彭陳明

（318020 浙江中英律師事務(wù)所 浙江 臺(tái)州）

所謂末位淘汰制，是指用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況所設(shè)定的考核指標(biāo)體系，并以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績(jī)效管理制度。而實(shí)際生活中，部分企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，將“末位淘汰制”的內(nèi)容納入勞動(dòng)合同中，而在具體實(shí)施“末位淘汰制”時(shí)，往往以部分員工考核不合格，在績(jī)效管理中排名靠后為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于該種做法，是否符合法律規(guī)定，目前司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：“末位淘汰制”是用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各崗位的實(shí)際情況所設(shè)定的考核指標(biāo)體系，對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的管理制度。該種管理方法引入員工激勵(lì)機(jī)制，使企業(yè)充滿(mǎn)生機(jī)，能提高員工的積極性并促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，應(yīng)予支持。另外，用人單位將“末位淘汰制”引入勞動(dòng)合同時(shí)勞動(dòng)者亦未提出異議，可視為勞動(dòng)者認(rèn)可該種績(jī)效考核的形式，故“末位淘汰制”應(yīng)是合法有效的。

第二種觀點(diǎn)：“末位淘汰制”雖然屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對(duì)業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系的情形必須符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，若無(wú)法定情形，用人單位不得解除。而目前“末位淘汰制”并非解除勞動(dòng)關(guān)系的法定情形，故用人單位以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系不符合法律規(guī)定。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由在于：

（1）由于勞動(dòng)者與用人單位之間地位的不平等性，故《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等對(duì)用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利是進(jìn)行嚴(yán)格限制的，以期在一定程度上衡平勞動(dòng)者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！秳趧?dòng)合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

用人單位可以單方解除勞動(dòng)關(guān)系的通常情形主要是依據(jù)上述條款及《勞動(dòng)合同法》第四十一條（該條系針對(duì)經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定，與“末位淘汰”情形下的解除無(wú)關(guān)，不再引述），除此之外用人單位是無(wú)權(quán)解除勞動(dòng)關(guān)系的。而在上述條款中，并未規(guī)定“末位淘汰制”是可以解除勞動(dòng)關(guān)系的法定事由，故用人單位以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系缺乏法律依據(jù)。

（2）“末位淘汰制”不屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定的“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的情形。

首先，在績(jī)效考核中居于“末位”不等同于“不能勝任工作”，兩者是完全不同的概念。比如一個(gè)企業(yè)里的包裝工，正常情況下一個(gè)員工每分鐘可以包裝30個(gè)左右，在實(shí)行績(jī)效考核后，A員工每分鐘包裝40個(gè)（居首），B員工每分鐘包裝31個(gè)（居末），那么B員工是否屬于不能勝任工作？顯然不是。

其次，即使居于末位的員工不能勝任工作，比如上述案例中，B員工每分鐘只包裝了20個(gè)，通?？梢岳斫鉃椴荒芡耆珓偃喂ぷ鳌Ｄ敲丛谶@種情況下，用人單位是否就可以解除勞動(dòng)關(guān)系了？同樣也不能。用人單位必須先對(duì)其進(jìn)行崗位調(diào)整或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)換崗或培訓(xùn)之后仍不能勝任工作的，用人單位方可在額外支付一個(gè)月的工資后解除勞動(dòng)關(guān)系。

由此可以明確，用人單位設(shè)立“末位淘汰制”實(shí)行績(jī)效考核，進(jìn)而以勞動(dòng)者考核居于末位為由直接解除勞動(dòng)關(guān)系是沒(méi)有法律依據(jù)的。

再有，關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作的舉證責(zé)任，也在用人單位一方。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)關(guān)系、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，即使發(fā)生該類(lèi)糾紛，也必須由用人單位舉證證明其具體的考核依據(jù)以及勞動(dòng)者不能勝任工作的事實(shí)。至于用人單位所提供的考核依據(jù)是否可以作為衡量勞動(dòng)者能否勝任工作的依據(jù)，應(yīng)由裁判人員依照經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)考核依據(jù)的合理性進(jìn)行評(píng)估，而不能徑行以用人單位提供的考核依據(jù)作為勞動(dòng)者是否勝任工作的依據(jù)。

（3）在考核中居于末位，亦不屬于《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，屬于“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的行為，該觀點(diǎn)是明顯錯(cuò)誤的。所謂的“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”必先有相應(yīng)的規(guī)章制度，然后勞動(dòng)者主觀上有故意違反規(guī)章制度的故意，并在此主觀故意支配之下實(shí)施了相應(yīng)的限制性行為。而在考核中居于末位，是一種事實(shí)狀態(tài)，不存在主觀故意，故兩者的性質(zhì)是完全不同的。

綜上所述，用人單位設(shè)定末位淘汰制度并將此作為解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是不符合法律規(guī)定的，廣大勞動(dòng)者對(duì)此應(yīng)予注意警惕，以防權(quán)利被侵害。