文/王岳

不構(gòu)成非法行醫(yī)罪 不代表無法律風(fēng)險(xiǎn)

文/王岳

個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，亦可能構(gòu)成行政法上的非法行醫(yī)，抑或構(gòu)成其他罪名的犯罪。

2016年12月12日，最高人民法院審判委員會通過《關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》對2008年版的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作出了相應(yīng)的修改并調(diào)整條文順序后重新公布，并于2016年12月20日起施行。

根據(jù)《決定》，有很多媒體提出新司法解釋的最大變化在于：個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。這樣的表述很容易使公眾產(chǎn)生誤解，實(shí)際上不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，亦可能構(gòu)成行政法上的非法行醫(yī)，抑或構(gòu)成其他罪名的犯罪。作者以一個(gè)案例進(jìn)行詳細(xì)說明。案例內(nèi)容：甲某從醫(yī)療機(jī)構(gòu)退休后租了間房子（或者在自己家中）給患者看病，收取診療費(fèi)用，但是一直沒有向衛(wèi)生行政部門申領(lǐng)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證》?，F(xiàn)由于甲某嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，直接造成患者乙某死亡。根據(jù)該案例分析如下。

“刑法上的非法行醫(yī)”與“行政法上的非法行醫(yī)”

“刑法上的非法行醫(yī)”，即“非法行醫(yī)罪”，是1997年《刑法》第336條確立的一個(gè)罪名，特指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

2008年為了統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確所謂“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”指的是：第一，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；第二，個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；第三，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；第四，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；第五，家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

根據(jù)2008年司法解釋第1條第2項(xiàng)，衛(wèi)生行政部門在執(zhí)法中可以以甲某符合“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的”之情形而以非法行醫(yī)立案，并移送司法機(jī)關(guān)，最終可能被法院以非法行醫(yī)罪定罪量刑。而新的司法解釋刪除了2008年司法解釋的第1條第2項(xiàng)，實(shí)際上，司法解釋的這種修改是回歸了《刑法》336條的立法原意和立法精神的。因?yàn)椤缎谭ā匪傅姆欠ㄐ嗅t(yī)罪，應(yīng)當(dāng)是針對未取得醫(yī)師資格或其他醫(yī)療資格（如鄉(xiāng)村醫(yī)生、接生員資格）的人而非法從事醫(yī)療行為，由于其不具備醫(yī)療知識，顯然會對社會公眾生命健康造成較大危害。如果個(gè)人雖然未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但是卻具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的，顯然不宜以非法行醫(yī)罪定罪量刑。

但從行政法角度，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員因未獲得行政許可而實(shí)施醫(yī)療行為，也是要接受行政處罰的，我們且把相關(guān)違法行為稱為“行政法上的非法行醫(yī)”，其法律依據(jù)主要是：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條：“違反本條例第24條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款?！保▓D1）

可見，甲某的上述行為是完全構(gòu)成“行政法上的非法行醫(yī)”的，衛(wèi)生行政主觀部門應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)行政處罰。

圖1 “刑法上的非法行醫(yī)”與“行政法上的非法行醫(yī)”的邏輯關(guān)系

不構(gòu)成非法行醫(yī)罪不一定不構(gòu)成其他犯罪

首先，甲某是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪呢？本案中甲某的行為按照新司法解釋不構(gòu)成非法行醫(yī)罪是否就不構(gòu)成其他犯罪呢？顯然,不一定。就本案而言，甲某是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪呢？所謂“醫(yī)療事故罪”是指《刑法》第335條規(guī)定的罪名，即醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這里需要注意的是，醫(yī)療事故罪的前提必須是具有合法執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。如果未依法獲得執(zhí)業(yè)行政許可，則屬于上述行政法上的非法行醫(yī)行為，遂不可能構(gòu)成“醫(yī)療事故”，也就不可能構(gòu)成“醫(yī)療事故罪”。在法律實(shí)踐中，此類案件醫(yī)學(xué)會一定會依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》以及配套文件作出拒絕鑒定決定的。

其次，甲某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？就本案而言，甲某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？所謂“非法經(jīng)營罪”是指《刑法》第225條規(guī)定的：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；四是其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

“非法經(jīng)營罪”非常容易成為一個(gè)“口袋罪”，所以根據(jù)罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握何為“違反國家規(guī)定”。而就本罪而言如果一個(gè)涉嫌犯罪的行為雖然違反了國家規(guī)定，并且該國家規(guī)定將該行為作“構(gòu)成犯罪的…追究刑事責(zé)任”的規(guī)定（實(shí)際上，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條對于“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的”，存在構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的描述），但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經(jīng)營罪的行為方式，所以不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪（這就類似于目前針對無照經(jīng)營行為，往往并不以非法經(jīng)營罪定罪量刑。

另外，甲某是否構(gòu)成過失致人死亡罪呢？《刑法》第233條規(guī)定：“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”

國內(nèi)醫(yī)療行業(yè)往往認(rèn)為，應(yīng)該取消醫(yī)療事故罪這個(gè)罪名，認(rèn)為這對醫(yī)務(wù)人員不公平。甚至于有醫(yī)學(xué)專家曾經(jīng)提出美國也沒有什么醫(yī)療事故罪呀。實(shí)際上，醫(yī)療事故罪就是考慮醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)特殊性，在過失致人死亡罪之下設(shè)立的一個(gè)特殊罪名，目的是對醫(yī)務(wù)人員的過失致人死亡行為從輕刑罰，所以醫(yī)療事故罪的最高刑為三年，而過失致人死亡罪的最高刑為七年。我們還應(yīng)該記得歌星邁克爾·杰克遜私人醫(yī)生當(dāng)年因“嚴(yán)重過失”直接導(dǎo)致了杰克遜死亡，是以“過失殺人案”在洛杉磯高等法院開庭的。

所以，就本案而言，如果甲某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成患者乙某死亡，且是直接原因和主要原因的，當(dāng)以過失致人死亡罪定罪。

作者單位為北京大學(xué)醫(yī)學(xué)人文研究院

編輯/唐超