陸佳怡　李孟

摘 要 大數(shù)據(jù)時(shí)代使記憶成為常態(tài)，遺忘成為例外，由此引發(fā)了人們對(duì)個(gè)人信息權(quán)與言論自由間的矛盾，被遺忘權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。本文在歐盟、美國(guó)的被遺忘權(quán)立法基礎(chǔ)上，明確了被遺忘權(quán)的內(nèi)容與效力。此外，我國(guó)眾多網(wǎng)站利用cookies追蹤用戶(hù)網(wǎng)絡(luò)軌跡，催生了數(shù)據(jù)弱勢(shì)群體，被遺忘權(quán)可否在國(guó)內(nèi)實(shí)現(xiàn)本土化的問(wèn)題迫在眉睫，本文對(duì)此也進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞 被遺忘權(quán) 個(gè)人信息權(quán) 隱私權(quán) 言論自由

基金項(xiàng)目：本文系2016年上海市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：S16124）的成果。

作者簡(jiǎn)介：陸佳怡，華東理工大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制；李孟，華東理工大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.134

2014年5月13日，歐盟最高法院對(duì)“谷歌訴岡薩雷斯案”做出判決，認(rèn)定谷歌敗訴，該案正式確立了被遺忘權(quán)的法律概念。在該判決后，韓國(guó)、日本等國(guó)的民眾都提出了設(shè)立被遺忘權(quán)的期待。此外，該判決也引發(fā)了國(guó)際社會(huì)對(duì)于言論自由與個(gè)人隱私保護(hù)關(guān)系的爭(zhēng)議。

一、被遺忘權(quán)的產(chǎn)生及其基本要素

（一）被遺忘權(quán)的興起

“被遺忘權(quán)”始于法國(guó)賦予罪犯的權(quán)利，當(dāng)其服刑期滿(mǎn)后，新聞媒體不得公開(kāi)其犯罪記錄，以便其更好回歸社會(huì)。

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代來(lái)臨，強(qiáng)大的云計(jì)算、海量的云儲(chǔ)存、精準(zhǔn)的定位系統(tǒng)等信息截取技術(shù)，將用戶(hù)的網(wǎng)絡(luò)軌跡轉(zhuǎn)化為數(shù)字碎片，經(jīng)演算，碎片能還原出每個(gè)對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)個(gè)體，因此每個(gè)用戶(hù)都被監(jiān)視著。由于數(shù)字儲(chǔ)存的永久性，過(guò)去正如刺青一般深深地刻在“數(shù)字皮膚”上 。結(jié)合大數(shù)據(jù)時(shí)代的背景，維克托·邁爾-舍恩伯格教授提出了數(shù)字信息的“被遺忘權(quán)”。

（二）被遺忘權(quán)的概念

被遺忘權(quán)是指信息主體對(duì)已公布的，有關(guān)自身的不恰當(dāng)?shù)?、過(guò)時(shí)的、繼續(xù)保留會(huì)導(dǎo)致其社會(huì)評(píng)價(jià)降低的信息，要求信息控制者予以刪除的權(quán)利 。

被遺忘權(quán)是隱私權(quán)在數(shù)字時(shí)代的延伸 ， “數(shù)字化圓形監(jiān)獄”的誕生使得信息控制主體與信息主體所掌握的信息嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)，導(dǎo)致信息主體喪失個(gè)人信息自決權(quán)，隱私被侵犯幾率大增。而被遺忘權(quán)讓信息主體重新?lián)碛袀€(gè)人信息控制權(quán)，在其信息被儲(chǔ)存后仍對(duì)損害其名譽(yù)的信息享有刪除權(quán)。

（三）被遺忘權(quán)的基本要素

1.權(quán)利主體

被遺忘權(quán)的權(quán)利主體為通過(guò)身份證、定位信息、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識(shí)等可被識(shí)別的自然人。權(quán)利主體不包括法人，因?yàn)楸贿z忘權(quán)保護(hù)的是人格利益。

公眾人物可否為權(quán)利主體？有學(xué)者認(rèn)為出于保障公眾知情權(quán)的考慮，不應(yīng)賦予公眾人物以被遺忘權(quán) 。但公眾人物的信息常會(huì)出現(xiàn)過(guò)度曝光的情形，一定程度上他們更需要被遺忘權(quán)的保護(hù)。為了平衡公眾知情權(quán)與公眾人物的權(quán)利，歐盟提出了指導(dǎo)意見(jiàn)，除非公眾人物能夠提供明顯證據(jù)證明其申請(qǐng)刪除的是隱私權(quán)范圍內(nèi)的私人信息，否則無(wú)法行使被遺忘權(quán)予以刪除。

罪犯能否刪除其犯罪記錄？有學(xué)者主張，為了使罪犯更好回歸社會(huì)，應(yīng)賦予其被遺忘權(quán)。但是，在美國(guó)和韓國(guó)立法規(guī)定性犯罪者絕對(duì)不享有被遺忘權(quán)。根據(jù)我國(guó)《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條的規(guī)定，罪犯可享有被遺忘權(quán)要求信息控制者在網(wǎng)絡(luò)上刪除其犯罪記錄，但是若是國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)公開(kāi)的犯罪記錄信息不可刪除。

2.義務(wù)主體

義務(wù)主體除了搜索引擎服務(wù)商和社交網(wǎng)絡(luò)外，還應(yīng)包括其他自然人、法人、國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)和其他組織等個(gè)人信息控制者。

其義務(wù)包括兩個(gè)方面：一方面，信息控制者在收集、處理他人信息前有告知其信息的用途、公開(kāi)范圍的義務(wù)；另一方面，信息主體同意被遺忘權(quán)申請(qǐng)后，要即時(shí)刪除相關(guān)信息，在必要的情況下要履行對(duì)公眾的通知義務(wù)，如在“岡薩雷斯案”后用谷歌搜索岡薩雷斯，會(huì)顯示“結(jié)果在GDPR保護(hù)下刪除”，但這會(huì)產(chǎn)生“二次曝光”風(fēng)險(xiǎn)，其合理性有待考量。

信息控制者為“信息富民”，在證據(jù)采集上遠(yuǎn)勝于為“信息貧民”的信息主體，因此義務(wù)主體不履行以上義務(wù)可采用過(guò)錯(cuò)推定歸責(zé)。

3.客體

被遺忘權(quán)客體為可識(shí)別主體的個(gè)人信息，包括隱性信息（照片、文字等）和顯性信息（經(jīng)技術(shù)儲(chǔ)存的信息，如網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄）

二、歐盟與美國(guó)被遺忘權(quán)的立法及其比較

自被遺忘權(quán)提出以來(lái)，關(guān)于其立法一直存在爭(zhēng)議，其中以歐盟和美國(guó)為典型。

（一）歐盟被遺忘權(quán)的相關(guān)立法

早在20世紀(jì)90年代，歐盟就開(kāi)始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)隱私和言論自由的平衡，并進(jìn)行了系列立法，如在1995年的《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)令》中提出了信息主體在一定條件下可以刪除個(gè)人信息。

2009年，法國(guó)議員提出了關(guān)于被遺忘權(quán)立法的議案；2012年1月25日，歐盟在《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)GDPR草案）第17條中增設(shè)了“被遺忘和刪除的權(quán)利”；2014年3月，將GDPR中“被遺忘和刪除的權(quán)利”精簡(jiǎn)為“刪除權(quán)”，刪除了對(duì)信息主體是未成年人的強(qiáng)調(diào)，明確了“信息主體有權(quán)要求任何已知的第三方刪除針對(duì)上述信息的所有復(fù)制和鏈接”；2014年5月，通過(guò)“谷歌訴岡薩雷斯案”在歐盟境內(nèi)正式確立被遺忘權(quán)，并且通過(guò)判決指南文件確定了被遺忘權(quán)的效力及其范圍；2016年5月24日，GDPR最終版正式生效。

（二）美國(guó)被遺忘權(quán)的相關(guān)立法

2013年，美國(guó)加州參議院頒布了《加州未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法案》（即加州“橡皮擦”法案），雖未直接使用“被遺忘權(quán)”，但使用了刪除的概念，規(guī)定未成年人可以要求facebook等社交網(wǎng)站刪除會(huì)對(duì)其成長(zhǎng)帶來(lái)困擾的信息。

（三）歐盟與美國(guó)立法的比較

1.權(quán)利主體不同

GDPR被遺忘權(quán)的權(quán)利主體為除了公眾人物外的普通公民，將被遺忘權(quán)視為公民的基本權(quán)利；加州刪除權(quán)的權(quán)利主體為未滿(mǎn)18周歲的加州居民，因此該條款僅是對(duì)加州地區(qū)未成年人的特殊保護(hù)規(guī)定。

2.義務(wù)主體不同

GDPR義務(wù)主體為搜索引擎運(yùn)營(yíng)商在內(nèi)的信息控制者；加州刪除權(quán)的義務(wù)主體僅為社交網(wǎng)站。

3.客體范圍不同

GDPR被遺忘權(quán)的權(quán)利主體可以要求義務(wù)主體刪除任何不適當(dāng)、不相關(guān)、過(guò)分的信息；加州立法規(guī)定權(quán)利主體只能刪除由其本人發(fā)布于社交網(wǎng)絡(luò)的信息，不可刪除第三人發(fā)布或轉(zhuǎn)發(fā)的信息。

4.例外條件不同

GDPR中排除適用被遺忘權(quán)的情形：（1）基于言論自由保護(hù)；（2）出于公共利益需要；（3）出于歷史、統(tǒng)計(jì)和科學(xué)研究目的；橡皮擦法案中的例外情形：（1）無(wú)法識(shí)別的匿名信息；（2）法定保存的信息；（3）未按刪除申請(qǐng)令申請(qǐng)的信息；（4）權(quán)利主體因提供信息已獲得報(bào)酬或補(bǔ)償?shù)?；?）第三方發(fā)布的。

5.效力范圍相同

歐盟與加州都僅要求谷歌刪除基于信息主體名字的搜索鏈接，而原網(wǎng)頁(yè)無(wú)須刪除，因?yàn)樵W(wǎng)頁(yè)數(shù)據(jù)多為新聞報(bào)道，其刪除要有充分理由（出于新聞自由保護(hù)）。因此，被遺忘權(quán)只是淡化記憶的舉措，不能根除記憶。

此外，歐盟、加州被遺忘權(quán)都僅于境內(nèi)生效，即用戶(hù)無(wú)法在歐盟/加州境內(nèi)搜索到經(jīng)被遺忘權(quán)申請(qǐng)后刪除的信息，但仍可在境外的站點(diǎn)搜索到。歐盟對(duì)“岡薩雷斯案”的指導(dǎo)意見(jiàn)中提出要求谷歌的刪除擴(kuò)至全球范圍，但是這一做法必然會(huì)損害他國(guó)的獨(dú)立主權(quán)，因此遭到了拒絕。

（四）歐盟與美國(guó)立法差異的原因——隱私保護(hù)與言論自由的沖突

自“谷歌訴岡薩雷斯案”判決后，谷歌已收到幾十萬(wàn)份被遺忘權(quán)權(quán)申請(qǐng)，谷歌設(shè)立了專(zhuān)門(mén)部門(mén)對(duì)數(shù)百萬(wàn)網(wǎng)址進(jìn)行了核查，其中的42%被移除?？梢?jiàn)被遺忘權(quán)在歐盟得到支持。

但被遺忘權(quán)在美國(guó)的發(fā)展卻舉步維艱。美國(guó)學(xué)者羅伯特·柯克沃克認(rèn)為：“只有被限制的被遺忘權(quán)，即權(quán)利主體僅可以要求刪除自己發(fā)布的個(gè)人信息，否則違憲。” 杰弗里·羅森教授認(rèn)為：“被遺忘權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)言論自由接下來(lái)十年最大的威脅?！?/p>

產(chǎn)生差異的原因在于歐盟與美國(guó)的法律文化背景不同。在“棱鏡門(mén)”事件后，歐盟加強(qiáng)了信息監(jiān)控權(quán)，將隱私權(quán)寫(xiě)入了《歐盟基本權(quán)利憲章》。由于其人權(quán)歷史背景，歐盟在言論自由與隱私權(quán)的沖突中傾向于保護(hù)隱私權(quán)，而被遺忘權(quán)是隱私權(quán)的延伸，兩者根本價(jià)值都為人的尊嚴(yán)（這是歐盟一貫堅(jiān)持的立法理念），因此歐盟將被遺忘權(quán)作為基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

而美國(guó)將言論自由寫(xiě)入憲法第一修正案，在1996年的《通訊正當(dāng)行為法案》中免除了搜索引擎服務(wù)商由于言論發(fā)表而引起的侵權(quán)責(zé)任，因此在美國(guó)言論自由凌駕于隱私權(quán)保護(hù)。

三、被遺忘權(quán)的中國(guó)本土化

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)量居世界第一，隱私侵害呈井噴式發(fā)展，私人領(lǐng)域的公共化危機(jī)亟待解決，但我國(guó)立法滯后，被視為我國(guó)“被遺忘權(quán)第一案”的“任甲玉訴百度案”對(duì)我國(guó)立法有指導(dǎo)性意義。

（一）國(guó)內(nèi)被遺忘權(quán)第一案

任某在百度中搜索自己名字，結(jié)果會(huì)顯示“陶氏教育任甲玉”等信息，陶氏教育在業(yè)內(nèi)聲譽(yù)不良，任某名字與其相聯(lián)系導(dǎo)致任某求職屢次被拒。于是，原告訴百度侵犯其名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)以及一般人格權(quán)中的被遺忘權(quán)。

首先，我國(guó)名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)的侵權(quán)有明確法律規(guī)定，法院經(jīng)調(diào)查正是原告與陶氏教育確實(shí)存在過(guò)業(yè)務(wù)往來(lái)，百度只是作為技術(shù)中立方提供了搜索鏈接，鏈接信息中并不包含對(duì)原告侮辱或誹謗的文字，因此，百度不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)侵權(quán)。

法院認(rèn)為我國(guó)在現(xiàn)有立法中無(wú)被遺忘權(quán)的權(quán)利類(lèi)型，因此無(wú)法成立被遺忘權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定。但是，法官并未因此直接判決原告敗訴，而是認(rèn)為原告對(duì)被遺忘權(quán)的主張可以視為未經(jīng)類(lèi)型化的人格權(quán)，但其保護(hù)必須符合兩大標(biāo)準(zhǔn)——利益的正當(dāng)性和保護(hù)的必要性。在本案中，任某的主張實(shí)際包括兩項(xiàng)訴求：一是認(rèn)定陶氏教育商業(yè)差，二是在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)其后續(xù)的教育客戶(hù)隱瞞曾經(jīng)在陶氏教育的工作經(jīng)歷。對(duì)前者，法院認(rèn)為，商譽(yù)會(huì)動(dòng)態(tài)變化，不能由法院定論。對(duì)后者，法院基于客戶(hù)知情權(quán)的考量，否定了原告的隱瞞訴求。綜上可見(jiàn)，原告主張無(wú)利益的正當(dāng)性和保護(hù)的必要性，不屬于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的人格利益，法院駁回原告訴訟請(qǐng)求。

（二）被遺忘權(quán)在中國(guó)的立法展望

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條、《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》 規(guī)定，這些現(xiàn)有立法都有被遺忘權(quán)的影子，但過(guò)于粗略，未成體系，對(duì)實(shí)踐操作造成困境，這與隱私泄露肆虐的現(xiàn)狀產(chǎn)生矛盾，因此我國(guó)的大部分學(xué)者都主張?jiān)趪?guó)內(nèi)進(jìn)行被遺忘權(quán)立法，從而保護(hù)個(gè)人隱私。但也有學(xué)者認(rèn)為，嫁接而來(lái)的被遺忘權(quán)可能異化成為國(guó)家公權(quán)力實(shí)施言論審查的工具，背離初衷。

對(duì)此，我認(rèn)為我國(guó)應(yīng)以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，進(jìn)一步細(xì)化信息刪除的范圍、效力、例外、侵權(quán)責(zé)任，制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，而非全盤(pán)移植國(guó)外立法，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息保護(hù)與言論自由的平衡。

注釋?zhuān)?/p>

[英]維克托·邁爾-舍恩伯格.刪除.浙江人民出版社.2012.4-5.

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