郭曉冉

摘要：在當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型期，某些社會問題無法僅僅依靠道德規(guī)范來解決，亟須將某些軟約束的道德規(guī)范上升至具有強(qiáng)制性普遍約束力的法律層面即道德法律化，以此來解決社會問題、穩(wěn)定社會秩序。道德法律化必不可少的基礎(chǔ)和前提是，需要對道德與法律之間的關(guān)系具備合理性認(rèn)識，一個社會中的道德與法律之間既有區(qū)別又有聯(lián)系，我國傳統(tǒng)倫理法中蘊藏了豐富的道德教化資源，道德法律化具備了理論和現(xiàn)實上的可能性。在道德法律化的進(jìn)程中，需要重視道德之于法律的內(nèi)蘊及拱衛(wèi)作用，應(yīng)以法律道德化作為道德法律化的依托和向度，充分發(fā)揮法律和道德二者間的相互支撐作用，避免單一道德法律化路徑可能產(chǎn)生的弊端和問題。

關(guān)鍵詞：道德法律化；必要性；可能性；方向性

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502（2017）02-0102-05

社會中存在法律與道德這兩根維系和諧、穩(wěn)定、有序的準(zhǔn)繩，道德法律化或法律道德化，一直是學(xué)界爭論熱點，至今尚未就此達(dá)成共識。學(xué)者無外乎三種觀點，即：法律道德化、道德法律化，抑或二者相互結(jié)合。針對法律道德化，戴茂堂、左輝認(rèn)為，“在強(qiáng)調(diào)法治與德治緊密結(jié)合之時，在邏輯層次上應(yīng)把道德置于法律之上，從法律走向道德即法律道德化，而不是從道德走向法律即道德法律化?！盵1]針對道德法律化，張博穎認(rèn)為，“公民道德法律化具有必要性和可能性，但不是絕對的，必須保持合理的限度?！盵2]針對法律道德化和道德法律化相互結(jié)合，范進(jìn)學(xué)認(rèn)為，“從法律產(chǎn)生到法治實現(xiàn)的過程，實質(zhì)上是一個道德法律化和法律道德化的交互演進(jìn)過程?！盵3]34本文無意于道德法律化或是法律道德化的取舍之爭，而是從道德與法律兩者的辯證關(guān)系入手，對道德法律化的相關(guān)問題從必要性、可能性、方向性等三方面展開論述。無論道德法律化還是法律道德化，都應(yīng)當(dāng)排除獨斷論、一元論誤區(qū)。在認(rèn)識到法律和道德這兩個概念的顯著區(qū)別之余，還需注意到二者之間的“模糊性”，即二者之間的通融性、轉(zhuǎn)化性和支撐性。

一、道德法律化的必要性分析：現(xiàn)實問題呼喚道德法律化

關(guān)于道德法律化，目前學(xué)術(shù)界較為認(rèn)可的定義即為，“所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。”[3]34目前現(xiàn)實當(dāng)中不少問題無法依靠道德約束力解決，由此，當(dāng)前我國社會便存在道德法律化的必要性，即將一定領(lǐng)域內(nèi)一定層面的道德規(guī)范上升至法律法規(guī)層面。因為法律和道德作為調(diào)控社會秩序以維持社會和諧有序的兩種手段，兩者是相輔相成的關(guān)系。社會中雖然一些問題看上去是道德問題，但在人們道德素養(yǎng)不夠高的現(xiàn)實情境下，當(dāng)以單一道德方式不足以約束人們以符合社會普遍要求的方式行動時，法律就不該缺位而應(yīng)當(dāng)及時出現(xiàn)，依靠法律法規(guī)來抑制社會中道德失范行為的發(fā)生，這樣才能保持社會有機(jī)體的和諧有序。習(xí)近平在中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)時指出，“要運用法治手段解決道德領(lǐng)域突出問題?！北热绠?dāng)前我國子女對父母的贍養(yǎng)問題、家庭暴力問題、見義勇為問題、給老年人讓座問題、誠信問題、慈善事業(yè)等，單純依靠道德約束并不能有效解決上述問題，有時甚至?xí)惢傻赖隆胺夯鄙踔翗?gòu)成對人身權(quán)利的非法侵犯。再如，當(dāng)前單純以道德說教的方式難以有效約束公務(wù)員不腐敗，以單純的道德教育不足以使公務(wù)員按公仆要求服務(wù)人民。構(gòu)建起嚴(yán)密的反腐敗以及公務(wù)員職業(yè)規(guī)范的法律法規(guī)體系才能有效遏制公務(wù)員的腐敗行為并規(guī)范其行政行為。在當(dāng)前我國社會發(fā)展現(xiàn)實下，在某些領(lǐng)域內(nèi)和某些問題中，單純依靠道德約束難以使人們的行為以符合社會要求的方式來行動，因而將道德問題上升至法律層面，即道德法律化就具有了強(qiáng)烈的現(xiàn)實必要性。

就國外立法實踐而言，較為典型的如新加坡，新加坡在工業(yè)化和現(xiàn)代化的過程中，基于20世紀(jì)六七十年代精神文化和道德建設(shè)方面的滑坡現(xiàn)象，將精神文明建設(shè)中的大量道德規(guī)則納入了法治的軌道，像對隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等屬于道德約束的內(nèi)容都一一立法，使其變?yōu)槿巳硕急仨氉袷氐男袨橐?guī)范，并在人們的行為中鞏固下來，成為建設(shè)和維護(hù)文明社會制度和習(xí)慣，使人們的行為朝著秩序化和規(guī)范化的方向發(fā)展，由此便在精神文明建設(shè)方面獲得了其他國家難以達(dá)到的成功[4]。在現(xiàn)代，許多國家都將見危不救和遇到犯罪不予制止等，在道德上不被認(rèn)可或是在道德上受譴責(zé)的行為視為犯罪行為并予以制裁。如1976年《德國刑法典》規(guī)定：“意外事故或公共危險或危難時，有救助之必要，依當(dāng)時情況又有可能，尤其對自己并無顯著危險且違反其他重要義務(wù)而不能救助者，處l年以下自由刑或并處罰金?！?994年《法國刑法典》規(guī)定：“任何人對處于危險中的他人，能夠采取個人行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并處50萬法郎罰金?！边€如，“誠實信用”已在一些國家民、商事立法中被確立為最高原則?！睹绹谭ǖ洹芬?guī)定：“凡本法范圍內(nèi)之任何合同或義務(wù)，均要求（當(dāng)事人）必須以誠信履行或執(zhí)行之?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“債務(wù)人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付?！薄度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定：“無論何人行使權(quán)利義務(wù)，均應(yīng)依誠實信用為之?！笨梢姡恍﹪易鳛榈赖乱?guī)范的“誠實信用”原則已經(jīng)逐步走向法律化。再如，在行政管理領(lǐng)域，一些國家也出現(xiàn)了道德法律化的發(fā)展趨勢。如美國1987年的《從政道德法》就對政府官員申報私人財產(chǎn)、收受禮品等廉政方面的職業(yè)道德從立法上做出明確規(guī)定。德國規(guī)定，公務(wù)員接受禮品不能超過10歐元，否則就要受到不同程度的紀(jì)律處分，其中包括警告、嚴(yán)重警告和開除公職?？梢?，一些國家在道德法律化問題上已經(jīng)具有了成功先例和率先實踐。

二、道德法律化的可能性分析：道德能夠轉(zhuǎn)化為法律

（一）道德與法律之間存在密切辯證關(guān)系

一個社會中的道德與法律之間并非毫不相關(guān)，而是存在密切聯(lián)系，中西方學(xué)者對此都有過論述。比如邊沁所做的道德立法嘗試，孟德斯鳩所提出的自然法律觀。習(xí)近平指出，“法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律”，法律與道德作為兩種社會規(guī)范，二者之間并不具有嚴(yán)格的界限，二者之間的定義在某種程度上具有“模糊性”，道德可以轉(zhuǎn)化為法律。

1.邊沁基于功利主義道德觀的立法嘗試。邊沁在《道德與立法原理導(dǎo)論》一書中，集中論述了關(guān)于道德與立法的理論。他試圖運用功利原理指導(dǎo)建構(gòu)起一套功利主義法律體系。邊沁認(rèn)為道德是立法的基礎(chǔ)，在《道德與立法原理導(dǎo)論》一書中，他花了大段篇幅來論述法律和道德二者之間的關(guān)系，其目的是為了在倫理學(xué)基礎(chǔ)之上建構(gòu)起一套功利主義的法律體系。雖然，功利主義原理本身具有一定的理論缺陷，且用數(shù)學(xué)式的量化方式來進(jìn)行立法研究其本身就具有一定不合理之處。但是，邊沁對于功利主義道德的立法嘗試卻對我們認(rèn)識道德與法律二者之間的關(guān)系有所啟示。這就是，一個社會中法律體系應(yīng)該是為了人類生活得更加美好諸如自由公正等道德目標(biāo)實現(xiàn)而制定的，于是法律規(guī)范就必須符合人類的普遍道德要求；同時，有了倫理道德的意蘊支撐和為善解釋才能使得法律符合社會善治要求，同時也使得法律體系能夠為人所清楚理解并內(nèi)化為自身的行動自覺。

2.孟德斯鳩認(rèn)為道德與法律相互支撐。孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)地理環(huán)境對道德、法律的決定性力量，不同地區(qū)由于地理環(huán)境之不同，呈現(xiàn)出不同的道德風(fēng)貌，由此法律體系也呈現(xiàn)出多元化特征，這便體現(xiàn)了道德是法律基礎(chǔ)的觀點。此外，孟德斯鳩認(rèn)為法律和道德之間不是互不相關(guān)而是相輔相成、密切聯(lián)系的：法律可以消除自然道德的負(fù)面性；道德也可以促進(jìn)法律實施過程的簡單化，使得法律更容易為人民所接受。對此，孟德斯鳩指出，“只有特殊的制度才把法律、習(xí)俗和風(fēng)尚等自然分離的事物混為一談。不過，分離歸分離，它們相互之間依然存在著某些重大的關(guān)系。”[5]260“當(dāng)氣候的物質(zhì)力量踐踏兩性和靈智生物的自然法則時，立法者就應(yīng)該制訂民事法律，用以遏制氣候本性，重建原始法則?！盵5]232～233“當(dāng)一個民族具有良好的道德風(fēng)尚時，法律就會變得簡單化?！盵5]260故而在現(xiàn)實社會中，對于社會當(dāng)中的道德問題，我們可以嘗試運用法律方式進(jìn)行解決；在道德法律化的進(jìn)行中，不可以忽視道德對法律的支撐和基礎(chǔ)作用，如是方可發(fā)揮法律與道德二者之間的良性互動作用。

（二）我國傳統(tǒng)文化中存在豐富的道德教化資源

我國古代即有著道德法律化的長期實踐，我國古代道德與法律相互統(tǒng)一即通常所謂倫理法，并且在道德與法律關(guān)系上特別強(qiáng)調(diào)道德教化即“德本法末”“明儒內(nèi)法”。我國古代豐富的倫理道德資源構(gòu)成了當(dāng)前道德法律化的重要理論源流，正如有學(xué)者指出，“當(dāng)今中國道德法律化的信心和可操作性主要來自中華文明幾千年來形成的完備的道德體系?！柿x禮智信、‘中道‘和合等道德資源豐富，德性傳統(tǒng)厚重，向傳統(tǒng)文化中求現(xiàn)代法治力量應(yīng)當(dāng)成為中國法治建設(shè)的特色和優(yōu)勢?！盵6]在我國古代的“家國倫理”中，儒家強(qiáng)調(diào)修身為本，即遵循“修身—齊家—治國—平天下”這樣的邏輯理路。無疑，修身在其中處在了關(guān)鍵性的邏輯起點位置上。在某種程度上，修身也是將法律道德化的進(jìn)程即強(qiáng)調(diào)“內(nèi)心的法律”，儒家強(qiáng)調(diào)修身，其實質(zhì)就是將社會外在規(guī)范內(nèi)在化這樣一個過程，其中當(dāng)然也不乏對法律問題的內(nèi)在化，用以指導(dǎo)自身行為。古人之所以要求修身對于治國平天下的基礎(chǔ)性和決定性作用，是因為在傳統(tǒng)的封建社會中，統(tǒng)治者對社會發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，而皇權(quán)則被視為是“天命”所賦予，因而他們自然也就不受人間世俗法律之約束。所以，對于統(tǒng)治者而言，在不破壞社會穩(wěn)定秩序的前提下，為讓他們能夠推動社會進(jìn)步，就必須要讓他們內(nèi)修自身道德，即孟子所說的“仁政”，才能實現(xiàn)“內(nèi)圣外王”的目標(biāo)，民眾、社會才能安定，也即《大學(xué)》中所謂君王主導(dǎo)下的政治教化即“明明德”亦“新其德以及于民”。

然而，道德法律化在我國君主封建專制統(tǒng)治的社會條件下，容易異化為封建統(tǒng)治階級愚弄民眾的工具，而使統(tǒng)治階級所提出的倫理法教條失去親和力，同時在我國古代的倫理法當(dāng)中也摻雜進(jìn)去了一些落后腐朽成分，使得道德法律化缺少了法律道德化的支撐作用。由此，道德法律化在封建統(tǒng)治下并不能很好地發(fā)揮出它的作用，但我們并不能因此而否認(rèn)道德法律化的重要作用和積極意義。當(dāng)我國步入社會主義發(fā)展階段之后，傳統(tǒng)的封建皇權(quán)統(tǒng)治秩序已不復(fù)存在，我國古代倫理法所賴以維持的統(tǒng)治基礎(chǔ)即階級基礎(chǔ)也隨之傾覆。然而，社會主義制度卻賦予了道德法律化積極作用和正面意義發(fā)揮的充分可能性，因為社會主義社會的統(tǒng)治階級即為最廣大的人民群眾，道德法律化也就是將最廣大群眾的要求上升為具有普遍約束力的法律體系過程。而在此過程中，我們不能夠忽視我國傳統(tǒng)倫理道德中豐富的道德教化資源，同時也要對我國傳統(tǒng)文化中過分重視人治、道德約束而輕視法治、法規(guī)約束的缺陷具備清醒認(rèn)識，使法治理念與我國傳統(tǒng)道德治理相輔相成、相得益彰，使法律與道德、法治與德治發(fā)揮良好的協(xié)調(diào)作用，由此才更有利于建設(shè)當(dāng)前的和諧社會、法治社會。由于我國傳統(tǒng)社會中倫理與法的統(tǒng)一性，且倫理道德與法中精華與糟粕并存，因而對我國傳統(tǒng)倫理需要堅持“取其精華，棄其糟粕”的批判性繼承原則，對于其合理成分需要上升為法律義務(wù)性規(guī)范層面來強(qiáng)迫人們遵守之，在上升過程中需要緊密結(jié)合當(dāng)今現(xiàn)實發(fā)展現(xiàn)實，促進(jìn)其現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化；同時，對于糟粕也需要上升至法律禁止性規(guī)范層面來強(qiáng)迫人們不繼續(xù)繼承這些糟粕從而遺棄之。

三、道德法律化的方向性分析：以法律道德化為依托和向度

道德法律化，其最終目的是為了讓人們將社會中的規(guī)范入心。因為無論法律或道德，均是社會中的一些基本規(guī)范，只有這些規(guī)范得到有效遵循，社會秩序才能穩(wěn)定。法律法規(guī)雖然表面看來是一種外在于個體的約束力，但只有通過個體內(nèi)部的倫理道德層面才能有效發(fā)揮效用。黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書中對其展開過詳細(xì)的分析論證，他借助“倫理”將法律和道德聯(lián)系了起來，認(rèn)為法律法規(guī)只有內(nèi)化為人的道德準(zhǔn)則，才能對個體行為發(fā)揮有效約束力。賀麟在《黑格爾著〈法哲學(xué)原理〉一書評述》中指出，“自由意志借外物以實現(xiàn)其自身就是抽象法，自由意志在內(nèi)心中實現(xiàn)，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內(nèi)心，得到充分的現(xiàn)實性，就是倫理?！盵7]黑格爾在《法哲學(xué)原理》中指出，“無論法的東西和道德的東西都不能自為地實存，而必須以倫理的東西為其承擔(dān)者和基礎(chǔ)，因為法欠缺主觀性的環(huán)節(jié)，而道德則僅僅具有主觀性的環(huán)節(jié)，所以法和道德本身都缺乏現(xiàn)實性，只有無限的東西即理念，才是現(xiàn)實的”[8]。這些論述雖然具有唯心主義色彩，但解釋了倫理是道德與法律的統(tǒng)一，也說明了法律與道德可以借助于倫理在個體內(nèi)部建立聯(lián)系。黑格爾還指出，“法律必須普遍地為人知曉，然后它才有約束力”[8]。法律只有被人所熟知，才能夠產(chǎn)生約束力；而法律被人熟悉的過程，也就是法律經(jīng)過人內(nèi)在道德判斷的過程。因而，雖然本文論述的是道德法律化，但從社會發(fā)展的長遠(yuǎn)角度來看，尋求法律道德化才是社會發(fā)展的最終目標(biāo)。在當(dāng)前的道德法律化進(jìn)程中，必須以法律道德化為旨?xì)w，“道德理念的法律必須完成道德化的回歸與從強(qiáng)制到自覺的歷史轉(zhuǎn)變，才能實現(xiàn)由應(yīng)然的法治理想向?qū)嵢坏睦硐敕ㄖ蔚霓D(zhuǎn)換”[3]38。此外，單純的道德法律化自有其局限性，正如徐國利教授針對官員道德責(zé)任所舉例指出，“道德責(zé)任法治化能強(qiáng)化對官員道德的外在約束，能夠減少雷政富、周久耕或迫使他們潛藏起來，卻未必能有效地提升官員的道德水平，更不能鑄就孔繁森、任長霞。簡言之，道德問責(zé)能防止官員成為魔鬼，但未必能將其變?yōu)樘焓埂盵9]。誠然，單純依靠外在法律約束而不重視道德，必然使得人們的守法行為變成一種規(guī)避風(fēng)險選擇即孔子所謂“免而無恥”，而不是人們一種自覺的、內(nèi)在的價值選擇和行為。儒家經(jīng)典《大學(xué)》中“慎獨”蘊含了“自謙”之意，強(qiáng)調(diào)的是一種內(nèi)在的、利己性的道德自覺，而《中庸》中 “道不可離”“道不遠(yuǎn)人”等也表達(dá)了同樣意蘊。因而，單向度的道德法律化路徑不能有效約束人們以符合社會規(guī)范的方式來行動，也容易導(dǎo)致“道德泛濫”即對道德立法超出合理限度的不合理運用而產(chǎn)生一些弊端問題。而在道德法律化進(jìn)程中，輔以法律道德化路徑支撐，則恰好能夠彌補道德法治化可能產(chǎn)生的缺陷，通過法律道德化能夠?qū)⑼庠诩s束與內(nèi)在約束融合起來，將外在約束轉(zhuǎn)化為內(nèi)在約束，將他律上升為自律，使法律轉(zhuǎn)化成為人們的道德自覺，也使得法律符合人們普遍性的價值追求，從而使民眾達(dá)到“有恥且格”的理想道德境界。

大多數(shù)學(xué)者在談及道德法律化的質(zhì)料來源時，均引用了現(xiàn)代自然法學(xué)家富勒在《法的道德性》一書中所提出的觀點：只有社會中的“義務(wù)性道德”或稱“低限道德”是道德法律化的來源。在道德法律化的進(jìn)程中，不僅要將這些道德標(biāo)注予以法律化即用外在的強(qiáng)迫性法律手段強(qiáng)制人們執(zhí)行，并且不可忽視道德法律化的道德根基。當(dāng)前必須做好普法工作，讓人們知曉這些法律，并從道德層面對這些法律條文進(jìn)行合理性解讀，讓人們認(rèn)識到這些法律條文蘊含的合理因素，以此引導(dǎo)人們自覺遵守之。長此以往，當(dāng)法律能有效調(diào)控人的行為之時，也會將這些外在的法律規(guī)范予以內(nèi)化，將其作為自身行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，由此就實現(xiàn)了法律的道德化。以法律道德化為指引的道德法律化才能更好更有效約束人們的行為。

然而，從長遠(yuǎn)的動態(tài)過程來看，社會當(dāng)中的一些“愿望性道德”或稱“高限道德”也是作為法律的旨?xì)w而存在，比如公平、正義、自由等道德愿景。這些雖然不是作為法律的直接質(zhì)料來源，但隨著人們道德水平的逐漸提高，會在未來某個時期成為道德法律化的來源。從動態(tài)過程來看，道德法律化有著提高社會平均道德水準(zhǔn)的作用，而隨著人們道德水平的逐漸提高，又會有更高要求的道德規(guī)范被轉(zhuǎn)化為法律。這一動態(tài)過程便造成了社會當(dāng)中的“低限道德”和“高限道德”不是一成不變的，而是不斷流動變化的。但是，無論道德法律化的內(nèi)容如何變化，法律若要真正對人們行為發(fā)生有效約束作用，都必須依靠法律道德化即法律的“入心”，因為法律道德化是法律被主體自覺遵從的內(nèi)在動因。此進(jìn)程亦如孟子所言“堯舜，性之也；湯武，身之夜；五霸，假之也。久假而不歸，惡知其非有也”（《孟子·盡心上》）。春秋五霸始伊“以力假仁”非真仁，而當(dāng)他們長期假仁之后，仁已不自覺內(nèi)化為他們自身道德判斷的一部分。對于法律亦如此，當(dāng)法律長期內(nèi)化為個體道德判斷一部分用以持續(xù)約束個體行為時，法律其實也就轉(zhuǎn)化成了個體內(nèi)在道德一部分，這就是道德法律化反過來促成法律道德化這樣的一個過程。比如對于公務(wù)員群體而言，其道德法律化“并非以基于懲戒手段來降低公務(wù)人員道德失范行為的發(fā)生為目的，而是通過激勵性措施來喚醒公務(wù)人員內(nèi)心的公共良善，實現(xiàn)公共行政倫理的個體與組織的內(nèi)化”，[10]進(jìn)而實現(xiàn)公務(wù)員“自我立法”，引導(dǎo)其達(dá)致倫理自覺，這就體現(xiàn)了公務(wù)員道德法律化中的法律道德化，前者必須以后者為依托和指引，才能更加有效開展。

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