許玉華

[摘要]隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展以及智能手機(jī)的普及，根植于智能手機(jī)的第三方應(yīng)用軟件（APP）也迎來最佳的發(fā)展機(jī)會(huì)。在給人們帶來最直接的多元化沖擊的同時(shí)，也帶動(dòng)了整個(gè)APP行業(yè)的快速發(fā)展。一款A(yù)PP涉及到了多方法律主體，其間交織產(chǎn)生多種法律關(guān)系的同時(shí)也出現(xiàn)了不可忽視的法律風(fēng)險(xiǎn)。在謀求更好的發(fā)展之前，有必要厘清APP其間法律關(guān)系并加以防范風(fēng)險(xiǎn)。

[關(guān)鍵詞]手機(jī)APP；法律風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防范

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2017）06-0071-03

截至2015年12月，我國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)620億，網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)的人群占比由2014年的858%提升至901%。手機(jī)是帶動(dòng)網(wǎng)民規(guī)模增長(zhǎng)的主要設(shè)備，與手機(jī)一同進(jìn)入千家萬戶的還有各式各類的手機(jī)應(yīng)用程序（APP）。所謂APP，指的是智能手機(jī)原生的或第三方開發(fā)的應(yīng)用程序，即應(yīng)用于智能手機(jī)終端的軟件。APP產(chǎn)業(yè)鏈一般包括軟件研發(fā)、推廣到運(yùn)營(yíng)、使用環(huán)節(jié)，然而，APP面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)卻一直沒有得到足夠的重視。本文在此將深入探討手機(jī)APP中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出相應(yīng)的APP風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

一、手機(jī)應(yīng)用程序（APP）的法律風(fēng)險(xiǎn)類型

在整個(gè)手機(jī)應(yīng)用程序（APP）中，主要存在三類法律主體，軟件提供者、手機(jī)應(yīng)用商店建設(shè)者、手機(jī)APP用戶。而這三類主體在一款A(yù)PP中彼此交叉，有可能形成并產(chǎn)生三類主要的法律問題，分別是軟件提供者之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、應(yīng)用商店建設(shè)者與軟件提供者之間的法律糾紛、APP用戶的消費(fèi)者權(quán)益糾紛。

（一）軟件提供者之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛

APP軟件提供者之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛是APP行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的“重災(zāi)區(qū)”，這是由于APP軟件開發(fā)的功能、界面、內(nèi)容模仿均比較容易，直接導(dǎo)致了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題高發(fā)。具體表現(xiàn)為：

1.APP抄襲引發(fā)著作權(quán)爭(zhēng)議。應(yīng)當(dāng)說，抄襲是存在于APP行業(yè)中的一個(gè)巨大的毒瘤。以一款游戲類APP為例，構(gòu)成要素包括人物角色設(shè)置、游戲界面、游戲玩法，以及基本元素，如顏色、大小尺寸等，這些不僅是一款游戲制勝法寶往往也是侵權(quán)要點(diǎn)所在。實(shí)踐中，抄襲者對(duì)于一款熱銷的游戲軟件，往往在游戲玩法、游戲界面上抄襲其大量要素，引發(fā)著作權(quán)的糾紛。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，平均每個(gè)正版APP就有263個(gè)盜版，這表明，國(guó)內(nèi)APP行業(yè)的盜版現(xiàn)象十分嚴(yán)重。

2.APP引發(fā)的商標(biāo)爭(zhēng)議。目前許多軟件提供者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的意識(shí)比較薄弱，部分軟件提供者沒有及時(shí)注冊(cè)自己APP的名稱，許多APP在獲得用戶廣泛認(rèn)可和使用以后，頻繁被惡意搶注，其次，部分軟件提供者研發(fā)APP時(shí)沒有進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，導(dǎo)致自己設(shè)計(jì)的APP侵犯到他人商標(biāo)權(quán)；最后，由于APP服務(wù)的重疊性與相似性，也導(dǎo)致不同軟件提供者認(rèn)為對(duì)方侵犯到自己的商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)范圍而引發(fā)了一系列的糾紛。

3.APP引發(fā)的專利權(quán)爭(zhēng)議。專利技術(shù)的開發(fā)難度與耗資的要求往往較大，對(duì)于資金較為雄厚的企業(yè)也許更容易跟上社會(huì)技術(shù)的發(fā)展，而對(duì)于薄弱的中小企業(yè)來說，這種全新的技術(shù)開發(fā)對(duì)于他們則是“心有余而力不足”。一些企業(yè)往往在自己的產(chǎn)品上直接套用他人的技術(shù)得以搶占一定的市場(chǎng)份額。特別是在智能手機(jī)方面，技術(shù)更新更為迅速，專利侵權(quán)糾紛也是頻頻發(fā)生，有愈演愈烈的傾向。從蘋果與三星的專利糾紛到我國(guó)小米被告專利侵權(quán)等一系列的專利侵權(quán)糾紛得證。

4.APP引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)爭(zhēng)議。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，公眾對(duì)于APP基本信息的獲取渠道主要通過下載平臺(tái)推薦的方式，比重高達(dá)5746%，而相應(yīng)的公眾也主要是通過手機(jī)應(yīng)用商店下載APP軟件。因此，對(duì)于軟件提供者而言，為了搶奪更多的客戶，提高自己的可辨識(shí)度，其往往會(huì)采取一些不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，譬如利用“刷榜”做法，快速獲取銷售量和下載量，并進(jìn)入應(yīng)用商店的應(yīng)用排行榜，由此獲得廣泛的曝光、下載與銷售，使得其APP被消費(fèi)者下載安裝的概率越大；甚至于有些軟件提供者使用第三方軟件對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的APP應(yīng)用程序進(jìn)行差評(píng)、騷擾舉報(bào)和惡意詆毀，以降低其在應(yīng)用商店中的排名。這類采用弄虛作假、排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為損害了其他軟件提供者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，其行為涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（二）應(yīng)用商店建設(shè)者與軟件提供者之間的法律糾紛

手機(jī)應(yīng)用商店就是手機(jī)應(yīng)用軟件的平臺(tái)服務(wù)，提供免費(fèi)或付費(fèi)的手機(jī)軟件下載，同時(shí)還為軟件的開發(fā)者提供開發(fā)工具及產(chǎn)品發(fā)布渠道，所有發(fā)布應(yīng)用均獲得出版機(jī)構(gòu)或出版?zhèn)€人的內(nèi)容許可，用戶可以通過特定的執(zhí)支付方式購(gòu)買相關(guān)應(yīng)用。一般包括原始操作系統(tǒng)自帶的APP應(yīng)用商店，如蘋果公司的APP-STORE、谷歌公司的Google Play；或是第三方操作系統(tǒng)自帶的APP應(yīng)用商店，如小米公司的MIUI、魅族公司的Fly me等等。APP應(yīng)用商店在整個(gè)APP運(yùn)行中扮演著重要的角色，而其與這些軟件提供者的“愛恨糾葛”也同樣不可忽視，主要存在以下兩種法律問題。

1.APP應(yīng)用商店的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。APP應(yīng)用商店一般擁有較高的主導(dǎo)權(quán)，一般通過格式條款要求軟件提供者按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)提供軟件，下架軟件的權(quán)利。以蘋果的APP STORE為例，雖然蘋果公司給軟件開發(fā)者設(shè)定了具體的審核流程以及一般禁止性條款。但蘋果公司的內(nèi)部審核指南，外界人士是難以得知的，軟件開發(fā)者以及用戶根本無法知道一款A(yù)PP軟件從APP STORE下架的具體原因。應(yīng)用商店建設(shè)者沒有正當(dāng)理由，拒絕向軟件開發(fā)者提供軟件分發(fā)平臺(tái)，一旦該應(yīng)用商店建設(shè)者被認(rèn)定具有市場(chǎng)支配地位，那么，這種拒絕交易的行為，很有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

2.APP應(yīng)用商店與軟件提供者之間的合同糾紛。主要體現(xiàn)在APP的再開發(fā)及升級(jí)事項(xiàng)，APP應(yīng)用商店與開發(fā)者對(duì)軟件升級(jí)或再開發(fā)的費(fèi)用、期限、要求事先沒有作出約定，并做好新開發(fā)的APP和老版本APP之間的銜接，從而導(dǎo)致部分未升級(jí)軟件的APP用戶受到影響，而APP運(yùn)營(yíng)者自身也遭受損失。

（三）涉及APP用戶的消費(fèi)者權(quán)益糾紛

有關(guān)于APP下載用戶的消費(fèi)者權(quán)益問題，主要體現(xiàn)在三個(gè)層面的法律關(guān)系上。分述如下：

1.應(yīng)用商店建設(shè)者與APP用戶之間。國(guó)內(nèi)許多應(yīng)用商店為了在建立初期增加軟件數(shù)量從而吸引更多的用戶，幾乎不對(duì)應(yīng)用軟件進(jìn)行審核，由此造成了極大的信息安全隱患。例如惡意軟件能夠修改移動(dòng)終端的安全策略，使用戶不能正常使用手機(jī)的通訊功能，或者對(duì)短信驗(yàn)證碼等敏感信息進(jìn)行攔截和監(jiān)控，暴露用戶的隱私信息，部分惡意程序可以遠(yuǎn)程控制用戶的移動(dòng)終端設(shè)備，產(chǎn)生巨額話費(fèi)甚至盜竊用戶的銀行賬戶資料。而用戶通過應(yīng)用商店下載到的惡意軟件并造成損失后，應(yīng)用商店是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任尚未明確。

2.APP軟件提供者與APP用戶之間。手機(jī)軟件提供商很有可能利用手機(jī)預(yù)裝軟件設(shè)置謀取不正當(dāng)利益，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。預(yù)裝軟件是指手機(jī)在默認(rèn)出廠設(shè)置下自帶的軟件，預(yù)裝軟件可分為合理預(yù)裝與強(qiáng)制預(yù)裝。合理預(yù)裝是指因系統(tǒng)服務(wù)而需要的軟件預(yù)裝，還指可以卸載的第三方軟件預(yù)裝；而強(qiáng)制預(yù)裝是指與系統(tǒng)服務(wù)無關(guān)的第三方軟件，且無法卸載掉，也屬于我們常說的流氓軟件。手機(jī)軟件提供商與手機(jī)廠商形成一條互利共贏的產(chǎn)業(yè)鏈，軟件提供商通過與手機(jī)廠商合作，交付一定的手機(jī)預(yù)裝軟件費(fèi)植入自己的產(chǎn)品，進(jìn)行后期的產(chǎn)品盈利，而手機(jī)廠商也借助此獲利，整個(gè)過程剝奪了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，無疑損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

3.APP用戶自身的權(quán)益保護(hù)意識(shí)薄弱。用戶作為APP產(chǎn)業(yè)鏈中的最后一環(huán)，是整個(gè)APP行業(yè)侵權(quán)中權(quán)益損害直接或間接的對(duì)象。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，高達(dá)4254%的公眾不愿意付費(fèi)下載正版軟件，通過其他途徑曲線下載到該APP軟件的比重是2983%，愿意并理解的比重只有不到10%。當(dāng)他們通過各種途徑下載到盜版APP時(shí)，往往不會(huì)選擇主動(dòng)聯(lián)系該APP的下載網(wǎng)站告知其盜版的存在。公眾對(duì)于盜版軟件“門戶大開”的態(tài)度放任了盜版違法行為，也為這類的APP地下灰色市場(chǎng)提供了合理的存在空間。另一方面，消費(fèi)者卻是得不償失的，在使用這類盜版APP中容易損害自身權(quán)益。調(diào)查顯示，當(dāng)用戶下載一款A(yù)PP準(zhǔn)備安裝時(shí)，在回答“是否瀏覽過對(duì)于該軟件的安全提示的告知信息”這一問題上，瀏覽過此類信息的公眾只占到了2597%，而未瀏覽過此類安全信息的公眾占到了6133%。不可否認(rèn)，公眾在自身權(quán)益的保護(hù)意識(shí)上有待提高，仍然持有一種“太過隨意”的態(tài)度。

二、手機(jī)應(yīng)用程序（APP）的國(guó)內(nèi)立法與監(jiān)管現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)有的可以適用于APP的法律主要包括有關(guān)專利、商標(biāo)、著作權(quán)的法律以及《民法通則》、《合同法》、《刑法》等基本法律。此外還包括對(duì)APP有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)務(wù)院各部門和直屬機(jī)構(gòu)的規(guī)章或是其他規(guī)范性文件，如《電信條例》、《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)管理辦法》等法律文件。

然而當(dāng)下立法對(duì)于APP能夠起到一定的調(diào)整作用，但仍存在較大問題。第一，法律規(guī)定不明確。這點(diǎn)在尤其突出表現(xiàn)在APP應(yīng)用商店法律地位上。手機(jī)應(yīng)用商店對(duì)于其旗下進(jìn)駐的手機(jī)APP的審核義務(wù)以及注意義務(wù)程度并無明文規(guī)定。手機(jī)應(yīng)用商店的法律適用規(guī)則是否能適用于“避風(fēng)港”原則？或者說這一原則是否適用于所有的APP應(yīng)用商店？第二，法律適用疑惑。在進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，必須要解決的是涉及APP的相關(guān)主體是否具有法律保護(hù)的利益，而這點(diǎn)在實(shí)踐中往往存在法理上的爭(zhēng)議。以游戲類APP來說，當(dāng)APP開發(fā)者想要通過著作權(quán)法上的作品對(duì)其軟件進(jìn)行維權(quán)時(shí)，卻不得不面臨一個(gè)問題，游戲界面、游戲玩法是否屬于著作權(quán)法意義上的“作品”？

三、手機(jī)應(yīng)用程序（APP）法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的構(gòu)建

綜上所述，APP的法律風(fēng)險(xiǎn)防范是個(gè)系統(tǒng)工程，從立法、執(zhí)法到行業(yè)自律、用戶自身的法律意識(shí)等等都需要加強(qiáng)。規(guī)范APP市場(chǎng)的管理，不僅僅是一個(gè)單一的項(xiàng)目，更為重要的，是要加快網(wǎng)絡(luò)立法的進(jìn)程。作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端的手機(jī)應(yīng)用軟件，在面臨當(dāng)下如此眾多的APP難題，推進(jìn)APP行業(yè)相關(guān)的立法工作，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管已是大勢(shì)所趨。

（一）完善相關(guān)的法律法規(guī)

我國(guó)當(dāng)下對(duì)于手機(jī)APP存在一定立法空白，這些空白之處也往往是實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議最大的地方，譬如手機(jī)應(yīng)用商店的法律定位問題等等，甚至于APP市場(chǎng)監(jiān)管的從上到下如何形成一個(gè)有效的溝通促進(jìn)監(jiān)管機(jī)制，這些都是當(dāng)前立法亟待解決的。

（二）加大對(duì)移動(dòng)應(yīng)用平臺(tái)的監(jiān)管

我國(guó)應(yīng)盡快制定應(yīng)用商店和APP的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和安全標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范APP相關(guān)主體的權(quán)限行為，軟件提供方在設(shè)計(jì)軟件時(shí)要嚴(yán)格按照軟件功能向用戶申請(qǐng)相應(yīng)的權(quán)限，并以明顯方式告知用戶開放該級(jí)權(quán)限的不良后果，用戶允許后方可執(zhí)行相應(yīng)的功能，否則應(yīng)當(dāng)追究軟件提供方的責(zé)任，這是其一。其二，應(yīng)用商店廠商要加強(qiáng)預(yù)防、自律和監(jiān)管，嚴(yán)格服從行業(yè)準(zhǔn)入和退出制度。隨著各個(gè)領(lǐng)域領(lǐng)軍企業(yè)紛紛進(jìn)入手機(jī)應(yīng)用商店領(lǐng)域，搶占移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略要地，因此，有必要搭建一套完善的信息安全檢測(cè)和評(píng)估平臺(tái)，加大對(duì)應(yīng)用商店軟件的審核力度，通過對(duì)軟件應(yīng)用商店的參與方的有效引導(dǎo)，降低安全隱患風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加強(qiáng)對(duì)用戶引導(dǎo)及安全防護(hù)意識(shí)的培養(yǎng)

當(dāng)前，一些用戶安全防護(hù)意識(shí)不高，這相應(yīng)地加大了手機(jī)感染病毒和惡意軟件傳播的風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，龐大的手機(jī)用戶群勢(shì)必加大移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)安全風(fēng)險(xiǎn)的影響面。因此，加強(qiáng)對(duì)用戶安全使用手機(jī)、安全接入移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的引導(dǎo)，培養(yǎng)安全防護(hù)意識(shí)就顯得至關(guān)重要。

（責(zé)任編輯：章樊）