到支持之后，職業(yè)打假活動越來越多，進(jìn)而形成了更多的惡意消費(fèi)欺詐活動。特別是在網(wǎng)絡(luò)交易蓬勃興起后的網(wǎng)絡(luò)交易中，出現(xiàn)了越來越多的消費(fèi)欺詐行為，行為人假借消費(fèi)者的名義，借機(jī)索取懲罰性賠償金，甚至對合法經(jīng)營者進(jìn)行敲詐、勒索，嚴(yán)重破壞了正常的市場交易秩序。⑤ 這是必須特別注意的，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆纱胧┻M(jìn)行規(guī)制。但是，基于這種形勢，就對知假買假的職業(yè)打假行為進(jìn)行嚴(yán)格限制，將其排斥在懲罰性責(zé)任適用范圍之外，理由并不充分；特別是以對工商行政管理機(jī)構(gòu)形成巨大壓力作為限制知假賣假的職業(yè)打假行為的依據(jù)，顯然更不妥當(dāng)。

二、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍的態(tài)度

《實(shí)施條例（草案）》第2條規(guī)定引起的爭議，實(shí)際上涉及的是對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定的商品欺詐、服務(wù)欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍的爭論。對于這個(gè)問題，從1994年實(shí)施《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以來就一直存在，并沒有定論。在司法實(shí)踐中，有的法院對職業(yè)打假行為主張懲罰性賠償予以支持，有的法院不予支持，法律適用尺度不統(tǒng)一。例如，丘建東起訴的兩起電話費(fèi)服務(wù)欺詐懲罰性賠償訴訟案件，北京市東城區(qū)法院和西城區(qū)法院就作出了截然不同的判決，鮮明地表現(xiàn)了對商品欺詐和服務(wù)欺詐懲罰性賠償適用范圍的不同見解。⑥ 在2013年修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)都面臨著這個(gè)問題。

1. 立法機(jī)關(guān)的態(tài)度

2012年，立法機(jī)關(guān)決定修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，在修法過程中，如何界定消費(fèi)者的概念以及商品欺詐、服務(wù)欺詐懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，始終是討論的重點(diǎn)問題。事實(shí)上，這兩個(gè)問題又是結(jié)合在一起的，因?yàn)樵诮缍ㄉ唐菲墼p和服務(wù)欺詐適用懲罰性賠償范圍時(shí)，就必定涉及對消費(fèi)者概念的界定問題。如果確定對知假買假的職業(yè)打假者可以適用懲罰性賠償，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定知假買假的職業(yè)打假者是消費(fèi)者；但是，知假買假的職業(yè)打假者確實(shí)不是消費(fèi)者，因?yàn)樗麄儾痪哂袨椤吧钕M(fèi)需要”而購買、使用商品的目的，而是以知假買假的職業(yè)打假方法通過主張懲罰性賠償而獲利。在這樣認(rèn)識分歧的問題上，參與立法的學(xué)者和專家表現(xiàn)了截然不同的態(tài)度。

一種態(tài)度是，知假買假的職業(yè)打假者絕對不是消費(fèi)者，既然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的是消費(fèi)者的合法權(quán)益，懲罰性賠償保護(hù)的也是受商品欺詐或者服務(wù)欺詐的消費(fèi)者的合法權(quán)益，如果認(rèn)可對知假買假的職業(yè)打假者適用懲罰性賠償，就擴(kuò)大了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，保護(hù)了不應(yīng)由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和懲罰性賠償責(zé)任保護(hù)的群體；同時(shí)，確定賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用大陸法系的“填平原則”，賠償數(shù)額不能超過實(shí)際損失范圍，如果對知假買假的職業(yè)打假者適用懲罰性賠償，就擴(kuò)大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，鼓勵借用法律而獲得不當(dāng)利益的投機(jī)行為，進(jìn)而損害交易秩序。⑦

另一種態(tài)度是，知假買假的職業(yè)打假者確實(shí)不是消費(fèi)者，但是他們通過知假買假而進(jìn)行職業(yè)打假的客觀后果，對于凈化市場交易環(huán)境、打擊商品欺詐和服務(wù)欺詐的違法行為，維護(hù)市場交易安全，卻具有積極的社會意義。通過對職業(yè)打假者知假買假索賠的支持，可以懲治違法經(jīng)營者，維護(hù)市場交易秩序，因而應(yīng)當(dāng)予以支持，而不是嚴(yán)格限制職業(yè)打假索賠的行為。⑧

這兩種尖銳的對立意見，都集中在知假買假的職業(yè)打假者是不是消費(fèi)者的問題上。因?yàn)椤断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備為“生活消費(fèi)需要”的客觀要件。

對于知假買假的職業(yè)打假行為是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，立法機(jī)關(guān)的解釋是，在修改過程中做過深入調(diào)查，但各方面對這個(gè)問題有不同意見，爭議很大。因此，這一次修改沒有專門就這個(gè)問題作出具體規(guī)定，實(shí)踐中，行政執(zhí)法部門或者司法機(jī)關(guān)遇到相關(guān)糾紛，可以按照本條規(guī)定的原則，根據(jù)案件的具體情形作出處理。民事活動紛繁復(fù)雜，需要結(jié)合實(shí)際，運(yùn)用法律規(guī)定的原則對糾紛予以判定。這個(gè)實(shí)踐的過程，就是不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的過程，對于知假買假者這類爭議較大的問題來說，也是逐漸統(tǒng)一認(rèn)識的過程。以后如果形成了相當(dāng)?shù)墓沧R，確有必要，可以再通過立法予以明確。⑨ 在修法的討論中，多數(shù)學(xué)者以及法律委員會和人大常委會的多數(shù)委員，對此是采取肯定態(tài)度的，即支持職業(yè)打假者請求懲罰性賠償?shù)男袨椋纠碛删褪?，任何人只要其購買商品和接受服務(wù)，不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，就應(yīng)當(dāng)視為消費(fèi)者，至于其購買動機(jī)和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題，司法實(shí)踐中沒有必要對此刻意區(qū)分；將知假賣假者視為消費(fèi)者，客觀上還可以起到打擊假冒偽劣等違法經(jīng)營行為，凈化市場的作用。⑩

2. 最高人民法院的態(tài)度

對全國各地人民法院關(guān)于知假買假職業(yè)打假行為適用法律的不同態(tài)度，最高人民法院最終在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案》通過后，作出了《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，于2013年12月23日公布，自2014年3月15日與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案》同時(shí)實(shí)施。特別引人注目的是該司法解釋的第3條規(guī)定，其內(nèi)容是：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定的實(shí)質(zhì)，就是對食品、藥品欺詐的知假買假請求懲罰性賠償?shù)男袨?，法院予以支持?/p>

由于最高人民法院的這一司法解釋是在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案》公布之后發(fā)布，并且與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案》生效之時(shí)同時(shí)實(shí)施，因而在社會上形成了一種輿論，即認(rèn)為最高人民法院的這一司法解釋確認(rèn)對于知假買假者索取懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假行為，可以判令違法經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

但是緊隨其后，在各地人民法院依照這一司法解釋規(guī)定對知假買假職業(yè)打假者提出的懲罰性賠償請求予以支持以后，出現(xiàn)了更多的知假買假者，很多人在購買了一件假冒偽劣或者只具有經(jīng)營欠缺的商品，向法院索取懲罰性賠償?shù)恼埱螳@得支持后，接下來購買幾百件上千件這類商品，同時(shí)向法院起訴幾百件上千件請求懲罰性賠償，這給法院的民事審判工作造成了極大壓力。很多人開始懷疑最高人民法院上述司法解釋，并且圍繞對該司法解釋第3條規(guī)定究竟應(yīng)該怎樣理解的問題進(jìn)行了爭論。一種意見認(rèn)為，該司法解釋適用的范圍就是食品和藥品，是對于購買食品、藥品的消費(fèi)者予以的特別保護(hù)，因而這個(gè)司法解釋是正確的。11 另一種意見認(rèn)為，既然對食品、藥品的商品欺詐，知假買假職業(yè)打假者請求懲罰性賠償可以予以支持，為什么對其他商品欺詐的懲罰性賠償請求就不予支持呢？這是說不出道理的，故對該司法解釋的這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)推而廣之，對所有的商品欺詐和服務(wù)欺詐行為都應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償責(zé)任。12

直至目前，最高人民法院對此并沒有明確表示態(tài)度，這說明，最高人民法院并沒有改變這一法律適用立場。

三、對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍應(yīng)當(dāng)采取區(qū)別對待立場

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（草案）》征求意見稿第2條對界定商品欺詐、服務(wù)欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍存在較大問題，對于如何界定商品欺詐的違約懲罰性賠償責(zé)任適用范圍，應(yīng)區(qū)別對待。

1.《實(shí)施條例（草案）》第2條但書規(guī)定的內(nèi)容不妥

《實(shí)施條例（草案）》第2條的但書規(guī)定是不正確的。這主要表現(xiàn)在，通過是否具有“以牟利為目的”的要件限制了對商品欺詐懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，進(jìn)而否定了知假買假的職業(yè)打假者請求懲罰性賠償行為對于凈化交易市場環(huán)境的積極作用。

應(yīng)當(dāng)肯定，知假買假請求懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假行為人，一般不會具有“為生活消費(fèi)需要”的購買目的，而具有營利的目的。換言之，任何知假買假請求懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假行為人，其主觀目的都在于獲得懲罰性賠償；而獲得懲罰性賠償?shù)哪康?，顯然不是只為了懲罰商品欺詐的違法經(jīng)營者，而在于取得返還價(jià)金后的三倍或者十倍于價(jià)金的懲罰性賠償金。因而知假買假請求懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假行為人的主觀目的在于營利，這是不能否認(rèn)的。但是，知假買假請求懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假行為人在主觀上帶有或者不帶有懲罰商品欺詐違法經(jīng)營者的目的，并不是決定問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于知假買假請求懲罰性賠償行為所發(fā)揮的客觀作用。只要知假買假者所買到的“假”是真實(shí)的，其買假索賠必定能夠發(fā)揮對商品欺詐違法經(jīng)營者的懲罰作用，減少交易領(lǐng)域中的假貨流轉(zhuǎn)，凈化市場交易環(huán)境，提高消費(fèi)者購買、使用商品的安全保障水平。知假買假請求懲罰性賠償行為的這種客觀效果，是任何人也不能否認(rèn)的客觀存在。從反面來說，如果一個(gè)經(jīng)營者在經(jīng)營中提供的商品有欺詐行為，即使知假買假行為人索取懲罰性賠償具有營利目的，在索賠過程中是為自己獲得利益，難道對這個(gè)違法經(jīng)營者責(zé)令承擔(dān)懲罰性賠償就是不正當(dāng)?shù)膯?？或者對知假買假者因其索取懲罰性賠償意在營利就駁回其訴訟請求，不正是對商品欺詐違法經(jīng)營者的鼓勵和縱容嗎？同時(shí)，對知假買假索取懲罰性賠償?shù)男袨橛枰灾С?，對于合法?jīng)營者不僅沒有任何傷害，而且具有警示、阻嚇作用，告誡其他經(jīng)營者不要違法經(jīng)營。從這些方面都可以看到，即使知假買假者索取懲罰性賠償具有營利目的，但在客觀上，既不會對社會造成傷害，也不會對合法經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害。在這樣的情況下，除了對知假買假索取懲罰性賠償?shù)臓I利行為予以鼓勵之外，對于其他方面都沒有副作用。正因?yàn)槿绱耍谛抻啞断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的過程中，以及最高人民法院制定《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》過程中，最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)在立法思想上所表現(xiàn)的意向，就是肯定知假買假索取懲罰性賠償行為的這種客觀效果，肯定知假買假索賠請求在懲罰性賠償責(zé)任適用范圍之內(nèi)。

根據(jù)以上分析判斷，《實(shí)施條例（草案）》第2條通過對消費(fèi)者是否“以牟利為目的”的方法，否定知假買假的職業(yè)打假者索取懲罰性賠償行為的合法性，進(jìn)而限縮商品欺詐懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，既與立法目的相背離，也與這種行為的客觀社會效果相背離，不符合社會實(shí)際需要，也不符合保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的實(shí)際需要。

2. 確定商品欺詐懲罰性賠償適用范圍應(yīng)當(dāng)考慮的問題

確定商品欺詐懲罰性賠償適用范圍，其中包括對知假買假的職業(yè)打假行為采取何種立場，是否支持其請求懲罰性賠償?shù)膯栴}，必須看到其理論與實(shí)踐的復(fù)雜性，而不能輕易采取否定態(tài)度。應(yīng)著重考慮以下幾個(gè)問題：

第一，我國法律對懲罰性賠償責(zé)任予以肯定。自從1994年1月1日實(shí)施《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的商品欺詐和服務(wù)欺詐適用懲罰性賠償以來，經(jīng)過制定《食品安全法》，《中華人民共和國合同法》第113條規(guī)定，以及對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》進(jìn)行修訂和最高人民法院頒布司法解釋，都充分肯定懲罰性賠償責(zé)任的積極作用和正當(dāng)性、合法性。特別是《中華人民共和國民法總則（草案）》二次審議稿第174條在承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式中明確規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定?！边@是在民法典的總則部分對懲罰性賠償責(zé)任的特別重申。當(dāng)然，對于懲罰性賠償責(zé)任，在不同法系中有不同的立場和態(tài)度，學(xué)者對此也可以有自己的學(xué)術(shù)見解。但是，法律既然已經(jīng)規(guī)定并肯定了懲罰性賠償責(zé)任，就不能再以自己的學(xué)術(shù)見解而反對懲罰性賠償責(zé)任，各級國家機(jī)關(guān)更應(yīng)該以法律規(guī)定為準(zhǔn)，不得以自己的好惡而否定或者選擇適用懲罰性賠償責(zé)任。因此，凡是符合現(xiàn)行法律規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任適用條件的，都應(yīng)該嚴(yán)格依照法律規(guī)定，而不得各行其是。

第二，對于符合法律規(guī)定適用懲罰性賠償責(zé)任的商品欺詐（包括服務(wù)欺詐），應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定不移地依照法律適用。目前的違約懲罰性賠償責(zé)任主要適用于商品欺詐和服務(wù)欺詐。凡是經(jīng)營者實(shí)施商品欺詐或者服務(wù)欺詐行為，就應(yīng)當(dāng)依照懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定予以制裁。很多人認(rèn)為，商品欺詐和服務(wù)欺詐屬于消費(fèi)欺詐13，我對此卻有不同看法。我認(rèn)為，商品欺詐和服務(wù)欺詐都是經(jīng)營欺詐，都是經(jīng)營者在自己的經(jīng)營行為中實(shí)施的侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的欺詐行為?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定的承擔(dān)懲罰性賠償?shù)男袨?，限制在違約責(zé)任中，并不涉及侵權(quán)責(zé)任，因而將其稱為欺詐性違約或者直接稱為經(jīng)營欺詐，都是準(zhǔn)確的概念。而消費(fèi)欺詐，是指行為人借用消費(fèi)者的名義，通過欺詐行為，侵害經(jīng)營者的合法權(quán)益，使其財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損的行為。14 對于商品欺詐和服務(wù)欺詐行為適用懲罰性賠償責(zé)任，盡管仍然有學(xué)者主要以大陸法系不承認(rèn)懲罰性賠償為依據(jù)而予以否定，但法律規(guī)定是不能否定的。因此，修訂后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不僅繼續(xù)承認(rèn)商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償，而且進(jìn)一步提高了懲罰性賠償?shù)念~度，將“退一賠一”改為“退一賠三”，并且確定索賠金額不足500元的為500元（食品欺詐為1000元），大大提高了懲罰力度。

第三，對于其他不符合商品欺詐懲罰性賠償適用條件的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，根據(jù)社會的有利程度和群眾的認(rèn)可態(tài)度，采取不同的立場。目前爭論的焦點(diǎn)，主要集中在知假買假的職業(yè)打假者的索賠是否在懲罰性賠償適用范圍之內(nèi)的問題上。對此，最大的理論障礙，是知假買假者是否屬于消費(fèi)者。依我所見，知假買假者肯定不是消費(fèi)者，因?yàn)樗麄儾痪哂袨樯钕M(fèi)需要的目的而購買和使用商品這一要件。如果直接將知假買假者認(rèn)定為消費(fèi)者，在法律上不符合要求，在理論上也不具有說服力。對此，可以考慮《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定。這個(gè)條文并沒有去說知假買假者是否為消費(fèi)者，而是采取“生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”的說法，其中“存在質(zhì)量問題”就較好地解決了這個(gè)問題。故我的看法是，對于知假買假者索取懲罰性賠償，不要以其是否為消費(fèi)者作為標(biāo)準(zhǔn)而定奪?？陀^存在的問題是，經(jīng)營者的商品欺詐行為已經(jīng)構(gòu)成，按照法律規(guī)定，是可以請求懲罰性賠償?shù)模皇钦埱髴土P性賠償?shù)闹黧w不符合消費(fèi)者構(gòu)成要件的要求。如果采用另一種辦法，就是用“準(zhǔn)用”的方法，確認(rèn)知假買假者請求懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性。當(dāng)知假買假者請求懲罰性賠償時(shí)，因?yàn)榉戏梢?guī)定的客觀要件，只是主體不符合要求，采取“準(zhǔn)用”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定的做法，完全可以解決這個(gè)問題，就不再存在法律適用上的障礙。故我認(rèn)為，對于知假買假者請求懲罰性賠償應(yīng)采取“準(zhǔn)用”的法律適用方法，對其準(zhǔn)用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)定，將其涵蓋于懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍之內(nèi)。這就是最高人民法院上述司法解釋第3條的精髓。

第四，除此之外，對于不符合商品欺詐的行為，凡是借此索取懲罰性賠償?shù)?，根?jù)其行為的具體情況確認(rèn)不同的處理方法，均不在商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍之內(nèi)。只有這樣，才能夠既發(fā)揮懲罰性賠償責(zé)任對違法經(jīng)營者的威懾作用，也能夠?qū)θw消費(fèi)者的合法權(quán)益予以保障。

綜合以上意見，《實(shí)施條例（草案）》第2條對于知假買假者索取懲罰性賠償采取一棍子打死的態(tài)度，是不可取的，應(yīng)當(dāng)采取更靈活的方法，既能夠發(fā)揮懲罰性賠償?shù)牧己蒙鐣饔?，又不至于傷害合法?jīng)營者的權(quán)益。

3. 界定商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍的正確方法

正確確定商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍，是保障懲罰性賠償責(zé)任發(fā)揮社會效用的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。因此，必須對知假打假者以商品欺詐為由請求懲罰性賠償?shù)那樾芜M(jìn)行區(qū)別對待，采取不同的方法，確定懲罰性賠償?shù)臏?zhǔn)確適用范圍。界定商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍包括以下四個(gè)方面：

其一，對消費(fèi)者以商品欺詐為由請求懲罰性賠償?shù)谋仨氂枰灾С帧ＯM(fèi)者受到商品欺詐，依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款的規(guī)定，或者《食品安全法》第148條的規(guī)定，請求違法經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的，只要符合法律規(guī)定的要件，就應(yīng)當(dāng)予以支持，不得以任何借口否定他們的請求。對于這個(gè)問題，最重要的是要確定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域中的欺詐行為與民法一般意義上的欺詐行為有所區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！边@里規(guī)定認(rèn)定欺詐行為最主要的是主觀要件，即須具備故意要件。在實(shí)踐中確認(rèn)故意要件，須受害人提供證明，證明成立的才可以認(rèn)定，如果證明不足或者不能證明就不能認(rèn)定行為人具有故意的要件。如果在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域堅(jiān)持消費(fèi)者在起訴請求懲罰性賠償時(shí)要證明經(jīng)營者存在故意的要件，是比較艱難的，因此，在司法實(shí)踐中采用的是客觀證明方法，即經(jīng)營者提供的商品屬于假冒偽劣產(chǎn)品，提供的服務(wù)與約定的服務(wù)具有質(zhì)的差別，就能認(rèn)定為商品欺詐和服務(wù)欺詐，就可以適用懲罰性賠償責(zé)任。我完全贊同這種意見，在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，對商品欺詐和服務(wù)欺詐采用客觀證明的方法比較穩(wěn)妥，有利于消費(fèi)者的保護(hù)，能夠體現(xiàn)對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)政策。

其二，對于知假買假者請求商品欺詐懲罰性賠償?shù)囊矐?yīng)當(dāng)予以支持。知假買假的職業(yè)打假者歷來不被視為消費(fèi)者，但是他們的打假索賠一般會受到法院的支持。如果僅僅說最高人民法院的司法解釋只承認(rèn)對食品和藥品的商品欺詐行為可以適用懲罰性賠償，而對其他商品欺詐或者服務(wù)欺詐行為不適用懲罰性賠償，理論依據(jù)并不充分。因此，職業(yè)打假者只要不是進(jìn)行消費(fèi)欺詐，他們的知假買假的打假活動對社會的整體效果是有益的，有利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。否定職業(yè)打假行為的合法性，受益最大的群體就是制假、銷假的違法經(jīng)營者，因?yàn)榉煽v容他們的違法經(jīng)營行為，其后果必定是使假冒偽劣商品繼續(xù)泛濫，對社會不利。

對此，應(yīng)當(dāng)著重考慮的是，知假買假請求懲罰性賠償?shù)男袨槿?，其索賠的對象是否為實(shí)施了商品欺詐或服務(wù)欺詐行為的經(jīng)營者。在認(rèn)定欺詐行為時(shí)，應(yīng)特別注意《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，其中確定可以支持的制假賣假是因食品、藥品的“質(zhì)量問題”的索賠，即實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐行為，而不是宣傳性經(jīng)營欺詐行為。這一規(guī)定之所以特別重要，是因?yàn)閷τ谥儋I假請求懲罰性賠償?shù)目陀^要件，必須是商品存在質(zhì)量問題，是在質(zhì)量問題上的欺詐。如果僅僅是宣傳性欺詐行為，即使構(gòu)成欺詐性宣傳，充其量也是行政處罰的問題，而不存在適用懲罰性賠償?shù)目赡?。借鑒這一規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)，知假買假者請求懲罰性賠償時(shí)，對其予以支持的實(shí)質(zhì)性客觀要件，就是商品在質(zhì)量上存在不符合要求的問題，是經(jīng)營者在產(chǎn)品質(zhì)量上進(jìn)行欺詐。15 符合這樣的要求就構(gòu)成商品欺詐，知假買假者請求懲罰性賠償有什么不對呢？只要是采用“準(zhǔn)用”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定的方法，而不是將知假買假者認(rèn)定為消費(fèi)者，就不會再有法律適用的障礙。

其三，對于商品存在經(jīng)營欠缺而提出的懲罰性賠償請求不予支持。行為人以消費(fèi)者的名義知假買假，進(jìn)而請求商品欺詐的懲罰性賠償，如果經(jīng)營者出售的商品并不存在質(zhì)量上的實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐而只是宣傳性經(jīng)營欺詐，或者商品僅僅存在一般的經(jīng)營欠缺而不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐的，如果對經(jīng)營者適用懲罰性賠償責(zé)任，將會造成經(jīng)營者的權(quán)益損害，傷害經(jīng)營者的經(jīng)營積極性，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和交易秩序形成阻礙。

2015年3月15日施行的《國家工商行政管理總局侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第5條和第6條規(guī)定了19種經(jīng)營欺詐的具體情形，分為實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐和宣傳性經(jīng)營欺詐兩種類型。實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐行為，是行為人及經(jīng)營者向消費(fèi)者提供的商品或者服務(wù)，虛構(gòu)有關(guān)商品或者服務(wù)實(shí)體方面的虛假內(nèi)容，欺騙消費(fèi)者的違法行為。宣傳性經(jīng)營欺詐行為，是行為人及經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的信息違反真實(shí)、全面、準(zhǔn)確的原則，具有虛假或者引人誤解的宣傳內(nèi)容的違法行為。借鑒最高人民法院上述司法解釋的經(jīng)驗(yàn)，具有實(shí)質(zhì)性經(jīng)營欺詐行為的，知假買假的職業(yè)打假者才可以請求懲罰性賠償。不符合這一要求的，僅僅退還購買商品或者服務(wù)的價(jià)金，不支持其懲罰性賠償?shù)恼埱螅⒖梢詫?jīng)營者予以行政處罰。這種以宣傳性經(jīng)營欺詐行為而請求懲罰性賠償?shù)男袨?，?shí)際上也有一定的社會效果，就是宣示宣傳性經(jīng)營欺詐行為也是違法行為，而不構(gòu)成懲罰性賠償，但要退還購買商品的價(jià)金，承擔(dān)行政法律責(zé)任。由于對這種行為僅僅是退還價(jià)金而不承擔(dān)懲罰性賠償，知假買假者請求懲罰性賠償而得不到支持，其就會自動地降低這種索賠的積極性，轉(zhuǎn)而采取其他適當(dāng)?shù)姆椒ň具`法經(jīng)營者，能夠保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。

其四，對借用商品欺詐名義主張懲罰性賠償?shù)倪`法行為認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任。在確定商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍時(shí)，真正要打擊的，是那些借用打假的名義，對守法經(jīng)營者進(jìn)行敲詐、勒索的消費(fèi)欺詐行為。這種消費(fèi)欺詐行為使無辜的經(jīng)營者被敲詐勒索，受到損害卻不敢反抗，不得不息事寧人，這才是最可怕的。對這樣的行為，要依法進(jìn)行懲罰，特別是被欺詐的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)敢于用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵僅責(zé)任法》）的武器保護(hù)自己。

惡意的知假買假對經(jīng)營者請求承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的行為，屬于消費(fèi)欺詐行為。這種消費(fèi)行為是行為人以消費(fèi)者的身份，在購買商品和接受服務(wù)中，虛構(gòu)事實(shí)，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)構(gòu)成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益，侵害經(jīng)營者合法權(quán)益，損害市場交易秩序的欺詐行為。這種侵權(quán)行為分為兩種類型：（1）對于未經(jīng)過訴訟程序，行為人直接向銷售者、服務(wù)者主張商品欺詐或者服務(wù)欺詐，施加輿論壓力，或者以舉報(bào)、起訴等相要挾，迫使經(jīng)營者接受其索賠要求的行為，屬于欺詐的侵權(quán)行為；（2）對于行為人通過起訴，將其主張懲罰性賠償責(zé)任的請求經(jīng)過訴訟程序，主張法院判決支持的消費(fèi)欺詐，盡管與前一種消費(fèi)欺詐行為相似，但是由于其欺詐行為經(jīng)過法院審理，因而性質(zhì)不同，故這種侵權(quán)行為類型屬于惡意訴訟。無論屬于上述兩種消費(fèi)欺詐行為中的哪一種，都構(gòu)成侵權(quán)行為，都可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，確定其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。但目前最大的問題是，經(jīng)營者受到欺詐后，不敢向法院起訴，向法院提起訴訟法官也不敢判決所謂的職業(yè)打假者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這才是最嚴(yán)重的問題。對此，還必須進(jìn)一步宣傳，使受到欺詐的經(jīng)營者敢于向法院起訴，法官也應(yīng)當(dāng)改變觀念，依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任，制裁消費(fèi)欺詐行為。

四、結(jié)論

《實(shí)施條例（草案）》第2條的但書規(guī)定，與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條和第55條的規(guī)定并不相符，沒有正確闡釋《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的內(nèi)容。因此，《實(shí)施條例（草案）》在通過行政法規(guī)的立法程序時(shí)，必須對此慎重對待，準(zhǔn)確界定商品欺詐和服務(wù)欺詐懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，保護(hù)好善意職業(yè)打假者的打假積極性。盡管懲罰性賠償責(zé)任有時(shí)會被惡意的職業(yè)打假者所利用，但只要是對假冒偽劣商品進(jìn)行打假，就可以適用懲罰性賠償責(zé)任，而不是對職業(yè)打假的社會效果一律采取否定態(tài)度。必須區(qū)別實(shí)際情況，依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，確定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，發(fā)揮懲罰性賠償?shù)纳鐣e極作用，調(diào)動善意打假者的積極性，促進(jìn)誠信社會建設(shè)，規(guī)范交易秩序，建設(shè)健康、和諧的消費(fèi)環(huán)境，保護(hù)好消費(fèi)者的合法權(quán)益。

注釋：

① 商品欺詐和服務(wù)欺詐都屬于經(jīng)營欺詐，都在《實(shí)施條例（草案）》第2條規(guī)定的范圍之內(nèi)，但是對知假買假的職業(yè)打假行為是否適用懲罰性賠償，具有更突出的地位，故本文只著重研究商品欺詐的懲罰性賠償適用范圍問題，對于服務(wù)欺詐懲罰性賠償適用范圍問題不進(jìn)行討論。不過，類似于丘建東服務(wù)欺詐打假索賠的行為，也在本文研究的范圍之內(nèi)。

② 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定，商品欺詐可以在返還價(jià)金之后，可以請求價(jià)金三倍的懲罰性賠償；《食品安全法》第148條第2款規(guī)定，食品、藥品欺詐，在返還價(jià)金之后，可以請求價(jià)金十倍的懲罰性賠償。

③ 《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案（草案）的說明〉》，載李適時(shí)主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法釋義》，法律出版社2014年版，第351頁。

④ 這個(gè)原因，被網(wǎng)民稱之為行政機(jī)關(guān)“懶政”行為。

⑤ 關(guān)于消費(fèi)欺詐的復(fù)雜情況，我在另一篇文章中有很細(xì)致的描述。參見楊立新：《消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)》，《清華法學(xué)》2016年第4期。

⑥ 參見楊立新：《關(guān)于服務(wù)欺詐行為懲罰性賠償金適用中的幾個(gè)問題——兼評丘建東起訴的兩起電話費(fèi)賠償案》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第2期。

⑦ 郭明瑞：《“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期。

⑧ 應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)的視角》，《中國法學(xué)》2004年都6期。

⑨⑩ 李適時(shí)主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法釋義》，法律出版社2014年版，第17、16頁。

11 郭明瑞：《“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期；李仁玉等：《知假買假懲罰性賠償法律適用探析——對〈最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉第3條的解讀》，《法學(xué)雜志》2015年第1期。

12 楊立新：《最高人民法院〈關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉釋評》，《法律適用》2014年第3期。

13 參見錢玉文等：《網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為的法律規(guī)制》，《法學(xué)雜志》2014年第8期；蘇號鵬等：《論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐的法律規(guī)制》，《法律適用》2012年第1期。

1415 楊立新：《消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)》，《清華法學(xué)》2016年第4期。

作者簡介：楊立新，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國民法學(xué)研究會副會長，北京，100872。

（責(zé)任編輯 李 濤）