劉長(zhǎng)秋

【內(nèi)容摘要】對(duì)于誰是妊娠代孕所生子女法律上母親的問題，理論上存在分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學(xué)說，但實(shí)際上，絕大多數(shù)國(guó)家在這一問題上都還在堅(jiān)持和固守分娩為母的倫理與法律標(biāo)準(zhǔn)。在立法上，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持分娩為母的標(biāo)準(zhǔn)，只有在無法找到代孕母親或代孕母親拒絕撫養(yǎng)孩子的情況下，基于孩子健康成長(zhǎng)需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收養(yǎng)的方式獲得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。立法是處理代孕糾紛最為直接的方式，我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)人類輔助生殖技術(shù)方面的專門立法及相關(guān)立法，以保障該技術(shù)的健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】妊娠代孕 親子關(guān)系 監(jiān)護(hù)權(quán)人 工輔助生殖

代孕是女性明知分娩后應(yīng)當(dāng)將孩子交付委托代孕方而孕育孩子的行為，是輔助生殖領(lǐng)域最富爭(zhēng)議的問題之一。②近年來，伴隨著不孕不育率在我國(guó)的日漸升高，代孕已逐漸發(fā)展成為一個(gè)備受關(guān)注的灰色產(chǎn)業(yè)。代孕應(yīng)否合法化以及如何處理代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，成為人們探討的熱點(diǎn)問題。代孕的特殊之處在于，代孕的合法化與否并不能成為探討和解決代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的前提。正如有學(xué)者所指出的：“代孕的特別之處在于，法律即使否定了協(xié)議的效力，但仍要處理撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題?！奔幢惴赏耆沽舜?，也不得不直面黑市代孕引發(fā)的孩子身份及撫養(yǎng)問題?；诖?，探討代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，以便有效地維護(hù)其合法權(quán)益，使其免受或少受非法代孕帶來的困擾，便成為本文的主旨。

在醫(yī)學(xué)上，代孕依據(jù)其受孕所需要的卵子來源不同可以被劃分為傳統(tǒng)代孕（或稱部分代孕）與妊娠代孕（或稱宿主代孕、完全代孕）兩類。傳統(tǒng)代孕即由代孕者自己提供卵子與委托代孕方提供的精子結(jié)合而進(jìn)行的代孕；而妊娠代孕則是僅利用代母子宮的妊娠功能，而由委托方提供精子與卵子或胚胎而進(jìn)行的代孕。在傳統(tǒng)代孕中，委托一方中的男性為孩子的父親，而代孕母親則既是孩子的生母，又是孩子生物學(xué)意義上的母親。由于這種代孕涉及的法律關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，所生的子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題爭(zhēng)議相對(duì)較少。所以，本文將集中討論妊娠代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，對(duì)傳統(tǒng)代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)不加涉及。下文中，如無特別說明，則代孕都特指妊娠代孕。

一、妊娠代孕所生子女法律上之母親的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議

理論上，代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題的核心在于科學(xué)地確定代孕所生子女在法律上的父母，因?yàn)橐坏┢浞缮系母改傅靡源_定，則其監(jiān)護(hù)權(quán)問題也就迎刃而解，其法律上的父母享有監(jiān)護(hù)權(quán)。實(shí)踐中，難點(diǎn)集中在對(duì)代孕所生子女之法律母親的認(rèn)定上。因?yàn)閺母鲊?guó)代孕的醫(yī)學(xué)臨床實(shí)踐來看，代孕的發(fā)生絕大多數(shù)是由于代孕委托一方中的妻子失去生育能力（如沒有子宮或不再產(chǎn)生卵子等），而丈夫一方則通常能夠提供健康的精子。這使得代孕所生子女之父親的認(rèn)定相對(duì)比較容易，而對(duì)于其母親的認(rèn)定則相對(duì)復(fù)雜。就目前來看，學(xué)術(shù)界對(duì)于代孕所生子女母親的認(rèn)定問題一直爭(zhēng)議極大。

在傳統(tǒng)代孕中，母親的概念沒有受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榇心赣H是孩子生母以及生物學(xué)意義上的母親。但是在妊娠代孕中，三類潛在的女性可能會(huì)主張親權(quán)：代孕母親、具有基因聯(lián)系的捐卵者以及意向母親（the intended mother）。那么，究竟誰應(yīng)當(dāng)成為代孕所生子女法律上的母親而擁有對(duì)他/她的監(jiān)護(hù)權(quán)呢？理論上主要有分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學(xué)說。

（一）分娩說

分娩說立足于“分娩者為母”的傳統(tǒng)倫理與法律立場(chǎng)，主張任何妊娠并生育孩子的女性為孩子法律上的母親，而不論其是否也是孩子基因?qū)W上的母親。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在代孕過程中，妊娠代母對(duì)于生殖過程的付出要比作為捐卵者的不育的妻子更多，面臨更多危險(xiǎn)，投入更多感情。因此，妊娠母親有權(quán)擁有主張孩子應(yīng)歸屬自己的機(jī)會(huì)。從醫(yī)學(xué)上來說，代孕作為人類生殖的一種方式，并不是毫無風(fēng)險(xiǎn)與損害的，相反，作為人類的一種生育方式，代孕從其醫(yī)學(xué)操作之始就已經(jīng)為代孕母親的身心健康注入了風(fēng)險(xiǎn)或損害，如身體上的變化、產(chǎn)痛、宮外孕風(fēng)險(xiǎn)、羊水栓塞、產(chǎn)后大出血、產(chǎn)后、抑郁等。不僅如此，代孕過程中，代孕母親還要為胎兒犧牲大量的時(shí)間與精力，從而造成對(duì)其自身自由的削減。就此而言，代孕實(shí)際上是代孕母親冒著生命健康與心理錯(cuò)落以及時(shí)間、精力等多方面的風(fēng)險(xiǎn)或損失為他人生育孩子的過程。代孕母親是真正把孩子帶到世界上的人，她更應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為孩子法律上的母親。分娩說是婚姻家庭法領(lǐng)域認(rèn)定親子關(guān)系最為正統(tǒng)的一項(xiàng)原則，但伴隨著代孕尤其是妊娠代孕的不斷出現(xiàn)，這一原則已越來越受到挑戰(zhàn)。因?yàn)閺暮⒆幼陨淼睦婵剂浚置湔f未必符合孩子的最佳利益，尤其是在代孕母親并沒有撫養(yǎng)孩子主觀意愿的情況下。

（二）血緣說

血緣說，通常也被稱為基因說或血統(tǒng)說。該說認(rèn)為，孩子生物學(xué)意義上的父母是其法律上的父母，血緣關(guān)系亦即基因來源應(yīng)當(dāng)作為確定親權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)。以此為基點(diǎn)，與代孕所生孩子有基因關(guān)聯(lián)的父母是其法律父母。該說的理論支柱在于，血緣是維系家庭成員親情最穩(wěn)定、最有效的手段，是家庭延續(xù)的紐帶，以血緣為依據(jù)來確定代孕所生子女法律上的父母更有利于孩子的成長(zhǎng)，更符合人類繁衍的本質(zhì)和人倫道德情感，更契合傳統(tǒng)的“傳宗接代”的思想。血緣說認(rèn)為，為代孕提供卵子的人（有時(shí)是委托一方的妻子，而有時(shí)則是捐卵者）才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是代孕所生孩子法律上的母親。血緣說奉行血緣主義，比較符合人之常情，但在委托夫妻中有一方無法提供生殖細(xì)胞的情況下則容易引發(fā)委托人與精卵捐獻(xiàn)者之間對(duì)孩子親權(quán)的沖突，從而背離人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的目的。

（三）意愿說

意愿說，也稱意思說。該說認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人是否有成為父母的意愿來確定代孕所生子女的父母。依據(jù)當(dāng)事人意愿來判定誰是孩子法律上的母親，這不僅是意思自治的內(nèi)在要求，而且也不違背公序良俗。而法律尊重當(dāng)事人愿意成為代孕子女監(jiān)護(hù)人的莊嚴(yán)承諾，之所以不違反公序良俗，不僅僅在于這種安排是對(duì)未成年子女利益最大化的考量，更在于認(rèn)可這一承諾，使得孩子被納入到了一個(gè)愿意對(duì)其一生負(fù)責(zé)的家庭之中。但該說將“意愿”或“意思”作為確定代孕所生子親權(quán)的基本考量，使得代孕所生子女完全成為可以由意愿或意思來自由決定和支配的合同標(biāo)的，不僅增加了作為人類社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)的親子關(guān)系之不確定性，且有貶低人類人格尊嚴(yán)的嫌疑；不僅如此，孩子出生后當(dāng)事人會(huì)有完全不同的體驗(yàn)，將手術(shù)前的意愿作為未來孩子歸屬和權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，不容許妊娠母親對(duì)所生孩子表達(dá)愛與奉獻(xiàn)，也難免失之武斷。

（四）子女最佳利益說

子女最佳利益說是為彌補(bǔ)傳統(tǒng)的分娩說、血緣說以及甚囂塵上的意愿說之不足而出現(xiàn)的一種認(rèn)定代孕所生子女親子關(guān)系，從而決定其監(jiān)護(hù)權(quán)的學(xué)說。該觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以子女利益最大化作為標(biāo)準(zhǔn)來決定代孕所生子女的親權(quán)，在涉事相關(guān)當(dāng)事人中，哪一方對(duì)孩子的健康成長(zhǎng)最有利，則該方就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為孩子法律上的父母。在我國(guó)首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案的二審中，法院判決體現(xiàn)的就是維護(hù)子女最佳利益的精神。子女最佳利益標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于孩子監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛并主要強(qiáng)調(diào)什么對(duì)孩子而不是對(duì)他/她的父母最有利這樣一個(gè)待解決的問題。②該原則之所以在各國(guó)立法中被紛紛確立并成為各國(guó)未成年人保護(hù)法及家庭法的基石性原則，除了子女作為未成年人是家庭以及人類社會(huì)發(fā)展的未來這一層原因外，最為重要的原因在于未成年子女是所涉法律關(guān)系中最為弱勢(shì)的群體，而法律的核心使命就在于保護(hù)弱勢(shì)群體以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。在確定代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)方面，子女最佳利益原則提供了一個(gè)相對(duì)更合乎法律機(jī)理、體現(xiàn)社會(huì)公正，從而更契合立法發(fā)展方向的標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)卻不宜成為確定代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的立法標(biāo)準(zhǔn)，而只宜作為適用于司法實(shí)踐中的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來加以衡平，且該標(biāo)準(zhǔn)本身也存在先天不足。原因在于，該標(biāo)準(zhǔn)只有在父母都確定的情況下才有適用的余地，而且完整穩(wěn)定的家庭對(duì)子女身心健康極為重要，代理孕母和受術(shù)之夫并無婚姻關(guān)系，該標(biāo)準(zhǔn)將子女置于破碎的關(guān)系中考慮子女最佳利益，無疑是自相矛盾的。

二、妊娠代孕所生子女法律上之母親的域外法律實(shí)踐

就目前來看，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)關(guān)于代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定并不完全一致，多數(shù)國(guó)家支持“分娩為母”的基本原則，即“生下孩子的人即便與孩子沒有基因聯(lián)系是孩子的法定母親”。但有些國(guó)家和地區(qū)則允許司法實(shí)踐中加以靈活變通。

（一）美國(guó)代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

在美國(guó)，大多數(shù)州都沒有關(guān)于代孕的法律或法令，以致有人戲稱“美國(guó)規(guī)制飼養(yǎng)狗、貓、魚、奇異動(dòng)物和野生動(dòng)物的法律比規(guī)制用于造人的有關(guān)代孕技術(shù)與生殖技術(shù)的法律多”。但也有一些州頒布了涉及代孕的法律或法令。有些州完全禁止代孕，如華盛頓州、密歇根州、弗吉尼亞州、紐約州等；有些州開放代孕，如弗吉尼州、俄亥俄州等。正因如此，各州對(duì)于通過代孕出生的孩子之親子關(guān)系的確定問題做法不一。例如，新澤西州基于公共政策的考量拒絕執(zhí)行付費(fèi)的代孕協(xié)議，完全以孩子的最佳利益為基礎(chǔ)來決定親子關(guān)系；采取類似新澤西州立場(chǎng)的州還有肯塔基、路易斯安那、紐約、北卡羅來納、俄勒岡以及華盛頓。加利福尼亞州的判例法中則包含了以代孕合同當(dāng)事方成為父母的意愿為基礎(chǔ)來決定親子關(guān)系的諸多代孕爭(zhēng)議。在1993年加利福尼亞州法院審結(jié)的Johnson v.Calvert一案中，法院最終以判例的形式確立了以意愿為基礎(chǔ)的親子關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，在沒有孩子的生物學(xué)母親與生母時(shí)，則傾向于孩子出生并將他作為自己孩子撫養(yǎng)的女性就是孩子法律上的母親。而猶他州的法律則規(guī)定，在依代孕協(xié)議產(chǎn)生的任何情況下，代孕母親是孩子法律上的母親，如果她已婚，則其丈夫是孩子的父親。

就目前來看，在那些已經(jīng)對(duì)代孕問題進(jìn)行立法的州，除了嚴(yán)禁代孕的州以外，其余州大都規(guī)定代孕協(xié)議有效但不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，而阿肯色州是唯一一個(gè)完全執(zhí)行代孕協(xié)議并在孩子出生之后即賦予一方或雙方意向父母為法律上的父母資格的州。就此加以推斷，美國(guó)盡管有些州在立法上承認(rèn)了代孕，但其立法上對(duì)于代孕子女法律上母親的認(rèn)定是堅(jiān)持“分娩為母”原則的，不過在司法實(shí)踐中，出于更好地保護(hù)孩子利益這一功利主義或?qū)嵱弥髁x方面的考量，美國(guó)允許司法者依具體情況加以裁斷。

（二）英國(guó)代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

英國(guó)2008年修訂的《人類授精與胚胎法案》在親子關(guān)系的認(rèn)定上就延續(xù)了傳統(tǒng)“分娩者為母”的法律標(biāo)準(zhǔn)，該法第27條第1款規(guī)定，正在懷有或者因?qū)⑴咛セ蚓优c卵子置于其體內(nèi)致已懷有孩子的女性而非其他女性是孩子的母親。而第36條則明確規(guī)定：任何代孕協(xié)議都不能被任何訂立者強(qiáng)制執(zhí)行，也不具有對(duì)抗任何訂立者的效力。據(jù)此，“依據(jù)代孕協(xié)議生下孩子的人被認(rèn)為是孩子法律上的母親，并且將會(huì)以母親的身份被登記在出生證明上”。⑤同時(shí)，該法規(guī)定，為了保護(hù)孩子的利益，孩子出生后，交由違法委托夫妻收養(yǎng)，使委托者通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的父母，以確保代孕所生子女不會(huì)被遺棄或者爭(zhēng)搶。

（三）歐洲大陸代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

在歐洲，各國(guó)對(duì)于代孕的合法性并沒有統(tǒng)一的立場(chǎng)。但無論是承認(rèn)代孕的國(guó)家，還是否認(rèn)代孕甚至規(guī)定代孕構(gòu)成犯罪的國(guó)家，其對(duì)于代孕所生孩子親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都近乎一致，即以分娩說為標(biāo)準(zhǔn)。在否定代孕合法性的歐盟成員國(guó)當(dāng)中，代孕母親作為代孕所生子女的法定母親的法律規(guī)則得到普遍確認(rèn)。而且，在分娩之后，代孕母親是否可以通過某種法律程序（比較常見的是收養(yǎng)程序）將親權(quán)轉(zhuǎn)移給意向母親這一問題上，大部分歐盟成員國(guó)盡管都禁止代孕，但卻基本都持肯定性立場(chǎng)。而這更多的是基于孩子最佳利益的考量。

換言之，無論代孕是否合法，在代孕的事實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生而無法消除的情況下，其利益更需要法律保護(hù)。各國(guó)一般都基于孩子利益的考量，而在特定條件下（如代孕母親無撫養(yǎng)孩子的意愿、失蹤等），允許委托人通過特定法律程序獲得孩子的親權(quán)。例如，希臘經(jīng)《醫(yī)療輔助生育3089號(hào)法案》修正后，其《民法典》第1463條及第1464條也對(duì)代孕子女的法律地位進(jìn)行了規(guī)定，依據(jù)以上兩條：一個(gè)人與其母親及其親屬的關(guān)系依出生之事實(shí)來確定，與其父親及其親屬的關(guān)系依其父母的婚姻關(guān)系或通過自愿承認(rèn)或經(jīng)由法院判決來確定。在孩子借助醫(yī)學(xué)輔助生殖由代孕母親生下的情況下，依第1458條規(guī)定的條件，獲得法院允許的人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為其母親。在孩子出生6個(gè)月內(nèi)，該認(rèn)定可以被一項(xiàng)爭(zhēng)奪母親親權(quán)的法律訴訟撤銷。意向母親或代孕母親可以通過法律訴訟來爭(zhēng)奪母親的親權(quán)，但后者須要有證據(jù)證明孩子與其有生物學(xué)上的聯(lián)系。在法院做出承認(rèn)該法律訴訟之不可撤銷的判決之后，代孕母親是孩子母親的事實(shí)追溯到孩子實(shí)際出生時(shí)開始。顯然，在希臘，盡管代孕是被允許的，但分娩為母的傳統(tǒng)原則依舊是受到法律尊重和強(qiáng)化的。

德國(guó)是嚴(yán)禁代孕國(guó)家的典范，其立法明確禁止代孕，違者將被科以刑罰，其民法也否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，并堅(jiān)持分娩為母的傳統(tǒng)倫理與法律原則。為此，《德國(guó)民法典》第1591條規(guī)定：子女的母親是生該子女的女子。但出于對(duì)代孕所生孩子利益的考慮，德國(guó)并不機(jī)械死板地要求代孕母親承擔(dān)對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)職責(zé)，而是允許委托代孕者在特定條件下通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的母親。《德國(guó)民法典》第1741條第1款規(guī)定：“……以收養(yǎng)為目的，以違反法律或違背善良風(fēng)俗的方式參與介紹或運(yùn)送子女，或以此委托第三人，或?yàn)榇硕虻谌酥Ц秷?bào)酬的人，僅在收養(yǎng)對(duì)于子女最佳利益為必要時(shí)，始應(yīng)收養(yǎng)子女?！睘榇?，德國(guó)修訂了《收養(yǎng)法協(xié)議》，規(guī)定代孕子女出生后交由委托夫妻收養(yǎng)，以保證代孕子女能夠生活在正常家庭。

在比利時(shí)，現(xiàn)行的法律中并沒有條款規(guī)制或禁止代孕協(xié)議。然而，基于兒童尤其是未出生的胎兒不能夠被作為協(xié)議標(biāo)的的公共政策之考量，立法者一般都認(rèn)同代孕協(xié)議是違法的。在此情況下，代孕所生孩子的法定母親自然是其作為其生母的代孕者。而在法國(guó)，由于代孕是被禁止的，因而司法實(shí)踐中不存在爭(zhēng)奪母親身份的情況，分娩者被認(rèn)為是孩子法定的母親。

（四）澳洲代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

澳大利亞在決定孩子的父母時(shí)并不考慮孩子出生地國(guó)家法律的做法，也不管任何其他簽發(fā)出生記錄國(guó)家法律的做法，除非該記錄經(jīng)由澳大利亞法律明確承認(rèn)。一般認(rèn)為，依據(jù)《家庭法法案》，該法案中的父母一詞是指孕育和生下的人，即孩子生物學(xué)上的父親或母親，而不是僅僅照顧孩子的人。這意味著，基于《家庭法法案》立法目的考慮，父、母或許應(yīng)當(dāng)參考存在于出生時(shí)的事實(shí)決定。也就是說，澳大利亞法律中的母親身份也是傾向于分娩說的。

在新西蘭，2004年的《人類輔助生殖技術(shù)法》對(duì)代孕實(shí)行了二分規(guī)制。該法第14條明確規(guī)定了代孕協(xié)議的地位以及對(duì)商業(yè)性代孕協(xié)議的禁止。該法規(guī)定：代孕協(xié)議并不必然非法，但是不具有支持或?qū)谷魏稳说膹?qiáng)制執(zhí)行力……。換言之，該法盡管未明確否認(rèn)代孕協(xié)議的非法性，但卻明確了代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律地位。

（五）亞洲其他國(guó)家或地區(qū)關(guān)于代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

日本并沒有在代孕問題上出臺(tái)法律，但其對(duì)于代孕的反對(duì)卻是人所共知的。在親子關(guān)系認(rèn)定上，日本一直都堅(jiān)持分娩為母原則，其執(zhí)法部門及司法機(jī)關(guān)無論在處理2008年的曼吉案（Manjis case）還是在裁斷2009年的母親代女兒生育案時(shí)，都始終立場(chǎng)一致地堅(jiān)持分娩母親為孩子法律上的母親，拒絕承認(rèn)委托母親為孩子法律上母親的地位。

香港《父母與子女條例》第9條規(guī)定了人工生殖子女之母親身份的確定，即：（1）任何正在或曾經(jīng)懷有子女的女子，若是因胚胎或精子和卵子被放置其體內(nèi)而懷孕的，則除她以外，別無其他女子被視為該子女的母親；（2）若任何子女因被領(lǐng)養(yǎng)而被視為只屬其領(lǐng)養(yǎng)父母的子女，則在此程度上，第1款對(duì)其并不適用；（3）不論該女子在胚胎或精子和卵子放置于其體內(nèi)時(shí)是否身在香港，第1款一概適用。

總體來看，各國(guó)對(duì)于代孕的法律立場(chǎng)并不一致，但在代孕所生孩子的法定母親的確定這一問題上，則近乎一致。反對(duì)代孕的國(guó)家一直都堅(jiān)持分娩為母的倫理與法律原則，以孩子的生母為其法律上的母親；而支持代孕的國(guó)家盡管對(duì)代孕比較寬容，但通常也以代孕者為孩子法律上的母親，委托父母如需獲得孩子的親權(quán)，一般需要通過法律程序（如收養(yǎng)）。

三、我國(guó)妊娠代孕所生子女親子關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的立法建議

伴隨著我國(guó)不孕不育率的提升以及人類輔助生殖技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床上的廣泛應(yīng)用，代孕尤其是只借助代孕母親子宮的妊娠代孕作為滿足部分不孕不育者強(qiáng)烈需求的產(chǎn)物，已經(jīng)逐漸發(fā)展成為一個(gè)灰色產(chǎn)業(yè)。它不僅給我國(guó)人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展帶來了尖銳挑戰(zhàn)，亦為我國(guó)司法實(shí)踐帶來了諸多難題。而確定代孕所生子女法律上的父母（尤其是其母親）以解決其監(jiān)護(hù)權(quán)問題顯然就在其中。今后，隨著越來越多非法代孕在我國(guó)浮出水面，有關(guān)代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)方面的紛爭(zhēng)會(huì)越來越多，而紛爭(zhēng)的類型也會(huì)越來越復(fù)雜。在此情勢(shì)下，科學(xué)地確立代孕所引致的親子關(guān)系以更好地保護(hù)代孕所生孩子的利益，已經(jīng)成為我國(guó)亟待解決的法律問題。對(duì)此，筆者以為，在立法上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用分娩說，堅(jiān)持分娩為母的倫理與法律原則。原因主要在于三個(gè)方面。

首先，基于權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)角度的考量。權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)，是法治的一項(xiàng)基本原則，也是維護(hù)社會(huì)公平的內(nèi)在需要。而依據(jù)權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)原則，在妊娠代孕中，盡管代孕母親與孩子并不存在基因上的關(guān)聯(lián)，卻是在孩子成功孕育并順利出生過程中最為關(guān)鍵和重要的人，是真正給予孩子生命的人，其承受著從懷孕到生產(chǎn)這一生育過程中包括產(chǎn)痛、宮外孕、產(chǎn)后憂郁等在內(nèi)的全部風(fēng)險(xiǎn)或損害，并承擔(dān)了在此過程中作為一個(gè)母親所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部倫理義務(wù)。賦予代孕母親對(duì)其所生孩子的法律上母親的資格與地位，使其有機(jī)會(huì)得以主張對(duì)于孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，無疑是對(duì)其承擔(dān)生育義務(wù)的一種補(bǔ)償，是使權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的內(nèi)在要求，也是維護(hù)社會(huì)公平的客觀需要。

其次，堅(jiān)持分娩為母的原則有助于防范代孕泛濫。從行為發(fā)生學(xué)的角度而言，任何反社會(huì)的行為都是禁而不止的，因此，倫理與法律存在的意義并不是要徹底消滅這些行為，而是要將這些行為控制在人類社會(huì)發(fā)展所能夠承受的限度之內(nèi)，以維護(hù)社會(huì)的健康有序發(fā)展。在此意義上，代孕作為人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的副產(chǎn)品，也是禁而不止的。但為了盡可能防范其存在與泛濫可能給社會(huì)發(fā)展帶來的不良影響，法律必須禁止代孕，或至少是限制代孕——正如目前絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都嚴(yán)厲禁止商業(yè)性代孕而對(duì)利他性代孕卻相對(duì)容忍一樣。而堅(jiān)持分娩為母的法律原則，依據(jù)分娩說來確立代孕所生子女的親權(quán)關(guān)系，則是盡可能減少代孕發(fā)生，控制代孕的必然選擇。原因在于，對(duì)于代孕委托人來說，其之所以委托代孕無非是為了獲得一個(gè)與自己有基因聯(lián)系的孩子并取得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。而立法上堅(jiān)持分娩為母則使其獲得孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的可能性變得不具有確定性。在這種情況下，其必然會(huì)慎重考量委托代孕的不確定性結(jié)果，從而理性地決定是否委托代孕，以免最終“竹籃打水一場(chǎng)空”。

最后，分娩為母的原則沒有被替代的絕對(duì)必要性。從法理上來說，身份法秩序是社會(huì)公共秩序的根本，民法中有關(guān)身份法秩序的基本原則和理念是國(guó)家維持社會(huì)公共秩序的基石，而鑒于身份制度安定性之需要，嫡親父母子女法律地位的確定標(biāo)準(zhǔn)必須明確且統(tǒng)一。而作為人類確認(rèn)親權(quán)關(guān)系相對(duì)最為正統(tǒng)的一項(xiàng)倫理與法律原則，分娩為母的標(biāo)準(zhǔn)盡管受到了來自人類輔助生殖技術(shù)飛速發(fā)展的挑戰(zhàn)，但依舊是目前世界各國(guó)在確定親子關(guān)系上最值得依賴的一項(xiàng)原則。這一原則是人類婚姻家庭倫理與法律關(guān)系的基石性原則，在維護(hù)和保障人類倫理及法律秩序之穩(wěn)定以促進(jìn)人類社會(huì)健康發(fā)展方面，一直發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。對(duì)于已經(jīng)在維護(hù)人類身份法秩序方面被證明是最為穩(wěn)固和可靠的一項(xiàng)原則，客觀上沒有絕對(duì)的必要性來尋求其他替代標(biāo)準(zhǔn)，否則，就會(huì)使人類在確定親子關(guān)系時(shí)陷入混亂，從而沖擊人類身份法秩序的穩(wěn)定，妨害社會(huì)的健康發(fā)展。

當(dāng)然，基于對(duì)孩子利益的維護(hù)和保障，在無法查明孩子分娩母親或其分娩母親拒絕撫養(yǎng)孩子以致不利于孩子健康成長(zhǎng)的情況下，法院可以酌情判由委托代孕一方中的女性通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的母親，以保證通過代孕出生的孩子能夠得到更好的監(jiān)護(hù)，但這顯然只能是對(duì)分娩為母這一傳統(tǒng)倫理與法律原則的一種補(bǔ)充或衡平。換言之，在代孕母親與意向母親及生物學(xué)意義上的母親（即捐卵者）對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)問題存在爭(zhēng)議的情況下，代孕母親應(yīng)當(dāng)是孩子當(dāng)然之法律上的母親；只有在各方對(duì)于孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)沒有爭(zhēng)議的情況下，才可以由司法者判令孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬委托人一方。

四、結(jié)語

當(dāng)前，伴隨著人類社會(huì)發(fā)展，人們對(duì)于法律越發(fā)依賴，立法已經(jīng)成為人類日常生活中最常見的一種社會(huì)行為規(guī)范。在人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的引導(dǎo)方面，法律的作用已經(jīng)越來越突出和重要。由于缺乏社會(huì)共識(shí)，構(gòu)建立法政策以應(yīng)對(duì)人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的努力遇到了困難。但正如有學(xué)者所指出的，立法是處理輔助生殖最為直接且問題最少的方式。當(dāng)前，伴隨著我國(guó)人類輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展及其在醫(yī)學(xué)臨床上的廣泛應(yīng)用，越來越多的問題正在涌現(xiàn)，我國(guó)司法實(shí)踐也帶來了越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而面對(duì)人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展在我國(guó)所引發(fā)的包括代孕等在內(nèi)的眾多棘手問題，盡快完善我國(guó)人類輔助生殖技術(shù)方面的專項(xiàng)立法以及相關(guān)立法，以盡早結(jié)束目前我國(guó)在該領(lǐng)域很多方面都無法可依的現(xiàn)狀，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。為此，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該盡快出臺(tái)《人類輔助生殖法》，對(duì)包括代孕等在內(nèi)的人類輔助生殖活動(dòng)作出全面系統(tǒng)的規(guī)制，并以該法為核心，逐步完善我國(guó)現(xiàn)行的刑事立法與民事立法。在構(gòu)筑禁止代孕之刑事法網(wǎng)的同時(shí)，使經(jīng)由代孕所出的孩子的法律地位在立法上有明確的指歸。這不但是應(yīng)對(duì)我國(guó)人類輔助生殖技術(shù)快速發(fā)展的客觀需要，也是提高我國(guó)在應(yīng)對(duì)今后越來越多人類輔助生殖問題挑戰(zhàn)的理性選擇。