摘 要：商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要種類，蘊(yùn)含了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，但是法律對(duì)商業(yè)秘密的具體內(nèi)涵卻界定不清，以致于在今日，許多未涉及商業(yè)秘密的案件卻被定性為“侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”。本文旨在從技能的人身性質(zhì)角度以及商業(yè)倫理角度論證商業(yè)秘密的保護(hù)范圍的不適當(dāng)擴(kuò)張。只有對(duì)商業(yè)秘密概念進(jìn)行必要的限制才能實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密所有者與勞動(dòng)者利益的平衡。

關(guān)鍵詞：利益平衡；商業(yè)秘密；人才流動(dòng)；商業(yè)道德

商業(yè)秘密作為高新技術(shù)和各種信息的表現(xiàn)形式，無疑具備高度的經(jīng)濟(jì)價(jià)值性，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益與競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。可口可樂的配方自1886年誕生以來，長(zhǎng)達(dá)130年的保密之路使其成為世界頂級(jí)企業(yè)，由此可見，商業(yè)秘密能夠成為企業(yè)決勝的關(guān)鍵。但是，若給予其過分的保護(hù)必然會(huì)引發(fā)人才流動(dòng)與商業(yè)秘密所有者之間的利益沖突。因此，劃定商業(yè)秘密的合理界限對(duì)于社會(huì)的和諧發(fā)展具有重大意義。下文將從保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)根據(jù)、商業(yè)秘密適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大以及商業(yè)道德三方面著重論證對(duì)于商業(yè)秘密所有者利益限制的必要性。

1 商業(yè)秘密保護(hù)需要合理限制

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，并非自古就有。商業(yè)秘密，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》之規(guī)定，其本質(zhì)為一種商業(yè)信息。法律對(duì)該種信息的保護(hù)并非自古就有，而是隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的。在早期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，由于其并非實(shí)體存在且難以認(rèn)定、識(shí)別，商業(yè)秘密僅被納入商業(yè)道德范疇。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是高科技產(chǎn)業(yè)的崛起，愈來愈多的研發(fā)者呼吁對(duì)自己所創(chuàng)造的工藝予以特別保護(hù)，于是，商業(yè)秘密才逐漸走進(jìn)法律的保護(hù)圈內(nèi)。對(duì)于保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)化根據(jù)，本文將從兩個(gè)角度分析：

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，在法學(xué)界是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)理論[1]。商業(yè)秘密被定性為財(cái)產(chǎn)權(quán)，這最早可以追溯到1868年的Peabody V. Norfolk 一案，審理該案的法官在判決書中提到“如果人們創(chuàng)立了某種實(shí)業(yè)，并通過自己的技能、投入，使其產(chǎn)生價(jià)值，這種實(shí)業(yè)應(yīng)當(dāng)被當(dāng)場(chǎng)財(cái)產(chǎn)”。[2]該理論已基本在各國間達(dá)成共識(shí)，我國也不例外。但是，該理論雖具有悠久歷史但并非毫無瑕疵。反對(duì)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一種對(duì)世權(quán)，應(yīng)該具有高度的專有性與排他性，而商業(yè)秘密的秘密性決定了即使他人同樣掌握了該項(xiàng)相同工藝，只要手段合法，原權(quán)利人也無可奈何。所以，依照財(cái)產(chǎn)權(quán)來解釋保護(hù)商業(yè)秘密的根據(jù)會(huì)存在局限性。

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界是基于激勵(lì)理論。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，產(chǎn)品分為私人產(chǎn)品、純公共物品以及混合產(chǎn)品[3]。私人產(chǎn)品具有完全的競(jìng)爭(zhēng)性與排他性，而純公共物品正好相反。商業(yè)秘密的核心特征為秘密性決定了其不可能成為私人產(chǎn)品。于是在早期很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，商業(yè)秘密被當(dāng)成純公共物品，但這明顯具有更大的弊端：其一，從微觀經(jīng)濟(jì)角度，由于非競(jìng)爭(zhēng)性，增加一個(gè)商業(yè)秘密使用者的邊際成本為零，則原商業(yè)秘密所有者就不會(huì)從中獲得其所期望的利潤；其二，由于非排他性，商業(yè)秘密并不能禁止他人使用，于是久而久之，沒有人愿意自己花費(fèi)巨大成本去創(chuàng)新，而是期望從他人的成果中坐享其成，即“搭便車”。因此，商業(yè)秘密應(yīng)被定性為準(zhǔn)公共產(chǎn)品，兼具公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的性質(zhì)。所有人有一定排他性，可憑借商業(yè)秘密獲取收益，更為重要的是，其他人能從中受到激勵(lì)，燃起開發(fā)新技術(shù)的熱情，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。

但是，無論何種理論，都沒有說明商業(yè)秘密保護(hù)的歷史性和有限性。若是過度保護(hù)，將其私有化，其他社會(huì)公眾的研發(fā)成本將被抬高，此時(shí)該制度將無法發(fā)揮其創(chuàng)造正外部性的功能，使社會(huì)大眾喪失研發(fā)新技術(shù)的激勵(lì)，從而損害社會(huì)的進(jìn)步。綜上，從保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)性分析可知，合理限制商業(yè)秘密所有者的利益對(duì)于激勵(lì)整個(gè)社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富是不可或缺的。

2 商業(yè)秘密保護(hù)合理限制體現(xiàn)了勞動(dòng)尊嚴(yán)

在高薪的誘惑下，員工帶走商業(yè)秘密另尋東家的案例比比皆是，但是，應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，員工在企業(yè)工作過程中所獲得的知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)是否也會(huì)涉及“商業(yè)秘密”？以“山東省食品進(jìn)出口公司訴馬達(dá)慶不正當(dāng)年競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”[4]為例，許多司法工作者認(rèn)為職工在企業(yè)工作工程中所形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)類似于在工作中的發(fā)明創(chuàng)造，所以該優(yōu)勢(shì)的受益者應(yīng)為公司而非勞動(dòng)者本人。本人認(rèn)為此觀點(diǎn)偏頗，且不利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。員工在工作中日積月累形成的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為了自己的一項(xiàng)生存技能，具有人格、人身性質(zhì)。若將這歸類到商業(yè)秘密中，無疑是對(duì)員工就業(yè)的限制。此外，由于技能地掌握因人而異，有的員工甚至可以在公司培訓(xùn)的基本技能上有所創(chuàng)新，難道這也可以算作公司的商業(yè)秘密？顯然，這與商業(yè)秘密制度鼓勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)造的目的背道而馳。以上文提到的案例為例，馬達(dá)慶之所以能得到日本客戶的青睞，完全是基于自己的能力而產(chǎn)生的信任關(guān)系，并未利用原工作公司的商譽(yù)。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、轉(zhuǎn)型過程中，人才流動(dòng)的趨勢(shì)是不可避免的，若不嚴(yán)格界定“商業(yè)秘密”的范圍，員工的就業(yè)權(quán)將無法得到真正的保護(hù)，也不利于激勵(lì)員工在工作中發(fā)揮能動(dòng)性、豐富個(gè)人技能。[5]因此，筆者認(rèn)為，法官在對(duì)此類案件進(jìn)行評(píng)析時(shí)必須要慎之又慎，法律的適用要與社會(huì)生活現(xiàn)狀結(jié)合起來，避免脫離實(shí)踐、阻礙社會(huì)的向前發(fā)展。

3 商業(yè)秘密保護(hù)合理限制符合經(jīng)濟(jì)理性

上文已從人身性質(zhì)角度限制了商業(yè)秘密所有權(quán)人的利益，此處則提供了第二種思考方向——即從商業(yè)道德角度分析。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條之規(guī)定，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了與誠實(shí)信用原則或者其他公認(rèn)的社會(huì)道德相悖的行為。在員工未與單位簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，一般不涉及誠實(shí)信用原則，則商業(yè)道德應(yīng)該成為我們考察的重點(diǎn)。商業(yè)道德作為商人間調(diào)整內(nèi)外部利益關(guān)系的準(zhǔn)則[6]，是商業(yè)領(lǐng)域普遍接受的行為準(zhǔn)則，具有公認(rèn)性。但在研究商業(yè)道德之前，我們應(yīng)了解經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)基本假設(shè)，即市場(chǎng)上的每個(gè)主體都是“經(jīng)濟(jì)人”、“理性人”。而理性人的最本質(zhì)特征是，其目標(biāo)為自身利益的最大化，這也是商業(yè)道德區(qū)別于一般社會(huì)道德的本質(zhì)屬性。商業(yè)領(lǐng)域的效益本位特征決定了某些違背一般社會(huì)公德的行為并不違背商業(yè)道德。例如，經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定符合個(gè)人品德的高尚要求。由此可見，在評(píng)價(jià)商業(yè)領(lǐng)域交易者的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)要以經(jīng)濟(jì)人的倫理去加以評(píng)判，而非單純的憑借個(gè)人品德。法律是道德的最低要求，如果一個(gè)商業(yè)領(lǐng)域的市場(chǎng)參與者已符合了商業(yè)道德的規(guī)范，我們又怎么能在法律上對(duì)他進(jìn)行苛責(zé)呢！因此，在涉及“跳槽”等人才流動(dòng)的案件中，我們不僅要區(qū)分員工的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與雇主的商業(yè)秘密，也應(yīng)該區(qū)分一般社會(huì)道德與商業(yè)道德，未侵犯商業(yè)道德的行為更不應(yīng)用“侵犯商業(yè)秘密”來評(píng)價(jià)。

商業(yè)秘密的所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)固然不可侵犯，但在人才流動(dòng)過程中所體現(xiàn)的商業(yè)機(jī)會(huì)以及員工的就業(yè)權(quán)也同樣不容忽視。過分?jǐn)U大商業(yè)秘密的保護(hù)范圍和過分強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密所有人的權(quán)益必然會(huì)犧牲員工的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，不利于社會(huì)資源的有效配置。法律需要從中找到一個(gè)平衡點(diǎn)，為商業(yè)秘密的所有者設(shè)立一個(gè)合理的行使權(quán)利的邊界。

參考文獻(xiàn)

[1]單海玲.論知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代商業(yè)秘密保護(hù)主流理論：保密關(guān)系說與財(cái)產(chǎn)論.政法論壇，2004（5）

[2]劉秀.商業(yè)秘密的刑事保護(hù).知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2014（40）.

[3]陳共.財(cái)政學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2009.（20）.

[4]來小鵬、李玉香.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例研習(xí).中國政法大學(xué)出版社.2015（3）

[5]藍(lán)壽榮.休息何以成為權(quán)利——?jiǎng)趧?dòng)者休息權(quán)的屬性與價(jià)值探析.法學(xué)評(píng)論，2014（4）

[6]黃武雙.經(jīng)濟(jì)理性、商業(yè)道德與商業(yè)秘密保護(hù).載http：//www.infoib.org

作者簡(jiǎn)介

霍婷，南昌大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。