王純

“商業(yè)秘密”加入《民法》

新通過的《民法總則》將“商業(yè)秘密”納入知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，使它變身為“商業(yè)秘密權(quán)”。

商業(yè)秘密起源于羅馬法，作為法律術(shù)語，最早出現(xiàn)在1623年英國的《壟斷法令》?！爸弊g過來是‘商業(yè)訣竅，為了通俗易懂，就翻譯成‘商業(yè)秘密并固定下來沿用至今。”據(jù)《民法總則》立法專家、中國社會科學(xué)院孫憲忠教授介紹，商業(yè)秘密是指那些不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，體現(xiàn)了獨特的精神智慧勞動，并且不通過國家公權(quán)力來保護。比如說，中醫(yī)世家的幾代祖?zhèn)鹘?jīng)驗和秘方，釀酒或者釀醋的百年家族產(chǎn)業(yè)配方等等。以前人們由于認(rèn)識不夠，誤以為專利屬于商業(yè)秘密，其實并非如此，因為專利是向社會公開的，它需要國家公權(quán)的強制保護，而商業(yè)秘密則是要保密的，二者恰恰相反。

中國社會科學(xué)院法學(xué)所知識產(chǎn)權(quán)研究室主任管育鷹稱，長期以來，侵犯商業(yè)秘密的追責(zé)和賠償所依據(jù)的主要法律是《反不正當(dāng)競爭法》。無論是禁止侵害商業(yè)秘密還是禁止仿冒企業(yè)的字號等標(biāo)識，學(xué)界公認(rèn)這都屬于知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，即制止此類不正當(dāng)競爭行為首先屬于民法主體的合法權(quán)益，《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的首先是市場秩序當(dāng)中競爭者之間的民事關(guān)系。而在該法中，仍有相當(dāng)一部分是國家主動去干預(yù)的擾亂社會公平競爭秩序的內(nèi)容，當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)單行法中也有一部分需要國家介入，比如涉及到侵害消費者的公共利益，但這種情況通常首先是平等主體之間的民事關(guān)系。因此，知產(chǎn)學(xué)界一直呼吁，希望能將調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的部分從《反不正當(dāng)競爭法》中分離出去，或?qū)⒄{(diào)整民事關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容從《反不正當(dāng)競爭法》里獨立出來。目前該法正在修改，這也因此成為知產(chǎn)學(xué)界非常關(guān)心的一件事。

“在《民法總則》出臺之前，商業(yè)秘密未被明確是一種知識產(chǎn)權(quán)，實踐中對于商業(yè)秘密的侵權(quán)追責(zé)是有阻力的，主要問題是一些司法人員沒有把商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)權(quán)利對待，不像對侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)這類知識產(chǎn)權(quán)案件那樣能引起辦案人員足夠的重視。被加入《民法總則》之后，它將升格為‘商業(yè)秘密權(quán)，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)‘平起平坐，同時成為知識產(chǎn)權(quán)保護的對象?！敝R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)＜?、三亞知識產(chǎn)權(quán)研究所執(zhí)行主任陶虹博士稱。

“亡羊補牢”為時已晚

管育鷹稱，《反不正當(dāng)競爭法》里面，商業(yè)秘密嚴(yán)格來說它還不是一種權(quán)利，只是被視為一種合法的民事權(quán)益，而在《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》這三部知產(chǎn)法律里，都明確了各自的專有權(quán)，現(xiàn)在商業(yè)秘密成為《民法總則》單列的保護客體，其重要性不言而喻。商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)均通過各種公示、公開方式將權(quán)利客體和內(nèi)容公諸于眾，其他人未經(jīng)許可用了就構(gòu)成侵權(quán)，而商業(yè)秘密只能采取保密措施，一旦泄露，就可能失去保護，因為你只能一次性追究泄密人或盜取人的責(zé)任，不像其他對世性的知識產(chǎn)權(quán)，只要在保護期內(nèi)，任何時候都可以追究侵權(quán)者責(zé)任。

“中國涉及到商業(yè)秘密維權(quán)的案件中90%以上都與人才流動有關(guān)，如果商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，不論企業(yè)怎樣追責(zé)和維權(quán)，企業(yè)利益都會受到嚴(yán)重?fù)p害，因此企業(yè)最好避免發(fā)生泄密風(fēng)險?！北本┑潞秃饴蓭熓聞?wù)所知識產(chǎn)權(quán)團隊主任陳浩說。

幾年前，陳浩曾處理過這樣一起案件：一位計算機博士趙某幫助柳州市某軟件公司開發(fā)軟件，約定知識產(chǎn)權(quán)歸軟件公司所有。之后，研發(fā)出的軟件在市場上熱銷，然而就在該軟件完善升級階段，趙某伙同他人在北京又成立了另一家軟件公司。趙某利用柳州公司的研發(fā)成果，經(jīng)巧妙掩飾，獲取了計算機軟件著作權(quán)證書，由此市場銷售獲得百萬元利潤。與此同時，柳州公司卻因受到?jīng)_擊銷售大幅下滑。

柳州當(dāng)?shù)鼐浇拥搅莨緢蟀负?，赴京取證，委托北京知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，對京、柳兩地公司的軟件產(chǎn)品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行鑒定。最終認(rèn)定：兩家公司的軟件屬于同一種產(chǎn)品的不同版本。在確鑿的證據(jù)面前，趙某最終交代了竊取柳州公司軟件謀取巨大經(jīng)濟利益的犯罪事實。經(jīng)公訴和審理，趙某最終被柳州市終審法院判處有期徒刑3年6個月，并處罰金5萬元。

這起泄露商業(yè)秘密案以柳州軟件公司勝訴而結(jié)案，但在實踐中，原告往往會因舉證難而致案件屢屢敗訴。此類案件涉及“客戶名單”的最多，其次為涉及制造企業(yè)技術(shù)產(chǎn)品配方、制作工藝或方法等技術(shù)秘密?！跋衤眯猩鐔T工跳槽以后，會帶走原公司的一些客戶資源，這就屬于侵犯商業(yè)秘密?！标惡普f，侵犯商業(yè)秘密案件中，“秘密點”的尋找是該類案件中的難點?！安粸楣娝ぁ?，即：秘密性是商業(yè)秘密構(gòu)成要件中最為關(guān)鍵一點，沒有“秘密點”，商業(yè)秘密就無從談起。權(quán)利人至少在起訴前明確“秘密點”所在，啟動這樣的商業(yè)秘密維權(quán)，才有比較大的把握贏得官司。

“而且商業(yè)秘密一旦泄露，企業(yè)必將受到重大損失，即便通過維權(quán)使對方受到懲戒，但秘密已經(jīng)被公知，被不特定的人所知曉，受損企業(yè)不可能去追究所有人的責(zé)任，只能追究那個以不正當(dāng)手段竊取秘密人的責(zé)任。”管育鷹說。

防患未然方為上策

侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告（即商業(yè)秘密的權(quán)利人）需要證明兩點：一是提供證據(jù)證明原告商業(yè)秘密信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息，只有非公知才能作為商業(yè)秘密保護起來，也就是確定“秘密點”的存在與否的過程；二是提供證據(jù)證明原告和被告的商業(yè)秘密信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。即便存在商業(yè)秘密，如果被告實施的技術(shù)信息與原告不同，同樣不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密。這兩點舉證，對于原告維權(quán)構(gòu)成了極大的困難。商業(yè)秘密侵權(quán)，被告的侵權(quán)行為相對比較隱蔽，原告很難有機會獲得被告侵權(quán)的確鑿證據(jù)。

“權(quán)利人提高保密意識，制止商業(yè)秘密泄露事件的發(fā)生，這比泄密后尋求救濟更具有實際意義”，陳浩說，企業(yè)只有提高風(fēng)險防范意識，才能在市場競爭中保持自身的優(yōu)勢。尤其要完善企業(yè)管理，建立商業(yè)秘密保密機制，要強化涉密人員的保密義務(wù)和責(zé)任，還要注重營造和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系，盡可能培養(yǎng)員工對企業(yè)的認(rèn)同感和歸屬感，盡量減少“跳槽”現(xiàn)象的發(fā)生，避免因員工離職而導(dǎo)致商業(yè)秘密被竊取使用或被公開等現(xiàn)象的發(fā)生。

陶虹說：“在保護商業(yè)秘密方面，亡羊補牢已經(jīng)晚了，防患未然才是上策，像公眾熟知的‘可口可樂就是一個很成功的例子?！痹擄嬃系暮诵呐浞街两褚驯Ｃ?20年，它是一個絕對的秘密，全世界知此配方者屈指可數(shù)。

對于究竟是選擇申請專利來進行保護，還是選擇作為商業(yè)秘密而自行加以保護，陶虹認(rèn)為，這兩個權(quán)利保護方式都十分重要，完全取決于權(quán)利人自己。專利保護是以技術(shù)公開為代價，對易于模仿的產(chǎn)品，申請專利保護十分必要；但對使用配方生產(chǎn)的產(chǎn)品而言，商業(yè)秘密的保護則優(yōu)于專利保護，因為配方一旦公開，產(chǎn)品就失去了獨有性。所以說，如果自己覺得有把握，那就采用自我保護的方法，不申請專利，畢竟專利權(quán)的保護期限也不過才10～20年。至于采取哪種措施，這需要權(quán)利人自我權(quán)衡利弊后作出選擇。