趙歡　任玉婷

摘 要 《中華人民共和國(guó)民法總則》于2017年3月15日通過(guò)，并與10月1日起開(kāi)始實(shí)施。其中第185條規(guī)定了英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)被侵害后有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，不少法學(xué)學(xué)者對(duì)于此條的設(shè)置觀念不一，本文針對(duì)此法條從三個(gè)方面進(jìn)行簡(jiǎn)單的論述，即從民法典的體系性上來(lái)分析，從民法平等原則的公平性來(lái)剖析以及從國(guó)外相關(guān)立法來(lái)評(píng)析該法條是否具有合理性。

關(guān)鍵詞 英雄烈士 民事權(quán)利 平等原則

作者簡(jiǎn)介：趙歡，河北大學(xué)政法學(xué)院民商法專(zhuān)業(yè)碩士研究生；任玉婷，渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院法律專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.119

一、英雄烈士人格利益價(jià)值定位

2017年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》），該法第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”該條并不是在民法草案初期形成，是在2017年3月11日時(shí)，全國(guó)人大法律委員會(huì)在聽(tīng)取各代表意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)草案四審稿作出的修改，可以說(shuō)該條屬于“空降兵”，對(duì)于該條的設(shè)置，不少法學(xué)學(xué)者對(duì)此意見(jiàn)不一，甚至在當(dāng)時(shí)引起了激烈的爭(zhēng)議。全國(guó)人大法律委員會(huì)給出的理由是在現(xiàn)實(shí)生活中，一些人利用歪曲的事實(shí)，誹謗抹黑等方式，惡意詆毀、侮辱烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)等，損害了社會(huì)公共利益，社會(huì)影響極其惡劣，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)于這種行為加以規(guī)范，同時(shí)法律上保護(hù)英雄烈士的人格利益，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)尊崇英烈，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀念意義重大。

二、 《民法總則》第185條之得失

（一）《民法總則》第185條之得

筆者認(rèn)為《民法總則》第185條有以下兩方面之得。一方面，《民法總則》第185條首次將英雄烈士人格利益的保護(hù)納入了法律之中；近年來(lái)“狼牙山五壯士案”以及“加多寶與‘@作業(yè)本戲謔邱少云案”等侵犯英雄烈士人格權(quán)的事件時(shí)有發(fā)生，不可否認(rèn)亂象背后的一個(gè)重要原因在于，對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)，法律上一直處于一個(gè)空白狀態(tài)。我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)以及司法解釋中對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)沒(méi)有特別的規(guī)定，僅在司法解釋中對(duì)于死者人格利益保護(hù)有零散的規(guī)定。在《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)）第3條規(guī)定了：“在自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！痹摋l解釋可以說(shuō)是英雄烈士的人格利益保護(hù)的唯一法律依據(jù)，但是該條也具有一定的局限性，即該條規(guī)定起訴的主體限定為死者的近親屬。而《民法總則》第185條的規(guī)定表明了，英雄烈士的人格利益的保護(hù)涉及公共利益，起訴主體不僅限于死者近親屬，尤其是可以將英雄烈士人格利益的保護(hù)劃歸為公益訴訟之，不得不說(shuō)這一舉措成功的填補(bǔ)了英雄烈士人格利益受到損害可以更好的尋求法律救濟(jì)的空白。

另一方面，將英雄人格利益保護(hù)法律化是社會(huì)所需亦是人民所系；郁達(dá)夫曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“沒(méi)有偉大的人物出現(xiàn)的民族，是世界上最可憐的生物之群；有了偉大的人物，而不知擁護(hù)、愛(ài)戴、崇仰的國(guó)家，是沒(méi)有希望的奴隸之邦?！钡聡?guó)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)家烏爾里希·貝克教授曾言，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，難以預(yù)測(cè)，所產(chǎn)生的損害也往往非常巨大。侵害手段的多樣化，損害的難以救濟(jì)使得英雄烈士人格利益時(shí)刻面臨著威脅，英雄烈士作為國(guó)家的驕傲，他們的品格、精神在現(xiàn)如今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中又顯得尤為重要，故此，將英雄烈士人格利益保護(hù)法律化正是符合社會(huì)以及廣大人民的需要。

（二） 《民法總則》第一百八十五條之失

對(duì)于該法條之失，筆者有以下看法：

1. 該條與民法平等價(jià)值相矛盾。平等價(jià)值是民法基本價(jià)值之一，“平等表達(dá)了相同性概念。兩個(gè)或更多的人或客體，只要在某些方面或所有方面處于同樣的、相同的或相近似狀態(tài)，那就可以說(shuō)他們是平等的。 ”我國(guó)《民法總則》第2條不僅確認(rèn)了民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且第4條還明確規(guī)定：民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等；第14條規(guī)定：自然人的民事權(quán)利能力一律平等，也即確認(rèn)了民法的平等原則。民法上的平等包括形式意義上的平等和實(shí)質(zhì)意義上的平等。形式意義上的平等，就是指僅僅在法律上規(guī)定民事主體的法律地位的平等無(wú)差別性，對(duì)于社會(huì)生活實(shí)際中，當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)能力、專(zhuān)業(yè)知識(shí)等方面的差異不予以考慮。而實(shí)質(zhì)平等更注重的是社會(huì)生活中當(dāng)事人客觀存在的各方面的差異，從而力圖真正做到消除實(shí)際上存在的不平等因素而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的平等 。雖然平等價(jià)值屬于一個(gè)普適性的價(jià)值，但是在不同的歷史時(shí)期、不同的社會(huì)制度、不同的人文環(huán)境之下，平等價(jià)值的內(nèi)涵亦是不完全相同的?？梢哉f(shuō)近代以來(lái)逐漸形成了形式意義上的平等，現(xiàn)代以來(lái)更加注重實(shí)質(zhì)意義上的平等。近代民法認(rèn)定人與人之間具有“平等性”和“互換性”的特點(diǎn) 。

首先，平等價(jià)值不能過(guò)多的受到法律的限制，尤其是形式意義上的平等，有的學(xué)者甚至認(rèn)為對(duì)于平等價(jià)值的過(guò)多限制就是對(duì)于民法的整個(gè)否定。總之，“民法無(wú)視各個(gè)社會(huì)個(gè)體在智力、財(cái)產(chǎn)、種族、性別等方面無(wú)可改變的事實(shí)上的異殊性，無(wú)一例外地賦予其‘人格——成為民法上‘人的資格，從而使各個(gè)個(gè)體得以毫無(wú)差別地進(jìn)入市民社會(huì)從事民事活動(dòng)；至于他們從事民事活動(dòng)所取得的具體結(jié)果如何，民法一般并不予以置喙 ”。《民法總則》第185條的規(guī)定使得英雄烈士的人格利益受民法的保護(hù)。由此可以看出，民法只規(guī)定了英雄烈士人格利益而對(duì)于非英雄烈士人格利益卻只字未提，法律的天平似乎更多的是傾向于一邊。每個(gè)人不僅應(yīng)該享有基本權(quán)利，而且應(yīng)該是平等的權(quán)利，才能構(gòu)成一個(gè)和諧的社會(huì) 。

其次，從實(shí)質(zhì)意義上的平等來(lái)看，《民法總則》第185條亦不能完全說(shuō)通。實(shí)質(zhì)意義上的平等設(shè)立是因?yàn)樵趯?shí)際生活交易中當(dāng)事人的談判能力和經(jīng)濟(jì)實(shí)力等條件不同，同時(shí)社會(huì)生活中還存在各式各樣的弱勢(shì)群體?？梢哉f(shuō)實(shí)質(zhì)意義上的平等是為了保護(hù)弱勢(shì)群體而設(shè)置的，例如各國(guó)對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)。但是我們卻不能說(shuō)英雄烈士相對(duì)于非英雄烈士屬于弱勢(shì)群體，尤其是相對(duì)于普通的民事主體而言，這樣看來(lái)如果把英雄烈士歸屬于弱者著實(shí)有些牽強(qiáng)。

2. 該條與民法典體系邏輯相矛盾。近代意義上的法典可以說(shuō)屬于成文法的最高表現(xiàn)形式，其內(nèi)部具有嚴(yán)密的邏輯性以及體系性。薩維尼認(rèn)為法典有兩個(gè)特征：就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，應(yīng)該保障最大限度的法的確定性以及法的適用性的安全性；就其形式來(lái)看，法典必須將其內(nèi)容以精確的形式表現(xiàn)出來(lái)，而不能產(chǎn)生混亂和歧義 。民法典作為私法領(lǐng)域的最高標(biāo)志，民法典體系化可以說(shuō)是實(shí)現(xiàn)民法體系化的最佳途徑。有學(xué)者指出，只有整個(gè)法典存在某種內(nèi)在的嚴(yán)格秩序和邏輯結(jié)構(gòu)，才能被稱(chēng)為真正的法典 。筆者認(rèn)為法條形式上具有一致性，內(nèi)在價(jià)值上具有協(xié)調(diào)性，邏輯上具有自足性，內(nèi)容上具有全面性，這幾方面正是民法典體系化的重要特征。

我國(guó)《民法總則》作為民法典的重要部分，立足于中國(guó)實(shí)際國(guó)情，并借鑒了大陸法系及英美法系的相關(guān)法律和制度，可以說(shuō)《民法總則》屬于智慧的結(jié)晶。但是仔細(xì)推敲《民法總則》的第185條規(guī)定，卻與《民法總則》的相關(guān)法條在一致性和協(xié)調(diào)性上具有沖突。例如：《民法總則》第二章自然人部分的第13條規(guī)定：自然人從出生時(shí)起到死亡為止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該條明確的規(guī)定了自然人的民事權(quán)利始于出生終于死亡，也就是說(shuō)當(dāng)自然人死亡后民事權(quán)利也會(huì)消失。而《民法總則》第185條的規(guī)定表明，英雄烈士的人格利益受到保護(hù)，也即其死后人格利益受到保護(hù)。這樣就存在這一定的沖突不協(xié)調(diào)之處。民法典的各個(gè)民事法律規(guī)范之間應(yīng)該能夠形成嚴(yán)密的協(xié)調(diào)性，相互之間可以很好地銜接，就如德國(guó)學(xué)者施瓦布看法，建立“一個(gè)協(xié)調(diào)的、按抽象程度逐級(jí)劃分的概念系統(tǒng)”構(gòu)成法典的基本前提 。法律條文之間應(yīng)當(dāng)具有邏輯性至少不能產(chǎn)生沖突，然而《民法總則》第185條于其他法律條文之間的邏輯性并不強(qiáng)，甚至有一定的沖突爭(zhēng)議。

3. 該條影響民法典結(jié)構(gòu)。通過(guò)我國(guó)的立法形式可以看出，民法典的制定采取兩步走的形式，先制定民法總則然后制定民法分則，民法典“總分結(jié)構(gòu)”以“提取公因式法” 制定，可以說(shuō)是潘克頓學(xué)派理論的核心。薩維尼從法律關(guān)系的共同因素出發(fā)，從各種具體民事法律關(guān)系中抽象出了局部普遍性的法律規(guī)范，形成了民法總則，例如，權(quán)利能力、權(quán)利客體、法律關(guān)系、法律行為等 。

民法典總則部分所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是將各項(xiàng)私法規(guī)則的共同要素進(jìn)行歸納和抽象，也就是說(shuō)民法典總則部分規(guī)定的屬于一般規(guī)則。按照這種思路，作為我國(guó)《民法總則》的第八章的民事責(zé)任，在本章中，只宜規(guī)定可以適用于所有民事責(zé)任的共性規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任的具體規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)在總則中規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在分則中的各編中作出相應(yīng)的規(guī)定。仔細(xì)推敲《民法總則》第185條的規(guī)定并不是一個(gè)一般規(guī)定，明顯其屬于侵權(quán)責(zé)任的部分，這種將侵權(quán)責(zé)任的部分納入到民法典總則中勢(shì)必影響民法典的結(jié)構(gòu)。并且侵權(quán)責(zé)任不可能分割成兩塊，一塊由民法典總則規(guī)定，一塊由侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，這從表象就顯然不符合法典的結(jié)構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)將兩者結(jié)合起來(lái)統(tǒng)一規(guī)定。同樣在總則中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任必然也是不合邏輯，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任是對(duì)于各種民事權(quán)利的保護(hù)，只有在規(guī)定了各種民事權(quán)利，才能規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。

三、國(guó)外對(duì)于英雄烈士的相關(guān)規(guī)定及啟示

俄羅斯在1993年通過(guò)了《衛(wèi)國(guó)烈士紀(jì)念法》，而后通過(guò)了《軍事墓地保護(hù)法》，并且在2006年下達(dá)了“衛(wèi)國(guó)烈士紀(jì)念問(wèn)題”總統(tǒng)令，這一系列的法律法規(guī)都對(duì)英雄烈士的物質(zhì)方面和精神方面進(jìn)行法律的保護(hù)。美國(guó)出臺(tái)了《尊重美國(guó)陣亡英雄法案》等法律對(duì)英烈人士給予法律上的保護(hù)。同樣英國(guó)和法國(guó)也有相關(guān)的規(guī)定，可以看出這些國(guó)家在英雄烈士人格利益保護(hù)的問(wèn)題上都采取了法律保護(hù)的態(tài)度。

對(duì)比我國(guó)與國(guó)外英雄烈士人格利益保護(hù)，不難發(fā)現(xiàn)其中的不同之處，其中最明顯的一個(gè)不同之處是對(duì)于英雄烈士人格利益保護(hù)所放置的法律法規(guī)地位的不同，國(guó)外將對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)一般以特別法的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)或者將其放置于侵權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)之中。而目前，我國(guó)卻將對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)放置于《民法總則》的民責(zé)任一章之中。

筆者通過(guò)分析《民法總則》第185條的得與失，以及對(duì)比分析與國(guó)外英雄烈士制度的基礎(chǔ)上，對(duì)于該法條提出自己的見(jiàn)解：

首先，對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)是毋庸置疑的，英烈人士為爭(zhēng)取民族獨(dú)立和人民自由幸福、國(guó)家繁榮富強(qiáng)作出了突出的貢獻(xiàn)，在現(xiàn)如今的社會(huì)之中對(duì)于英雄烈士人格利益的侵權(quán)不僅數(shù)量上不斷的增長(zhǎng)而且侵權(quán)形式各式各樣，保護(hù)英烈人格利益法律化也日益重要。所以筆者認(rèn)為將英雄烈士人格利益的保護(hù)納入法律范圍是大勢(shì)所趨，社會(huì)所需。《民法總則》第185條的立法目的不僅為了保護(hù)英雄烈士人格利益，也是為了維護(hù)社會(huì)的公共利益。這種立法目的和立法精神筆者對(duì)此持肯定的態(tài)度。

其次，對(duì)于英雄烈士人格利益的保護(hù)歸置于《民法總則》之中，筆者對(duì)此別置一喙。我國(guó)先行制定了《民法總則》說(shuō)明我國(guó)對(duì)于民法典的制定采取的是“提取公因式法”，那么理清總則與分則的角色和功能則十分的必要。英烈人格利益的保護(hù)屬于侵權(quán)責(zé)任部分也即屬于分則部分，如果民法典總則中規(guī)定了具體的民事責(zé)任規(guī)則，這不僅違反了總分結(jié)構(gòu)模式，而且還難以妥當(dāng)總則和分則之間的分工?？倓t的功能并不是包攬分則中在其中設(shè)置具體制度，而是對(duì)于民法典的分則部分提供具有指導(dǎo)意義的條款?？倓t設(shè)立的目的就是要與分則相區(qū)別，如果總則規(guī)定了大量的分則內(nèi)容，總則就不具有存在的必要了 。我國(guó)《民法總則》第185條的規(guī)定顯然是將民法總則和分則的角色和功能進(jìn)行了混合，從民法典的體系上、邏輯上、結(jié)構(gòu)上來(lái)看該條的歸置位置都值得商榷。

再次，民法典應(yīng)當(dāng)追求形式理性，追求形式理性就是注重法典的邏輯性和體系化。拉倫次指出：“只要我們?nèi)匀粦?yīng)該研究‘真正的法秩序，及其思想上的滲透影響，就不能放棄體系思想。 ”不論是《法國(guó)民法典》還是《德國(guó)民法典》，因其完善而龐大的體系、嚴(yán)密的邏輯成為了市民社會(huì)的基本法，適用于社會(huì)幾百年而經(jīng)久不衰。我國(guó)《民法總則》第185條的規(guī)定與民法平等的基本原則有沖突之嫌，與民是主體權(quán)利能力體系有不合之嫌，而民法平等原則與民法主體權(quán)利能力體系可以說(shuō)在民法之中已經(jīng)形成一個(gè)成熟完善的規(guī)則，有各自運(yùn)行的體制機(jī)制。設(shè)置第185條極有可能對(duì)于這些完善的體系帶來(lái)的沖突，這樣看來(lái)著實(shí)有些得不償失。富有邏輯性才富有理性，“邏輯不一貫”（Logical inconsistency）是“不理性”概念的核心 。在民法典總則部分設(shè)置關(guān)于英雄烈士人格利益保護(hù)的法律法規(guī)會(huì)與其他法條產(chǎn)生邏輯上的不一貫，也即“不理性”的表現(xiàn)。

最后，民法典的總則規(guī)定的部分應(yīng)當(dāng)輕車(chē)上陣，各國(guó)制定民法典不僅僅是為了使民法有一部最高形式的私法規(guī)定，更是為了更好的調(diào)節(jié)人們之間的私法關(guān)系。民法典總則部分如果規(guī)定的過(guò)于細(xì)致詳細(xì)極有可能與分則部分相重合，赫克將設(shè)立總則模式功能比喻為“列車(chē)時(shí)刻表符號(hào)說(shuō)明”，即前面說(shuō)明過(guò)的東西后面沒(méi)有必要重復(fù)。民法典總則部分作為抽象規(guī)定的總和應(yīng)當(dāng)輕車(chē)從簡(jiǎn)，與分則互不重合。

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)英雄烈士人格的權(quán)益進(jìn)行特別保護(hù)是十分有必要的，畢竟在現(xiàn)在社會(huì)侵權(quán)手段方式多樣性以及保護(hù)死者人格權(quán)益受有局限性的背景之下，將這種保護(hù)放置于對(duì)死者人格利益的保護(hù)之中已經(jīng)力不勝任。只是筆者對(duì)該規(guī)定歸置于民法典之中另有看法，筆者認(rèn)為基于維護(hù)民法典的體系性、邏輯性、結(jié)構(gòu)性以及民法成熟的各種體制、原則的基礎(chǔ)之上，將英雄烈士人格權(quán)益的保護(hù)以特別法的形式進(jìn)行規(guī)定更具合理性。并且我國(guó)現(xiàn)如今的公益訴訟主要是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域，作為提起公益訴訟主體的人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極將英雄烈士人格權(quán)益的保護(hù)納入到公益訴訟之中，用以解決沒(méi)有近親屬英雄烈士人格權(quán)益保護(hù)的空白，同時(shí)也是對(duì)有近親屬的英雄烈士人格的保護(hù)。

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