聞志強

關(guān)鍵詞：變性人；刑法修正案；司法解釋；人道主義；特殊人群；法律身份；自我性別認(rèn)知；法治建設(shè)

摘要：變性人的法律性質(zhì)定位是一個復(fù)雜的法律問題。認(rèn)真審視我國最新通過的《刑法修正案（九）》，其將強制猥褻行為的犯罪對象由原來僅限定為“婦女”擴展為“他人”。這一看似不經(jīng)意的修改，實際上引發(fā)了更為深層的問題，即變性人在刑法中的性質(zhì)定位。對此，結(jié)合他國立法動態(tài)與司法實踐，并認(rèn)真考察我國當(dāng)下社會現(xiàn)實，同時運用形式邏輯這一工具進(jìn)行分析可知，變性人的合法權(quán)益特別是其在刑事法領(lǐng)域的法律權(quán)益，必須得到尊重、高度重視和規(guī)范保護(hù)，這是彰顯和踐行刑法人道主義精神、寬容理念的內(nèi)在需要?；隗w系解釋原則和“他人”語詞的基本含義，變性人應(yīng)當(dāng)屬于強制猥褻行為的犯罪對象。相應(yīng)地，強奸罪等涉女性犯罪中的犯罪對象，也應(yīng)當(dāng)包含變性后的“女性”。

中圖分類號：D924.99 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1009-4474（2017）01-0128-14

一、問題產(chǎn)生的背景及提出

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議表決通過了《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》），該修正案已于2015年11月1日起生效施行。從《刑九》修改內(nèi)容來看，此次刑法修改共有52處，除了最后一條是關(guān)于刑法修正案生效時間的例行規(guī)定外，實際上涉及刑法總、分則內(nèi)容修改的共計51條。在此次修改涉及分則部分的內(nèi)容中，共涉及刑法分則十章犯罪中的七章，其內(nèi)容的一個重要組成部分就是“進(jìn)一步強化人權(quán)保障，加強對公民人身權(quán)利的保護(hù)”。具體而言，涉及第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的修改共有7處，即《刑九》第十三至第十九條。統(tǒng)而觀之，《刑九》關(guān)于公民人身、民主權(quán)利部分所做的7處修改，在此次修改總條文數(shù)“排行榜”中占據(jù)第二位，僅次于“妨礙社會管理秩序罪”部分所做的修改。如果再考慮到《刑法》第六章“妨礙社會管理秩序罪”部分由八節(jié)內(nèi)容構(gòu)成，并將此次修改分解到具體所在的節(jié)，則“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”這一章犯罪不設(shè)節(jié)的立法設(shè)置，將使得這一部分的修改成為此次刑法修改條文數(shù)量最多的部分。從這樣一個簡單的統(tǒng)計數(shù)字來看，足見此次立法修改對于公民人身權(quán)利保護(hù)的重視，應(yīng)當(dāng)說這是在法治中國建設(shè)背景下進(jìn)一步強化人權(quán)保障的積極舉措。

但是認(rèn)真審視《刑九》對公民人身、民主權(quán)利保護(hù)部分所做的修改，可以發(fā)現(xiàn)仍然存在一些問題值得思考和關(guān)注。對此，筆者擬以《刑九》關(guān)于“強制猥褻、侮辱婦女罪”犯罪對象的修改及其引發(fā)的重要問題為切入點，從刑法學(xué)理基礎(chǔ)出發(fā)，根據(jù)刑法與其他部門法的關(guān)系來理解和把握刑事立法的獨立性和統(tǒng)一性，基于恪守法制統(tǒng)一原則和刑法謙抑性原則，借助刑法基礎(chǔ)理論和形式邏輯等分析工具，從兼具批評與解釋雙重功能的法教義學(xué)視角出發(fā)，對其進(jìn)行一番“咬文嚼字式”的推敲和“抽絲剝繭式”的分析，從而明確我國刑法視野下的變性人定位。希冀本文對統(tǒng)籌協(xié)調(diào)刑事立法，從而進(jìn)一步提升立法質(zhì)量、維護(hù)法制統(tǒng)一、促進(jìn)立法發(fā)展，并有效指導(dǎo)司法實踐，切實彰顯實現(xiàn)法教義學(xué)在立法與司法兩個層面所具有的批評與解釋、破與立的雙重使命與引領(lǐng)功能有所鏡鑒。

二、“他人”的含義理解與司法實踐爭議

《刑九》第十三條規(guī)定將《刑法》第二百三十七條修改為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！薄缎叹拧吠ㄟ^后不久，2015年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定（六）》（法釋（2015）20號），并規(guī)定該司法解釋自2015年11月1日起施行。該條文修訂前的刑法罪名是“強制猥褻、侮辱婦女罪”，2015年“兩高”司法解釋給出的罪名是“強制猥褻、侮辱罪”。

比較修改前與修改后的法條文字表述可知，立法者將強制猥褻行為的犯罪對象范圍加以擴大，由原來僅限定在“婦女”修改為“他人”。然而，如何理解此處規(guī)定的“他人”這一立法用語的實質(zhì)含義，是一個值得研究的問題。從語義學(xué)的角度進(jìn)行分析，此處的“他人”包括男人和女人應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。結(jié)合本罪的犯罪主體分析，既可以由男人實施也可以由女人實施，且犯罪對象是既包括男人也包括女人的“他人”，這實際上就是肯定了本罪的客觀行為方式可以包括如下四種情形：男性對女性實施猥褻行為；女性對女性實施猥褻行為；女性對男性實施猥褻行為；男性對男性實施猥褻行為。其中，前兩種以女性為犯罪對象的猥褻行為，在此次刑法未修改以前就是受到刑法規(guī)制的。《刑九》的修改又容納了后面兩種行為方式，實際上就是意味著立法者對發(fā)生在同性之間和以男性為犯罪對象的強制猥褻行為予以了犯罪化肯定，并將其納入刑法規(guī)制。應(yīng)當(dāng)看到，對強制猥褻罪做如此修改是對司法實踐做法和當(dāng)下社會現(xiàn)實的回應(yīng)，也是對理論研究提出的合理建議的采納。因為實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)量不少的發(fā)生在男性之間等同性之間的猥褻行為，由于以往刑法的規(guī)定非常明確，這就造成犯罪對象的特定化，進(jìn)而導(dǎo)致依據(jù)刑法的明文規(guī)定，無法將這部分行為納入到強制猥褻罪的規(guī)制范圍內(nèi)，造成打擊“缺位”，如前兩年發(fā)生在北京地區(qū)的“李寧男性同性‘強奸案”。針對男性之間的猥褻行為，行為人最后被檢察機關(guān)以故意傷害罪審查起訴，雖然也使得相關(guān)行為進(jìn)入了刑法規(guī)范評價視野，但是行為人的主觀意圖并不是傷害而只是想滿足自己的性欲望、性刺激而己，不符合故意傷害罪的主觀方面。在相關(guān)行為如不成立強制猥褻罪的前提下至多也就是過失傷害他人行為，但是這一伴隨的過失傷害行為要受到刑罰處罰，根據(jù)《刑法》第233、235條之規(guī)定，必須達(dá)到致人重傷或者死亡的嚴(yán)重程度才能構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，否則應(yīng)依照作為入罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到按照無罪處理。但是最終司法機關(guān)為了打擊類似行為，又出于尊重法律明文規(guī)定的罪刑法定原則之要求，只能按照“錯位處置”——故意傷害罪進(jìn)行處理，因為成立這一罪名只需達(dá)到輕傷即可。現(xiàn)在刑法明確了這一犯罪行為的對象是“他人”，也就使得司法機關(guān)的上述努力成為不必要，只需按照這一罪名進(jìn)行處理即可。這一點比較容易理解，應(yīng)當(dāng)也是沒有問題的。

然而，如果僅僅是看到這一層面的問題，恐怕還只是“冰山一角”。此次《刑九》關(guān)于強制猥褻婦女罪的修改，從表面上看就是立法者很平常而又不經(jīng)意的“一筆”，實際上是對當(dāng)下社會現(xiàn)實發(fā)生并引發(fā)司法機關(guān)爭議的，諸如男男之間、女女之間等這種同性之間發(fā)生的強制猥褻行為如何進(jìn)行刑法評價的及時回應(yīng)。但若透過這一層面深入思考，筆者以為這一修改內(nèi)在地還將引出其他值得重視和思考的問題，主要是指現(xiàn)實社會中不斷增加的變性人身份認(rèn)定和法律性質(zhì)、地位歸屬等問題。與此同時，更加深入地考察整部刑法典規(guī)定，這一修改還將引發(fā)與強奸罪等罪名中的犯罪對象之“婦女”的含義理解的協(xié)調(diào)性和體系性解釋問題。這個問題表面上看似乎是個“偽問題”，實際上卻值得作深入思考和研究。特別是最近，筆者看到一些新聞報道，不禁心懷釋然、豁然開朗，堅定了對這一問題的自由思考，并預(yù)感關(guān)注這一問題具有重大的現(xiàn)實意義。因為這一問題在刑事司法實踐中其實已經(jīng)出現(xiàn)，但卻出現(xiàn)了兩種截然不同甚至對立的觀點和做法。且從以下兩個案例切入。

案例1：2016年6月14日，據(jù)《安徽商報》、《澎湃新聞》等多家媒體報道、轉(zhuǎn)載，在合肥從事按摩服務(wù)的變性女小芳（化名），自稱6月10日晚上去一酒店給客人提供服務(wù)時，遭對方脅迫，兩度遭遇性侵，事后又被逼微信轉(zhuǎn)賬100元給了對方。男子逃走后，小芳第一時間報警，轄區(qū)刑警部門立即介入調(diào)查，并很快將嫌疑人抓獲。但在如何認(rèn)定涉嫌強奸行為的性質(zhì)時，公安機關(guān)和律師存在不同意見。一種觀點認(rèn)為，按照《刑法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，強奸罪的受害者群體和法律的保護(hù)客體是“婦女”，而該案中的受害人是變性人身份，是否屬于“婦女”范疇，還有待探討。另一種觀點則認(rèn)為，如果小芳說的屬實，這種行為則屬于強奸，因為據(jù)小芳介紹，她5年前就在泰國完成了變性手術(shù)，回國后也申請更改了居民身份證戶口登記性別項目等信息，現(xiàn)在她的生理結(jié)構(gòu)、戶口簿、身份證等信息都是女性，應(yīng)當(dāng)屬于刑法中強奸罪的犯罪對象——婦女。故而，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人以強奸罪進(jìn)行追訴和處理㈩。

案例2：1996年劉某甲撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活，成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認(rèn)識的“女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。本案爭議焦點是：沒有戶籍、以女性身份生活的雙性人在DNA的AMEL基因座檢測為X/Y即男性的情況下，二被告人是否構(gòu)成強奸既遂。一種意見認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強奸罪（未遂）。雖然劉某一直以女性身份生存，但其是雙性人，且經(jīng)檢測DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y（即男性）。被害人沒有戶籍證明，也未經(jīng)婦檢，那么應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有掌握的DNA檢測結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被害人劉某為男性。強奸罪保護(hù)的客體為女性性自主權(quán)，被害人為男性，不存在刑法上所保護(hù)的客體。因劉某為生物學(xué)上的男性，故二被告人所侵犯的客體不存在，是對象不能犯。另一種觀點認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強奸罪既遂。理由如下：第一，劉某具有女性生理特征。證人劉某甲（劉某養(yǎng)父）的證言證實劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活，且證實劉某是其收養(yǎng)沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實劉某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過性關(guān)系，過程與女性無差別。證人吳某某證實劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發(fā)生性關(guān)系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進(jìn)行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。第二，劉某社會性別為女性。劉某從被其養(yǎng)父劉某甲收養(yǎng)以來一直以女性身份生活。養(yǎng)父為劉某所取的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名。劉某自我認(rèn)定之性別為女性，其著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強奸。劉某的社會關(guān)系一致認(rèn)為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會性別身份認(rèn)同感上來看，劉某自我認(rèn)同為女性；從社會性別化的個體特征來看，劉某的個體特征為女性；從社會性別展示上來看，劉某在社會上所展示的性別為女性；從社會性別過程來看，劉某的社會性別過程依然為女性；從社會性別化的婚姻關(guān)系來看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會性別化的婚姻關(guān)系為女性；從社會性別信念來看，無論他人對劉某還是劉某對自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會性別為女性。第三，劉某法律上性別界定的過程。雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。劉某自其養(yǎng)父收養(yǎng)以來并沒有辦理相應(yīng)的戶籍，在法律上缺乏對劉某性別的界定。刑法所保護(hù)的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因為女性所處的社會關(guān)系中的弱勢地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護(hù)女性。本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關(guān)系一直為女性社會關(guān)系，因此不能僅僅因為DNA的AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。第四，依據(jù)第一種意見觀點存在明顯瑕疵。第一種觀點僅僅看到劉某DNA的AMEL基因座表現(xiàn)，未考慮到劉某所具備的女性生理特征以及所處的社會關(guān)系，未能深刻領(lǐng)會法益所體現(xiàn)的社會關(guān)系形態(tài)。劉某所具有的女性生理特征及其女性社會性別足以說明其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為刑法學(xué)上的婦女。女性的性自主權(quán)受到法律的保護(hù)，女性可以享有與其發(fā)生性關(guān)系或者不發(fā)生性關(guān)系的自由，這種自由不受任何人的強迫。本案中二被告人以暴力威脅手段強行與被害人劉某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸罪（既遂）。最終，福建南安法院對該案作出判決，認(rèn)定被告人構(gòu)成強奸罪。法院認(rèn)為，劉某有明顯的女性第一性征，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權(quán)依法應(yīng)受刑法保護(hù)。法院認(rèn)定，魏某、黃某的行為構(gòu)成強奸罪，且具有輪奸情節(jié)。

認(rèn)真審視上述兩個案例，都是新近發(fā)生的真實案例，但是司法機關(guān)的看法和觀點明顯存在差異甚至截然相反。案例1中，變性女小芳能否成為強奸罪的保護(hù)對象，對此問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然存在兩個；一個是完全按照其自然性別或曰純粹的生理性別，另一個是在考察生理性別的同時更加關(guān)注其社會性別，根據(jù)被害人個人性別歸屬認(rèn)知和官方證件信息等作為依據(jù)認(rèn)定其屬于女性。但問題是變性女小芳的女性身份并不是純粹天生的，而是經(jīng)過后天的人工改造獲得的，此時，這種通過人工變性技術(shù)獲得女性性別是否能與作為純粹自然的、天生的女性性別同等對待、一并保護(hù)就成為了觀點對立雙方爭論的焦點所在。案例2中，被害人劉某天生的生理性別難以判斷，劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，但需要注意的是在個人的社會化生活期間和成長過程中，其長期以女性身份生活，這使得被害人的個人性別歸屬在社會性別層面屬于女性。而且，成人后的劉某有明顯的女性第一性征，加之證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過性關(guān)系，過程與女性無差別。被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發(fā)生性關(guān)系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進(jìn)行性生活。這又進(jìn)一步使得劉某滿足了生理性別特征。但由于其父和其自身均未進(jìn)行合法有效的戶籍登記，其性別在法律上的界定不甚清晰，因而其在法律上尤其是刑法上的對象性質(zhì)就成了雙方爭議的焦點問題。由此可見，變性人的對象性質(zhì)問題在司法實踐和社會現(xiàn)實中已經(jīng)通過具體案例得到了體現(xiàn)，但是司法機關(guān)和各方觀點不僅存在很大差異甚至結(jié)論截然相反。窺一斑而知全豹，筆者難以判斷究竟這只是某些司法機關(guān)工作人員的個人之見，甚或是法學(xué)專業(yè)知識、素養(yǎng)力有不逮所致得出的一些比較膚淺表面的結(jié)論，還是一個帶有普遍性而且終將慢慢會引發(fā)更多類似事件和報道的重大社會問題和法律問題，但至少筆者通過這些極少爆出的案例或者新聞報道，就已經(jīng)預(yù)感這一問題絕不僅僅是那么簡單的一個肯定或者否定的回答而已，而是內(nèi)含著非常重要的刑法問題。與此同時，通過搜索相關(guān)研究資料，就筆者目力所及可知，迄今為止專門從刑法視角對其展開闡述和分析的著述仍然比較少見。因此，變性人在刑法中的對象性質(zhì)問題就不僅僅是一個理論問題，而且是一個非常重要、刻不容緩、不容回避的現(xiàn)實問題，對此需要開展深入思考和分析，從而廓清認(rèn)識誤區(qū)，得出合法合理、妥當(dāng)公正的結(jié)論，以期對準(zhǔn)確理解和適用刑法，指導(dǎo)司法實踐得出具有合法性、統(tǒng)一性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性的正確結(jié)論提供有益參考和借鑒。

三、變性人屬于“他人”范疇及其延伸思考

深入考察之，隨著近些年來經(jīng)濟(jì)、社會、文化等各方面的迅速發(fā)展，實際上不少國家都出現(xiàn)了所謂的“變性人”、“雙性人”等特殊人群，中國社會的急遽轉(zhuǎn)型發(fā)展中也暴露出了諸如此類的現(xiàn)實問題。據(jù)悉，中國目前大約有三十萬人正在或有意愿做變性手術(shù)以改變自己的性別。改變性別雖然從表面上看，只是公民個人意志的體現(xiàn)，但實際上給當(dāng)下各國的倫理道德、傳統(tǒng)文化、法律應(yīng)對、社會管理等都帶來了不少的問題甚至是令人備感棘手的難題，尤其是這類特殊人群的身份認(rèn)定和法律地位歸屬問題。在傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于犯罪類型的劃分上將所有刑法罪名劃分為自然犯和法定犯的分類標(biāo)準(zhǔn)下，更使得這一問題凸顯，亟需打破無甚討論之“表面的平靜”加以明確。就當(dāng)下而言，針對變性人的法律定位和性質(zhì)歸屬等問題，目前更多的是受到社會學(xué)、道德倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域較多的關(guān)注和討論，但是其引發(fā)的相關(guān)法律問題尤其是在刑法領(lǐng)域卻還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到應(yīng)有的重視和深入的討論、研究。放眼當(dāng)下，我國針對變性人問題的相關(guān)研究仍然是站在道德的制高點上進(jìn)行的，這一思想理念本身不僅陳舊、落后，不符合現(xiàn)實，而且還帶來了諸多與法律不相容的、不合理的甚至是錯誤的結(jié)論。變性人的法律性質(zhì)定位及其角色認(rèn)定，并不是一個非常容易說清的問題，內(nèi)在地夾雜著其他學(xué)科以及與古老陳舊理念的激烈碰撞。實際上，此次《刑九》在人身權(quán)利保護(hù)部分所做的一處修改，已經(jīng)比較隱蔽地將這一問題呈現(xiàn)出來。對此“剖一微塵，出大干經(jīng)卷”，筆者認(rèn)為不能回避相關(guān)問題，而應(yīng)正視并積極加強研究予以解決之。針對變性人在刑法中的對象性質(zhì)問題，筆者認(rèn)為無論是從刑法教義學(xué)的角度進(jìn)行形式邏輯路徑下的思考，還是根據(jù)刑法人道主義精神、寬容理念的內(nèi)在要求，變性人的合法權(quán)益尤其是在刑事法領(lǐng)域必須得到尊重和重視并加以規(guī)范、合理地有效保護(hù)。

結(jié)合這次刑法修改即《刑九》將強制猥褻行為的對象改為他人，筆者認(rèn)為上述變性人也應(yīng)當(dāng)包含在此處的“他人”范圍內(nèi)。理由在于既然法條使用的是“他人”這一語詞，其并沒有明確限定為男性或者女性。如果我們認(rèn)為變性人必然屬于男性或者女性中的一類，那么他們這類人群無論是作為犯罪主體還是犯罪對象都和普通的同性或者異性之間發(fā)生的強制猥褻行為無異，都可以受到刑法評價和作為犯罪認(rèn)定。如果我們不認(rèn)可變性人屬于“男人”或者“女人”，是一種“第三性別”的特殊人群，不管是先天原因造成的，還是后天原因使然，至少在生物類別上，他們?nèi)匀粚儆凇叭祟悺?，他們的生物?biāo)記仍然是“人”，這一點是無疑義的?；诜l明確使用的語詞是“他人”，那么即使存在所謂的有別于傳統(tǒng)的男性和女性兩性以外的‘‘第三性別”，這類特殊人群仍然是“人類”，仍然屬于“人”這一種群，都應(yīng)該受到作為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和獲得人性尊嚴(yán)的法律同等評價，自然地，也應(yīng)當(dāng)包含在“他人”的范圍。綜上，變性人即使在性別歸屬和法律身份認(rèn)定上可能存在不一致的認(rèn)識和觀點，但不妨礙他們和她們屬于“人”的這一身份認(rèn)定，而憑借這一點，他們和她們作為變性人進(jìn)而作為人的生理歸屬，也應(yīng)當(dāng)被包含在強制猥褻行為犯罪對象一“他人”的范圍內(nèi)。更進(jìn)一步而言，筆者認(rèn)為無論是將變性人作為傳統(tǒng)男性或者女性兩種性別中的哪一種看待，都是固守性別判斷的生理性別標(biāo)準(zhǔn)或曰天生、自然性別標(biāo)準(zhǔn)，而實際上只要認(rèn)真地考察當(dāng)下的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實，就應(yīng)當(dāng)看到造成行為人選擇變性的理由多種多樣，因而在考察性別歸屬及其法律性質(zhì)定位時，就不能僅僅局限于所謂的純粹生理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)符合實際地關(guān)注行為人的社會性別和個人性別認(rèn)知歸屬。如此才能既與社會現(xiàn)實保持一致，與時俱進(jìn)，也更加契合行為人的切身感受和心理歸屬，更加有利于全面地保護(hù)法律尤其是作為后置法、保障法的刑法所重視和需要保護(hù)的重要的法益和社會關(guān)系。

在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入挖掘和思考之，如果認(rèn)為強制猥褻行為的犯罪對象包括變性人，那么在強制猥褻行為將犯罪對象擴大至他人的同時，強奸罪等罪名的犯罪對象仍然明確限定為婦女，這其中將產(chǎn)生破壞法制統(tǒng)一性的隱性的沖突與問題，需要加以分析、解決。細(xì)分之，變性人無非是兩種；一種是原來為男人，經(jīng)過變性成為“女人”；另一種是原來為女人，經(jīng)過變性成為“男人”。毫無疑問，根據(jù)前述分析，無論是哪種情況都可以成為強制猥褻的犯罪對象，但是放在強奸罪范疇進(jìn)行考慮得出的結(jié)論是否一致呢？具體而言，第一種變性人可以成為強奸罪的犯罪對象——婦女嗎？第二種變性人可以成為強奸罪的犯罪主體——男性嗎？如何理解和解釋才能使得刑法體系內(nèi)部的用語含義保持一致和協(xié)調(diào)呢？對上述問題作出準(zhǔn)確判斷的前提是需要了解當(dāng)前我國行政管理部門對于公民變性問題的官方態(tài)度和立場。實際上，根據(jù)筆者了解和查找到的資料，當(dāng)下我國對于“變性人”的認(rèn)定并不僅僅是基于行為人根據(jù)自身意愿任意實施了一次變性手術(shù)那么簡單。根據(jù)2009年6月16日我國衛(wèi)生部印發(fā)的《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》這一部門規(guī)章性質(zhì)的行政性文件，只有滿足以下條件的行為人申請實施變性手術(shù)才是合法的，也才能被法律和官方認(rèn)可“手術(shù)前患者必須滿足的條件——對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復(fù)過程；患者以其選擇的性別公開地生活和工作至少2年；術(shù)前接受心理、精神治療不少于1年且無效；未在婚姻狀態(tài)；年齡大于20歲，是完全民事行為能力人?！倍?，申請人需要提供當(dāng)?shù)毓膊块T備案同意術(shù)后更改身份證上的性別的書面證明文件。這實際上通過在實施變性手術(shù)方面，設(shè)定一些門檻和限制性條件，間接否定了公民任意通過實施變性手術(shù)隨意改變自身性別的權(quán)利。與此同時，就筆者目力所及，我國的戶籍管理部門主要是公安部門出臺了《公安部三局關(guān)于公民實施變性手術(shù)后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復(fù)》這一官方的行政規(guī)范性文件，相對較為明確地肯定了公民變性后的身份歸屬等問題。據(jù)筆者所查閱到的信息和資料，河南省、江西省等一些省級區(qū)域的公安部門也出臺了一些細(xì)化規(guī)定，對于變性人的身份認(rèn)定通過注銷原有身份證、換發(fā)新性別的身份證等方式實際上對公民變性后的性別予以承認(rèn)。在經(jīng)過上述這些相關(guān)情況的補充介紹后，筆者認(rèn)為我們可以對當(dāng)前我國變性人的身份認(rèn)定和法律歸屬問題作一回答；原來為男人，經(jīng)過變性成為“女人”，可以成為強奸罪的犯罪對象——婦女；原來為女人，經(jīng)過變性成為“男人”，可以成為強奸罪的犯罪主體。筆者的主要理由闡述如下；

第一，上述認(rèn)定不僅符合我國當(dāng)下衛(wèi)生、公安等行政管理部門的基本立場和態(tài)度，而且彰顯了刑法作為后置法、保障法，作為社會保護(hù)的最后一道防線的位置和角色，契合和張揚了刑法人道主義的基本立場和寬容、開放的現(xiàn)代刑法精神。與此同時，也適應(yīng)了有效進(jìn)行社會行政管理和維護(hù)公民個人合法權(quán)益之間的，維護(hù)良好穩(wěn)定社會秩序與妥善保障人權(quán)的平衡之內(nèi)在需要。結(jié)合前述對我國關(guān)于變性人的官方態(tài)度、立場等基本情況的介紹可知，我國行政管理部門并不鼓勵公民任意實施變性手術(shù)，這從衛(wèi)生部門發(fā)布的相關(guān)規(guī)定即可看出。衛(wèi)生部門實際上認(rèn)為要實施變性手術(shù)必須滿足一定的硬性條件，即首先必須具備正當(dāng)?shù)哪康男砸?，然后在達(dá)到醫(yī)學(xué)評價條件或曰實施標(biāo)準(zhǔn)的時候，才能予以手術(shù)。同時，也正是在滿足這一合法性前提下的變性行為，才能獲得官方其他管理部門如公安戶籍部門的認(rèn)可，從而換發(fā)身份證，真正在法律上認(rèn)可這一變性行為，并給予其名副其實的法律身份歸屬，從而保障其變性后在新性別上的合法權(quán)益。從這一過程可以看出，官方部門的基本態(tài)度是不鼓勵但也不禁止公民個人變性，但是這實際上是否意味著公民有變性的權(quán)利則未知可否。如果公民享有任意改變自身性別的權(quán)利，那就需要出臺相關(guān)法律予以明確；如果沒有，那就必須受到一定的限制，在于法無據(jù)的時候，行政管理部門也只能是居中立場——不提倡不鼓勵但也不禁止不排斥，從而使得這類變性后的人群能夠適應(yīng)社會生活，并對其進(jìn)行有效的管理。從當(dāng)前我國社會現(xiàn)實來看，變性后的新性別基本上獲得了官方的認(rèn)可和肯定，在當(dāng)下我國尚無規(guī)范變性行為及其相關(guān)醫(yī)學(xué)、倫理、行政管理活動等法律明確規(guī)定的現(xiàn)實情境下，刑法中對變性后的新性別遵循上述認(rèn)定彰顯了刑法人道主義精神的內(nèi)在要求。與此同時，也使得刑法在面對社會快速變化的時候顯示出了一定的張力，體現(xiàn)了寬容、開放的現(xiàn)代刑法精神。此外，強奸罪作為傳統(tǒng)的自然犯、刑事犯，在出現(xiàn)了變性人這一新情況之后，從而具有了一定的行政犯、法定犯色彩，在行政管理部門對上述變性行為予以肯定的時候，刑法應(yīng)當(dāng)在前置法的基礎(chǔ)上同樣保持寬容、開放的態(tài)度，使得婦女的范圍包括男性經(jīng)過變性成為女性這一類人，并排除原來為女人經(jīng)過變性成為男人這類人，使得前一類人可以成為強奸罪的犯罪對象，后一類人可以成為強奸罪的犯罪主體。

第二，對于性別的認(rèn)定，不僅應(yīng)當(dāng)看到自然的生理性別，還應(yīng)當(dāng)看到社會性別的存在。從形式與內(nèi)容這一理論分析角度來看，變性之后的人到底是男人還是女人面臨著我國兩千多年前春秋戰(zhàn)國時期諸子百家之一的名家提出的一個絕響命題——“循名”還是“責(zé)實”的問題。對應(yīng)于當(dāng)下我國刑法理論發(fā)展現(xiàn)狀，更多的體現(xiàn)為一種解釋論上的問題，即如何解釋強奸罪犯罪對象中的婦女和強奸罪犯罪主體中的男子。設(shè)想，表面上看其身份證件是男性或者女性，但是通過非公開地、在不符合官方前述設(shè)定條件的情況下私自實施變性手術(shù)改變性別之后，變成了“女兒身”或者“男兒身”，此時，其內(nèi)在的身體構(gòu)造已經(jīng)被相應(yīng)地改造成“女人”或者“男人”，實質(zhì)上已經(jīng)變成“女性”或者“男性”，顯然“名”與“實”發(fā)生了沖突。而我們的立法尤其是憲法迄今為止還沒有公開地、正式地承認(rèn)公民有任意改變自己性別的權(quán)利，甚至于在筆者看來，基于倫理道德、文化情感、人類繁衍生息的人倫文化等方面的考慮，這是不是一種“權(quán)利”都是值得思考和需要接受質(zhì)疑的。本質(zhì)上看，變性尤其是私自、不合法地變性在目前的法秩序面前仍然是游走于灰色地帶的邊緣行為，似乎處于既不違法也不合法的尷尬境地。其實，對于這類更加特殊的變性人群的身份認(rèn)定和法律歸屬問題，在刑事法領(lǐng)域，不僅僅牽涉強制猥褻行為的認(rèn)定，立法者簡單地將“婦女”改為“他人”，實際上也有意無意地對現(xiàn)實提出了上述這些新問題。基于變性人或者雙性人都是“人”這一事實前提和邏輯基點，筆者認(rèn)為他們和她們符合強制猥褻罪的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)是沒有問題的。但進(jìn)一步考慮，如果對于這類人群受到強制猥褻的行為都會受到刑法的保護(hù)，那么有什么理由排除“男變女”之后的這類新女性人群不受刑法關(guān)于強奸罪等涉及犯罪對象為女性的規(guī)定保護(hù)呢？從法律邏輯上分析，這是入罪領(lǐng)域“舉輕以明重”的當(dāng)然結(jié)論和必然邏輯。即如果此處的這類人群受到強制猥褻罪的保護(hù)，實際上意味著刑法已經(jīng)承認(rèn)了“他們”和“她們”的法律身份，即變性后身份是“女性”的，其更應(yīng)當(dāng)受到刑法關(guān)于婦女權(quán)益特殊保護(hù)的“優(yōu)待”——強奸罪、侮辱婦女罪、賣淫類犯罪等涉犯罪對象為女性的罪名。

在此，筆者甚至設(shè)想可能有人會以罪刑法定原則為依憑，予以反駁，認(rèn)為刑法明文規(guī)定強奸罪等的對象是婦女，擴大了講還包括幼女，統(tǒng)稱起來就是“女性”或者“女人”，而變性之后的“女人”實際上和正常的、傳統(tǒng)的、自然意義上的“女人”還是存在區(qū)別的。筆者絲毫不否認(rèn)這一自然性質(zhì)的生物區(qū)別，比如變性的這種“女人”沒有子宮無法生育，經(jīng)過變性成為女性的“女人”還是不是真正的“女人”就值得分析。《禮記·昏義》有言云：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以濟(jì)后世也。故君子重之?！憋@然，傳統(tǒng)觀念仍然是從生兒育女、傳宗接代、繁衍生息的角度來看待男女兩性的結(jié)合。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展、思想觀念的啟蒙和科學(xué)技術(shù)的迅猛進(jìn)步，正視當(dāng)下的社會現(xiàn)實，筆者認(rèn)為從根本上講，公民的性別至少存在兩種屬性或曰存在兩個性別，分別是自然性別或曰生理性別與社會性別。變性人與普通自然人天生的生理性別存在差異，這在事實上是存在的，也是不容回避和質(zhì)疑的，但問題在于變性人作為后天的社會改造后形成的性別，并不是無緣無故的。目前在我國，改變性別至少需要經(jīng)過兩道基本手續(xù)或日程序來檢驗和確認(rèn)：一是有變性需求的本人或者其父母等近親屬對其生理性別歸屬的認(rèn)識和愿望，二是醫(yī)院等專門醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的醫(yī)學(xué)判斷和診斷評價結(jié)論。其中一個主要判斷依據(jù)就是要根據(jù)本人意愿和醫(yī)學(xué)判斷確認(rèn)其心理認(rèn)同和接受的性別歸屬和評價，并不是隨意的、無端的，因而對于所謂男性變女性的變性人，在我國當(dāng)前語境和國情下，并非僅僅是一種自我性別認(rèn)知與歸屬的醫(yī)學(xué)判斷，而是綜合了本人、父母等親屬、與本人工作、生活等關(guān)系密切或者接觸較多的關(guān)系人、醫(yī)院等醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、公安戶籍等行政管理部門等的一系列認(rèn)知狀況的判斷結(jié)論和其他后續(xù)法律效果的確認(rèn)，這與對性別改變無甚約束、自由開放為之的泰國、韓國等存在很大不同。而所有這些條件、要求以及事實判斷依據(jù)等，無非就是傳遞了這樣一個信號；性別的認(rèn)定不能僅僅看所謂的生理性別或日自然性別，應(yīng)當(dāng)注重行為人的自身感受和性別認(rèn)知，結(jié)合成長環(huán)境、周遭事實等綜合考慮做出合理判斷和認(rèn)定，而這其實在本質(zhì)上就是肯定了社會性別的現(xiàn)實存在和應(yīng)有的合理位置?？赡苓€有人會想到，如果承認(rèn)行為人變性后的性別也就是從社會性別進(jìn)行判斷，還可能遭遇到變性人的結(jié)婚權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)等自然邏輯延伸出來的問題，實際上這已經(jīng)在很多國家和（或）地區(qū)成為現(xiàn)實問題。但是，就在晚近的2013年，香港特別行政區(qū)法院系統(tǒng)已經(jīng)針對一個具有代表性的變性人結(jié)婚案件給出了具有里程碑歷史意義的回答。香港地區(qū)終審法院并沒有運用平等條款來保護(hù)變性人的婚姻自由，另一個可能的原因在于不希望涉及同性婚姻。雖然性別判斷標(biāo)準(zhǔn)從原來單純的生理標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展出生理、心理和社會等綜合標(biāo)準(zhǔn)，但是依舊是在“男”和“女”的前提下。對此，變性人的結(jié)婚權(quán)利有無顯然屬于民事法領(lǐng)域關(guān)注和討論的問題，雖然據(jù)筆者目力所及，尚未見到明確的法律規(guī)定對此給予支持或者反對，但可以肯定的一點是，官方的態(tài)度似乎是既不積極主動支持也沒有明確表示反對和拒絕。而如果注意到一些行政規(guī)范性文件對于變性后的行為人準(zhǔn)予更改身份證、戶口登記簿等官方法定證件的性別項目信息這一微細(xì)線索，似乎可以得出肯定的結(jié)論。對此，筆者認(rèn)為當(dāng)行為人的自然性別身份和戶籍信息保持一致的時候，登記結(jié)婚在法律上就沒有問題。變性人通過變性使得自己的自然性別身份發(fā)生了改變，同時他們也通過合法的手續(xù)改變了戶籍信息上的性別登記，兩者只要保持一致，結(jié)婚就是合法、正當(dāng)?shù)?，寬容精神是得出這一結(jié)論不可或缺的重要因素之一。如果站在法律體系統(tǒng)一性的立場來看，從維護(hù)法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致來看，可予結(jié)婚的民事立法結(jié)論其實已經(jīng)給刑事判斷提供了很好的指引，因為既然只有一男一女經(jīng)過合法登記才能結(jié)成婚姻關(guān)系，成為法律上的一夫一妻，那么他們的合法權(quán)益就必須受到所有法律的一致保護(hù)，而不管變性人在后天是否存在某些先天不能——比如無法像普通自然人那樣的生育本能，因而作為后置法、保障法的刑法也應(yīng)當(dāng)秉持寬容精神，接納這類群體成為刑法中的男人和女人，并保護(hù)他們的合法權(quán)益。否則就會違反法制體系的內(nèi)部統(tǒng)一性，造成前置法予以保護(hù)而作為后置法、保障法的刑法反而不保護(hù)的矛盾現(xiàn)象。更進(jìn)一步而言，筆者認(rèn)為無論變性人的結(jié)婚權(quán)利是否獲得民法、婚姻法等前置法的肯認(rèn)，從刑事法的角度來看，前置法的判斷都不應(yīng)當(dāng)對刑事法的判斷產(chǎn)生過多影響，刑事法領(lǐng)域的行為性質(zhì)判斷應(yīng)當(dāng)具有相對獨立性，刑法應(yīng)當(dāng)注重從實施侵犯行為人性自主權(quán)益這一合法的、受保護(hù)的法益的行為角度進(jìn)行違法性評價，進(jìn)而證成刑事違法性和給予定性處罰，民法、婚姻法等前置法是否賦予變性人結(jié)婚權(quán)，并不妨礙刑法對其的對象性質(zhì)和保護(hù)法益判斷。

反之，退一步講，即使不承認(rèn)所謂的社會性別，不考慮行為人的個人性別認(rèn)知和歸屬判斷，單單僅就什么是“女人”或者說“女性”而言，迄今為止，就筆者目力所及和所掌握的資料尚未發(fā)現(xiàn)有任何一個國家和法律對此作出明確規(guī)定，事實上立法機關(guān)或者法律能否或者說有合法正當(dāng)權(quán)力對此作出規(guī)定都大可質(zhì)疑。這一問題的本質(zhì)在于；一個國家或者說掌握立法權(quán)的立法者能為“性別”立法嗎？筆者的回答是：不能。性別乃自然事實和生物事實，用法律規(guī)定一項根本不應(yīng)由法律所統(tǒng)攝的純粹自然事實，無疑逾越了道德與法律的界限，也使得法律存在的初衷和最終的目的在此難以獲得支撐和證成。因為這實際上根本不應(yīng)是法律所應(yīng)關(guān)心或摻和的事，也非法律所能認(rèn)定和解決的問題。如果說“婦女”、“女性”、“女人”等法律用語沒有明確，甚至無法對其明確，那么根據(jù)所謂的罪刑法定原則反對經(jīng)過變性成為“女性”的“女人”是“女人”不僅沒有法律依據(jù)，也沒有任何實質(zhì)意義。此外，依循這種邏輯衍生的問題就會是：如果作為被害人的是經(jīng)過變性后成為女性的女人不能證明自己是刑法上的“婦女”或者“女人”，就不能受到刑法關(guān)于強奸罪等的特殊保護(hù)，這和近期各種媒體曝出的各種荒唐新聞——諸如滑稽而又令人傷心的證明“你媽是你媽”、“你女兒是你女兒”、“你是你”、“我是我”，和更無聊的“老人欲領(lǐng)異地社保被要求證明自己還活著”這樣的人間“活喜劇”等背后所展現(xiàn)的邏輯，竟是如此的高度一致和無縫切合，而這在筆者看來略顯可笑、荒誕滑稽。因此，基于法制統(tǒng)一原則的考慮，從維護(hù)刑法內(nèi)部用語含義的統(tǒng)一性、一致性和協(xié)調(diào)性角度考慮，結(jié)合體系解釋原則，筆者認(rèn)為對于經(jīng)過變性后成為女性的女人這部分人群應(yīng)當(dāng)受到刑法中諸如強奸罪、侮辱婦女罪、賣淫類犯罪等涉犯罪對象為女性的罪名的特殊保護(hù)，這也是對其合法權(quán)益維護(hù)的處于保障法地位的刑法的內(nèi)在要求。

第三，上述認(rèn)定符合刑法對于變性人等特殊群體、弱勢群體的法律保護(hù)，既有利于妥當(dāng)?shù)鼐S護(hù)法律規(guī)定的穩(wěn)定性和正當(dāng)性，也有利于更好地更有效地保護(hù)法益。結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)實來看，上述認(rèn)定符合社會大眾的一般認(rèn)知，已經(jīng)具有普遍的肯定性之社會基礎(chǔ)和心理準(zhǔn)備，也符合變性行為人自身的認(rèn)知需要和心理體認(rèn)，更契合對變性人這一特殊群體、弱勢群體的合法權(quán)益進(jìn)行刑法保護(hù)的需要。當(dāng)下我國有著數(shù)量不少的人希冀通過做變性手術(shù)改變自己的性別，這一現(xiàn)象在不少國家也已經(jīng)較為普遍和司空見慣，譬如在亞洲國家中，泰國、韓國、日本等國，變性行為已經(jīng)基本上獲得了社會大眾的接受和認(rèn)可，并有相當(dāng)成熟、規(guī)范的管理措施和配套制度銜接。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，不管是先天原因?qū)е碌倪€是后天環(huán)境等主客觀因素使然，變性行為、變性需求和隨之而來的各種問題已然也成為一個不容忽視、并且數(shù)量迅速增加、值得引起關(guān)注和思考的重要倫理、社會、文化問題和隨之而來的法律問題。從近些年來我國社會民眾的自由意識發(fā)育、權(quán)利意識覺醒、逐步走向尊重和寬容的社會心理態(tài)度的發(fā)展變化來看，我國社會對于諸如以前“談虎色變”避之唯恐不及的同性戀問題、變性問題等敏感話題，都保持了較大的社會容忍度和接納度，并未出現(xiàn)不可逾越的社會底線被突破的過分恐懼感和較大強度的排斥拒絕感。而且，在這種接納和容忍的同時，還釋放出了積極的信號。譬如，曾經(jīng)作為一名男性難以融入社會生活但現(xiàn)在已經(jīng)成為公眾人物并廣為人知的舞蹈演員——金星，在變性后不僅重組了家庭，獲得了自我性別認(rèn)知的體認(rèn)和歸屬感，還經(jīng)常參加各種電視節(jié)目等接受社會公眾目光的聚焦，并未見有官方強烈的反對或社會公眾的明顯拒斥。還有全國道德模范劉婷的變性事例，也同樣獲得了大部分民眾的接受和認(rèn)可，而變性人自身也在精神情感上得以釋放并獲得性別身份認(rèn)同感、歸屬感。因此，正向來看，筆者認(rèn)為給予他們和她們相應(yīng)的新身份，不僅不會造成什么不可解決的大麻煩、大問題，而且是保護(hù)這部分尚未完全獲得社會普羅大眾每一個人接受和認(rèn)可的特殊群體、弱勢群體的合法權(quán)益所應(yīng)當(dāng)予以支持和肯定的。

當(dāng)然，反駁者可能依循道德理路，站在“至高無上”的道德頂峰，以傳統(tǒng)人倫文化“衛(wèi)道士”自居，認(rèn)為如果對上述變性人按照前述認(rèn)定結(jié)論進(jìn)行刑法保護(hù)，無異于肯定了他們的新身份和法律歸屬。但實際上，只要比較一下正常的男人、女人與變性后獲得這一身份的男人、女人之身體構(gòu)造，他們和她們顯然是存在較大甚至本質(zhì)差別的。人類兩性正是基于性別差異，才完成了人類生生不息的繁衍使命，并傳遞持續(xù)發(fā)展的原動力——本能。接受和認(rèn)可變性人的新身份，顯然無法使得他們和她們組織的家庭、社會、國家繼續(xù)有效地完成這一人類繁衍生息使命。這樣的組合也是反生物學(xué)、反人類、反文明的，必將破壞乃至摧毀現(xiàn)有的一切人類良好的規(guī)范秩序與傳統(tǒng)倫理綱常，將對人類社會正常延續(xù)和發(fā)展帶來問題和困境等等。但是在筆者看來，這一問題與同性戀、安樂死等問題本質(zhì)是一樣的，總體而言我們的態(tài)度幾乎轉(zhuǎn)為了默認(rèn)、肯定并著力正視這些發(fā)生在我們身邊的現(xiàn)實問題，最終都將予以寬容地容忍、接納和體認(rèn)。上述道德評價之觀點其實不值一駁，只要搜集、統(tǒng)計、整理世界上放開變性、同性戀等社會反常規(guī)、反主流倫理道德的失范現(xiàn)象存在的國家和地區(qū)相關(guān)情況就可以知道，這些反常規(guī)反主流現(xiàn)象的存在，并未帶來不可收拾的混亂甚至不可彌補的災(zāi)難。譬如，近者如亞洲地區(qū)的韓國整容、泰國變性，都沒有影響這個國家的民族精神和社會發(fā)展，反倒成為一種非主流乃至主流文化，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化進(jìn)化的影響莫大。但是它們依憑規(guī)范的登記管理制度和其他措施，使得變性人仍然可以平等地生活在社會中，創(chuàng)造了更加和諧多樣的文化氛圍和更加自由、寬容和開放的社會文化心態(tài)。即使從絕對數(shù)量上來看，“正常人”仍然居于社會的絕大多數(shù)，承認(rèn)和保護(hù)人民應(yīng)當(dāng)享有的自由選擇權(quán)利應(yīng)當(dāng)是憲法和法律的最高意旨和人性光輝在法律精神領(lǐng)域的映現(xiàn)，即便某些權(quán)利看似是少數(shù)人的“怪異舉止”、“特殊癖好”所引發(fā)和促成的。

每個公民都可以自由的處置自己的身體，正如憲法規(guī)定國家要盡心為國民福祉努力，發(fā)展完善國民身心健康一樣，我們無需站在主流道德的制高點上洶洶造勢，口誅筆伐。如果變性也是憲法和整個法律體系保護(hù)下的公民或曰人民應(yīng)有的自由選擇和個人權(quán)利，我們即使做不到完全肯定或積極提倡，也可以保持“冷眼旁觀”，這也是寬容精神之所在。當(dāng)同性戀已經(jīng)不再是難于啟齒甚至成為一種“時尚”的自我風(fēng)格、真我本色的彰顯和展現(xiàn)的今天，當(dāng)死刑已經(jīng)在這個浸淫了中國人和中華民族幾千年的國度里開始走下坡路來結(jié)束自己歷史宿命的當(dāng)下，難道我們對自殺都不追究刑事責(zé)任卻單單對于一種變性的自我處置權(quán)而耿耿于懷、忌憚如虎，未免離文明和法治太遙遠(yuǎn)了，我們的寬闊胸襟還遠(yuǎn)遠(yuǎn)有待張揚。筆者無意于給這些依循道德思路考慮問題的人以道德標(biāo)簽，實無必要，也無助于問題的厘清和解決。法律與道德就像孿生兄弟一樣無法清晰地劃出他們的絕對界限，正如刑法學(xué)發(fā)展到今天，主觀客觀絕對區(qū)分已然沒有涇渭分明的明確界限。但是，這不妨礙我們可以劃出一道相對較為清晰的界限。法律與道德發(fā)展的歷史軌跡基本上就是這樣劃出相對界限的過程，而不是攪混在一起。運用道德視角來評判法律問題，已然犯了方法論上的錯誤。給予變性人相應(yīng)的權(quán)利，不僅是一種身份的認(rèn)可和法律地位的確立，更是作為后置法、保障法的刑法的人道主義要求和寬容內(nèi)蘊所在。刑法作為整個社會保障體系的最后一道屏障和防線，使得其承擔(dān)了經(jīng)過其他前置法過濾后必須承擔(dān)起所有他法、前置法所不能管轄或者不能有效管轄、保護(hù)的利益和權(quán)利，這一后置法和保障法的設(shè)定就決定了刑法對于前置法即使已經(jīng)回答或者解決的問題仍然必須具有自己獨立的思考和判斷，而這一點在違法性判斷問題上得到了鮮明的體現(xiàn)，筆者在違法多元論與違法一元論、違法判斷絕對性和相對性上更加傾向刑事違法性判斷的相對性和獨立性觀點。如果說在行政犯領(lǐng)域堅持違法判斷前置論、繼而堅持違法一元論和違法判斷絕對性、統(tǒng)一性，大體上不會有什么不準(zhǔn)確之處，但是在非行政犯領(lǐng)域的犯罪中，這一判斷卻不具有必然性和準(zhǔn)確性。而且對于犯罪類型所做的行政犯與刑事犯、法定犯與自然犯的二元對立之形式劃分本身就可以質(zhì)疑是否可以涵蓋所有的犯罪形式和犯罪類型，筆者這只能是一個大體上比較基本和原則的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但不絕不意味著可以涵蓋所有的犯罪類型。變性人問題的出現(xiàn)和其在刑法法益保護(hù)面前的位置與角色就已經(jīng)詮釋了這一問題的內(nèi)在矛盾和沖突之處。前文已經(jīng)從形式邏輯和法教義學(xué)的角度對此作了相應(yīng)分析，此不贅述，但僅僅以此作為變性人權(quán)益受到刑法保護(hù)之惟一理由恐有不足，說服力也不夠強硬。因而，必須跳出單純的法解釋層面看待這一問題，應(yīng)當(dāng)說刑法的人道主義精神內(nèi)涵和寬容精神底蘊給了我們新的回答，刑法的嚴(yán)厲性和殘酷性使得其自身形成了對抗力量——人道主義關(guān)懷精神和寬容精神，它內(nèi)在地指引著刑事立法和司法，與此同時，它要求在刑事立法上應(yīng)當(dāng)非犯罪化非刑罰化非監(jiān)禁化，在法律解釋和司法適用中關(guān)注寬容精神，并不僅僅是從出罪方向所考慮的，也是對入罪入刑的一種考量，那就是法益保護(hù)的范圍和程度應(yīng)當(dāng)在盡可能合法合理的位置劃定。因此，對于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益，對于合法合理地法益進(jìn)行刑法保護(hù)和保障一樣可以是我們獲得支持前述結(jié)論的理由。

美國學(xué)者艾諾在《你的權(quán)利從哪里來？》一書中鮮明地提出，權(quán)利必須由自己爭取和捍衛(wèi)，否則，期冀立法的施舍總歸是來的太晚甚至得不到，而要嘗試等到法教義學(xué)和法解釋理論的足夠發(fā)達(dá)之時，只怕世事早已滄桑巨變，那是遲來的正義已經(jīng)不是正義了。德國法學(xué)大師耶林早在兩百多年前，就為莎士比亞四大喜劇之一的《威尼斯商人》中的唯利是圖、一毛不拔的守財奴和十足的吝嗇鬼夏洛克，提出了辯護(hù)——爭取你的權(quán)利并捍衛(wèi)和擁有它，同時喊出了“為權(quán)利而斗爭”的偉大口號和法治宣言。試想，作為刑法研究者的我們更不能忽視、漠視甚至回避上述現(xiàn)實問題，畢竟我們都堅持認(rèn)為“雙性人”、“變性人”、“他們和她們”也是“人”，這是我們必須堅持和捍衛(wèi)的底線和準(zhǔn)則，因為我們都是人，我們要爭取我們的權(quán)利、作為人的基本權(quán)利——人權(quán)。如果說死刑的減少乃至廢除都可以在一個沿襲了幾千年文明的古老中國獲得漸進(jìn)性的肯定和接受，那么給予選擇和接受變性的他們和她們應(yīng)有的基本尊嚴(yán)、妥適的法律地位和應(yīng)有的自由與權(quán)利又有什么可怕和需要擔(dān)憂的呢？又有什么錯誤可以指摘和品評呢？畢竟，我們認(rèn)為“人是最脆弱的蘆葦，但卻是一枝能夠思考、有思想的蘆葦”，我們正在走向文明的路上步履蹣跚，但我們畢竟在堅持前行。從這些現(xiàn)實案例及其效果、影響等各方面來看，筆者認(rèn)為當(dāng)下中國現(xiàn)實社會對于上述變性后的性別認(rèn)定結(jié)論，也是能夠獲得普遍接受和認(rèn)可的。與此同時，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會文化等各方面的進(jìn)一步發(fā)展，我們具備接納這部分特殊人群其實也是弱勢群體的良好精神、心理準(zhǔn)備和寬容、開放的社會心態(tài)，這也使得刑法適用具有更多的社會認(rèn)可度和民眾基礎(chǔ)，彰顯更多的時代性、靈活性和人性的光芒。而強調(diào)變性人、雙性人等的權(quán)利的法律保障，筆者認(rèn)為刑法表現(xiàn)的更為寬容和人道并不違背道德基礎(chǔ)和倫理需要，相反卻是對人性的尊重和對特殊群體、弱勢群體尊嚴(yán)與權(quán)利的捍衛(wèi)和維護(hù)，尤其是相對于強大的主流文化思想和居于優(yōu)勢地位的絕對多數(shù)的主體人群，以及深深存在于這些人們腦海中的道德衛(wèi)士的“正統(tǒng)”觀念而言，更顯弱勢的他們和她們更需要刑法傾注關(guān)懷和側(cè)重保護(hù)。

四、余思代結(jié)語

變性人的法律性質(zhì)定位，是一個復(fù)雜的法律問題，是鮮活的社會現(xiàn)實給人類提出的一個邏輯難題，內(nèi)在地夾雜著其他學(xué)科以及與古老、陳舊甚至是錯誤傳統(tǒng)理念的激烈碰撞。變性人的法律定位問題，目前更多的是受到社會學(xué)、道德倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域較多的關(guān)注和討論，但是其引發(fā)的相關(guān)法律問題尤其是刑法問題卻還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到應(yīng)有的重視和深入討論。就當(dāng)下而言，我國有關(guān)變性人問題的研究，仍然是站在道德的制高點上進(jìn)行的，這一思想理念本身不僅陳舊、落后，不符合現(xiàn)實，而且還帶來了諸多與法律不相容的、不合理的甚至是錯誤的結(jié)論。認(rèn)真審視我國最新通過的《刑九》，其作為我國刑事法治建設(shè)在法制完備領(lǐng)域的又一次影響重大的立法活動，相較前幾次立法修改而言，調(diào)整范圍之廣，前所未有，將對當(dāng)前和今后一段時間的刑事立法活動與刑事司法實踐具有直接、重要的影響。《刑九》的一個重要方面是進(jìn)一步落實和強化人權(quán)保障，加強對公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的保護(hù)，這在具體修改內(nèi)容中已經(jīng)得到了鮮明、直接的體現(xiàn)，其作出的將強制猥褻行為的犯罪對象由原來僅限定為“婦女”擴展為“他人”這一看似不經(jīng)意的修改，表面上看立法機關(guān)在《刑法》中單獨針對公民人身權(quán)利保護(hù)所做的一處微小修改，實際上引發(fā)了更為深層的問題，即如何認(rèn)定變性人在刑法中的對象性質(zhì)，并將這一隱蔽問題間接地引入了法律研究者特別是刑法研究者和社會公眾的視野，使得這一問題的樣態(tài)得以呈現(xiàn)出來，并得到重視和引導(dǎo)人們思考、解決這一問題。而社會現(xiàn)實的存在和發(fā)展使得此次修正案在通過的不久，即在中國社會實踐和司法活動中遭遇了上述問題。對此，運用形式邏輯這一分析工具，遵循法教義學(xué)視角下的形式邏輯分析路和思維方向，為了彰顯和踐行刑法內(nèi)在的人道主義精神、寬容理念，結(jié)合他國立法動態(tài)與司法實踐，并認(rèn)真考察我國當(dāng)下社會現(xiàn)實，變性人的合法權(quán)益特別是其在刑事法領(lǐng)域的法律權(quán)益，必須得到尊重、高度重視和規(guī)范保護(hù)。民法、行政法等前置部門法對變性人的合法權(quán)益的法律保護(hù)并不完整，仍然需要刑法的補充和介入，并借助對于刑法規(guī)定的解釋加以規(guī)范合理地保護(hù)?；隗w系解釋原則和“他人”語詞的基本含義，變性人屬于強制猥褻行為的犯罪對象。相應(yīng)地，強奸罪等涉女性犯罪中的犯罪對象，也應(yīng)當(dāng)包含變性后的“女性”。基于刑法解釋的統(tǒng)一性原則和同質(zhì)的邏輯推理，可以認(rèn)定變性人的性別身份在我國刑法上的歸屬：原來為男性，經(jīng)過變性成為“女性”的，可以成為強奸罪等涉女性犯罪的犯罪對象：原來為女性，經(jīng)過變性成為“男性”的，可以成為強奸罪等涉女性犯罪的犯罪主體。具體而言，從法教義學(xué)的角度審視，利用形式邏輯分析的必然路徑，基于解釋的統(tǒng)一性原則和同質(zhì)的邏輯推理，可以認(rèn)定當(dāng)前我國變性人的性別身份在法律（刑法）上的歸屬：原來為男性，經(jīng)過變性成為“女性”的，可以成為強奸罪等涉女性犯罪的犯罪對象：原來為女性，經(jīng)過變性成為“男性”的，可以成為強奸罪等涉女性犯罪的犯罪主體。對變性人在刑法中的對象性質(zhì)所作的上述界定，符合我國行政管理部門的基本立場和態(tài)度，適應(yīng)了有效進(jìn)行社會管理和維護(hù)公民個人合法權(quán)益的平衡之需要，彰顯了刑法人道主義的基本立場和寬容、開放的現(xiàn)代刑法精神?；诜ㄖ平y(tǒng)一原則的考慮，從維護(hù)刑法內(nèi)部用語含義的統(tǒng)一性、一致性和協(xié)調(diào)性角度考慮，結(jié)合體系解釋原則，筆者認(rèn)為對于經(jīng)過變性后成為女性的女人這部分人群應(yīng)當(dāng)受到刑法中諸如強奸罪、侮辱婦女罪、賣淫類犯罪等涉犯罪對象為女性的罪名的特殊保護(hù)，這也是對其合法權(quán)益維護(hù)的處于保障法地位的刑法的內(nèi)在要求。但是這種解釋論和教義學(xué)層面的分析還不足以充足其受到作為后置法和保障法的刑法保護(hù)的充足的具有就絕對說服力的理由，從更為深層次考察，這是刑法自身人道主義精神和寬容底蘊的內(nèi)在要求。結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)實來看，上述認(rèn)定符合社會大眾的一般認(rèn)知，已經(jīng)具有普遍的肯定性之社會基礎(chǔ)和心理準(zhǔn)備，也符合變性行為人自身的認(rèn)知需要和心理體認(rèn)，更契合對變性人這一特殊群體、弱勢群體的合法權(quán)益進(jìn)行刑法保護(hù)的需要。

刑事立法是法治建設(shè)健康發(fā)展的重要保障形式，刑事法治建設(shè)的深入推進(jìn)和進(jìn)一步發(fā)展離不開科學(xué)、完備的刑法法制支撐和保障，尤其是刑事立法的重要助力，這來源于司法經(jīng)驗的總結(jié)、對鮮活社會事實的傾情關(guān)注和認(rèn)真思考以及更為重要的刑法理論的成熟發(fā)展。結(jié)合此次立法修改和司法實踐對于變性人等特殊群體或曰弱勢群體、非主流群體的處理態(tài)度和觀點，需要注意到立法的任何一次修改都應(yīng)謹(jǐn)慎對待，雖然立法總是對社會生活保持一定的滯后性以致姍姍來遲，但是對于已經(jīng)發(fā)生和正在進(jìn)行的鮮活社會事實則必須關(guān)注而不能充耳不聞、選擇回避。刑事立法應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地聽取來自司法實務(wù)的經(jīng)驗積累和改革建議，同時也必須密切注意社會發(fā)展變化的動態(tài)，從而保持一定的張力和適度的活力，防止立法過度滯后以暴露局限性、遲滯性，影響自身的合法性和正當(dāng)性?！罢扒邦櫤蟆?、“左顧右盼”，維護(hù)法制體系完整、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，堅持合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)成為我們的基本態(tài)度和立場。立足于法教義學(xué)層面而言，刑事立法和刑事司法與刑法理論發(fā)展之間緊緊纏繞，密不可分，這就使得針對刑事立法，刑法學(xué)術(shù)理論應(yīng)當(dāng)起到引領(lǐng)作用，發(fā)揮指導(dǎo)功能：對于刑事司法而言，刑法理論的深度思考和純熟發(fā)展也必然要對指導(dǎo)司法實務(wù)具體適用法律和處理個案產(chǎn)生重大意義。因此，必須正視和正確理解、把握和處理刑事立法與刑法學(xué)理論的關(guān)系，正如德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨在談?wù)摿⒎ㄅc法學(xué)的關(guān)系時所指出的那樣：“近代那些偉大的法典沒有一部可以脫離同時代的法學(xué)而產(chǎn)生。奧地利《普通民法典》以及《普魯士普通邦法》以現(xiàn)代自然法學(xué)說、以托馬斯和沃爾夫的學(xué)派為基礎(chǔ)。《德國民法典》完全是由19世紀(jì)普通法時代的法學(xué)所孕育，它體現(xiàn)了那個時代法學(xué)的一切長處和弱點?！度鹗棵穹ǖ洹穭t是胡伯這顆科學(xué)大腦的天才作品。當(dāng)今的立法者更是不斷運用法學(xué)所提供的法的范疇。立法者也和法官一樣，必須容忍科學(xué)的批評：而今天我們是不缺少科學(xué)的批評以及由這些批評中產(chǎn)生的改革建議的?！闭\如斯言！故而，對于立法，不僅要結(jié)合時代的要求，從現(xiàn)實出發(fā)，面對可預(yù)見的未來進(jìn)行客觀冷靜的審視和思考，也要進(jìn)行縝密細(xì)致、認(rèn)真理性的分析和批評：對于司法，不僅要遵循立法，恪守罪刑法定原則，也要發(fā)揮和貢獻(xiàn)刑法學(xué)者的解釋智慧，擴大、彌散刑法的適應(yīng)力和靈活處斷力。在立法與刑法學(xué)術(shù)理論碰撞、融合的過程中，刑法研習(xí)者和立法者各司其職，各守其位，但各自承擔(dān)的使命和任務(wù)卻不相同；作為刑法學(xué)者，應(yīng)當(dāng)努力提供客觀、理性、全面和“科學(xué)的批評”并提出妥當(dāng)可行的“改革建議”，而掌握立法權(quán)的立法者應(yīng)當(dāng)有“容忍科學(xué)的批評”的“好脾氣”和“敢于直面、改正錯誤的自信與勇氣”，必須認(rèn)真看待和理性回應(yīng)來自學(xué)術(shù)理論的思考和批評，這同時需要“不斷運用法學(xué)所提供的法的范疇”來予以妥善應(yīng)對。圍繞刑事立法修正的討論并沒有停歇，這才只是剛剛開始，后續(xù)加入討論的人只會更多，討論的范圍只會更廣泛，討論的深度也只會愈加深入?；蛟S簡短的一篇文章并不能非常詳細(xì)而又清楚地呈現(xiàn)理論思考的全貌和確證其合理性甚或絕對正確，但是哪怕具備讓立法者鍛煉“容忍科學(xué)的批評”的“好脾氣”和堅持“敢于直面、改正錯誤的自信與勇氣”，即使在新的立法到來后，這些學(xué)術(shù)思考和理論評說都成為過眼云煙，那又有什么好遺憾和值得懷念甚或可惜的呢？因為，作為刑法學(xué)人，我們必須認(rèn)識到和清楚地告訴自己，面對立法我們所能做的一切就是“即使法律制定者從中有所汲取的那些法學(xué)文獻(xiàn)本身成了‘廢紙”，并且正在遠(yuǎn)逝和終將成為過往的必然逝去，“只要科學(xué)努力的結(jié)果在一部好的法典中繼續(xù)發(fā)生作用，這些努力就絕非毫無價值！”

（責(zé)任編輯：葉光雄）