高全喜

現(xiàn)代中國的憲法制度是中西碰撞、古今之變的產(chǎn)物。其中，改革開放是憲法變遷的動力機(jī)制。本文對此略作陳述。

一、百年歷史回顧

中國憲制史從歷史過程來看，大致有三個階段。

第一個階段是晚清立憲；第二個階段是中華民國憲制；第三個階段是中華人民共和國憲制。具體內(nèi)容在此不予展開，其中的前兩個階段可以參閱拙著《中國憲制史（1980—1949）》慕課教程（廣西師范大學(xué)出版社即出），第三個階段參閱許崇德《中華人民共和國憲法史》（福建人民出版社）。

本文關(guān)注的問題是：任何一種憲法制度，都有其動力機(jī)制，那么，推動中國憲制史的動力機(jī)制是什么？

回顧百年中國憲制史，我們發(fā)現(xiàn)，這個動力機(jī)制由兩股相互對峙并階段性妥協(xié)的力量構(gòu)成，那就是革命制憲與保守制憲，其中的革命屬于一種激進(jìn)革命主義的力量，保守屬于一種漸進(jìn)改良主義的力量，而制憲是它們之間斗爭與妥協(xié)的公約數(shù)，沒有這個妥協(xié)，百年中國就是革命的政制史，而不是憲制史。相比之下，晚清立憲乃至中華民國是一種形態(tài)，保守改良主義吸納了革命，建立了第一個共和國；而1924的中華民國（國民黨）與1949年的中華人民共和國屬于另外一種形態(tài)，革命激進(jìn)主義擯棄了改良，建立了第二個和第三個共和國。

值得注意的是，20世紀(jì)80年代，兩岸與兩個革命的法統(tǒng)，又都開始新的轉(zhuǎn)型，保守改良主義開始吸納革命主義，就大陸中國來說，以“82憲法”為標(biāo)志，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民，開始一次新的憲法變革的歷史進(jìn)程。直到今天，中國仍然處于這個大的歷史進(jìn)程之中。

二、為什么改革開放是一種動力機(jī)制

我們還是回到憲法結(jié)構(gòu)上來看，為什么說改革開放是中國憲制變遷的一種動力機(jī)制呢？

首先分析一下何為改革開放？其實(shí)，從憲法學(xué)的角度上，這里包含著兩個層面的邏輯。第一個是：改革是古今之變大議題中的一個環(huán)節(jié)，屬于憲法結(jié)構(gòu)的時間性縱向邏輯；第二個是：開放是中西碰撞大議題中的一個環(huán)節(jié)，屬于憲法結(jié)構(gòu)的空間性橫向邏輯。改革開放其實(shí)聚焦著新時代的中國百年憲制史的問題意識。

改革指向的是舊體制，即文革的黨政體制，要回復(fù)依法治國，其中首先要確立憲法權(quán)威，重新修改“75憲法”“78憲法”，這樣才有“82憲法”的出臺。開放其實(shí)是指對外開放，尤其是經(jīng)濟(jì)層面的打破舊計劃經(jīng)濟(jì)體制，開啟市場經(jīng)濟(jì)。熟悉中國改革開放30多年歷史的，誰都知道，改革開放意味著什么，其實(shí)就是一場制度變革，既是經(jīng)濟(jì)制度的變革，也是憲法制度的變革。

從憲法學(xué)的角度看，這個改革開放意味著什么？其實(shí)就是一種社會變遷的生命力的制度訴求。當(dāng)一種固有的舊制度（文革體制）把一個社會和每個人的生命力窒息到無所作為的時候，必然會產(chǎn)生一種反彈，要求制度變革，這是一種社會的力量。這個社會力量是由每個人自發(fā)產(chǎn)生出來的，但自生自發(fā)的力量匯集到某個窗口的時候，就成為人民的聲音。改革開放就是人民的訴求，因此它就變成了一種憲制力量。

如果從一個歷史的尺度來看改革開放，應(yīng)該指出，20世紀(jì)80年代開始的改革開放，不同于晚清立憲和兩個共和國的動力機(jī)制，它具有自己的獨(dú)特性，那就是較好地處理了革命與改良之間的關(guān)系，使得中國的憲制史在30年的時間中，沒有走向兩個極端：既不是革命激進(jìn)主義的主導(dǎo)，也不是保守守舊主義的主導(dǎo)，而是延續(xù)著晚清立憲的邏輯，成功地吸納了革命。鄧小平說，改革也是一場革命，實(shí)質(zhì)上是用改革吸納了革命，同時，他還說，要防右，但更要防左。這樣就在兩股力量的對峙中，達(dá)成一種較為穩(wěn)定的妥協(xié)，盡管也有一系列的小插曲，但改革開放一直是主導(dǎo)中國憲制的總綱，這樣才有4個修正案等。

如果從一個開放的空間結(jié)構(gòu)來看改革開放，應(yīng)該指出，它也延續(xù)著中國百年憲制史的邏輯，即從南方中國發(fā)育其變革的動力。南方或東南中國，意味著面向世界的格局意識，意味著加入當(dāng)今世界秩序，參與全球化的進(jìn)程（經(jīng)濟(jì)、政治、法律與社會），并且我們的憲制受益于這個參與世界的進(jìn)程。這也是一個面向海洋的世界意識。

我曾集中談過南方中國的憲法觀。我認(rèn)為，現(xiàn)代中國的憲制構(gòu)造，其動力機(jī)制有三波都發(fā)端于南方中國，它們是晚清中國（鴉片戰(zhàn)爭）、辛亥革命和20世紀(jì)80年代改革開放。其中，改革開放是前兩波中國憲制動力的繼續(xù)展開。不過，需要指出的是，這個南方中國的動力機(jī)制，其構(gòu)成是變化的：第一波是改良主義為主導(dǎo)；第二波是革命主義為主導(dǎo)；而第三波又是改良主義為主導(dǎo)。當(dāng)然，這個進(jìn)程還沒有完結(jié)。

總的來說，越是深入地參與世界進(jìn)程，構(gòu)建自己的主體性，并化敵為友，致力于世界和平，便會越深入加大自己的古今之變，完成歷史三峽的憲制變遷。

三、動力機(jī)制與憲法形式

作為一種制度形態(tài)，僅僅是動力機(jī)制是不夠的，甚至是不可持續(xù)的，要有一種存在的方式，那就是憲法形式，其中主要包含三個具體內(nèi)容，它們均表現(xiàn)為憲法結(jié)構(gòu)中的形式：第一是制憲形式；第二是分權(quán)制衡形式；第三是權(quán)利清單形式。

上述三類形式構(gòu)成了憲法學(xué)的一般內(nèi)容。其實(shí)，就憲法學(xué)來說，所謂形式就是一種規(guī)范，一種把動力機(jī)制轉(zhuǎn)化為制度載體的規(guī)范，三種形式的原則是不同的。

制憲形式的原則是賦權(quán)，即把動力機(jī)制轉(zhuǎn)化為一種合法的國家權(quán)力，即賦予政治權(quán)力以合法性的原則。所以，制憲權(quán)既是一種動力學(xué)的力量，更是這個力量的形式，表現(xiàn)為不同的組織機(jī)制，例如制憲會議、特別議會等。在中國就是國會兩院、政協(xié)以及人大制度（從歷史上看）。

分權(quán)制衡形式是組織原則，即把業(yè)已賦權(quán)的政治強(qiáng)力，組織成為一個運(yùn)行的國家機(jī)制，例如立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的法權(quán)，尤其是相互的制衡。這里需要指出的是司法權(quán)首先也是一種國家權(quán)力。

權(quán)利清單是一種特別的憲法形式，即個人權(quán)利的司法保障，特別是通過司法保障個體公民的各項基本權(quán)利，其原則是分配原則，或個人權(quán)利保障原則。

從憲法結(jié)構(gòu)來看，動力機(jī)制之所以與憲法形式具有密切的關(guān)系，主要是這個動力機(jī)制的力量必須轉(zhuǎn)化為一種形式，這也就是“力”與“理”的關(guān)系，理其實(shí)就是一種規(guī)范，一種權(quán)利，一種既發(fā)揮“力”又約束“力”的形式。

從這個意義上看，憲制的動力機(jī)制，或中國的改革開放，其實(shí)賦予了中國憲法的正當(dāng)性與合法性。因?yàn)椋h領(lǐng)導(dǎo)人民需要一種憲制中介，這個憲制中介，首先是力，就是人民之于改革開放的訴求或人民的呼聲；另外就是理，即把這個訴求轉(zhuǎn)化為憲法的三層規(guī)范結(jié)構(gòu)的形式之中。

第一層，通過修正案的形式，其實(shí)是重新制憲，這個過程就是重塑憲制的過程，其每一條修正案的制定頒布，其實(shí)都是一種憲法變遷的標(biāo)準(zhǔn)。

第二層，人大會議機(jī)制的運(yùn)行，各種法律的制定與頒布，以及政府機(jī)制的改革，行政權(quán)力的運(yùn)作，法治政府的定位，司法改革的進(jìn)程，等等，這些構(gòu)成了憲法變遷的具體內(nèi)容，是檢驗(yàn)一個法治國家的主要標(biāo)志。

第三層，權(quán)利清單的保障，這個層次，其實(shí)已經(jīng)溢出了動力與形式的憲法學(xué)結(jié)構(gòu)的二分，包含著目的要素，即動力和形式的結(jié)合，其平衡點(diǎn)不是一個空虛的妥協(xié)，而是富有內(nèi)容的妥協(xié)，這個妥協(xié)就是權(quán)利清單中的公民個人的權(quán)利保障，這是憲制的目的。

從這個視角來看，權(quán)利其實(shí)既是一種權(quán)力，也是一種形式。作為前者，它們構(gòu)成了制憲權(quán)中的主體，改革開放的動力機(jī)制不是一些空的力量，其實(shí)是一種每個人都要求實(shí)現(xiàn)自己的各種基本權(quán)利的力量，這樣就形成了動力機(jī)制。作為后者，權(quán)利是一種看得見的承諾履行的司法實(shí)現(xiàn)，它構(gòu)成了約束性的規(guī)范機(jī)制。

我認(rèn)為，改革開放與憲法形式，它們的關(guān)系，以及生發(fā)出來的基本原則，構(gòu)成了中國30多年來憲法變遷的主要邏輯，它們是憲法學(xué)所謂的黨的領(lǐng)導(dǎo)、根本制度與基本制度、人民代表大會制度、法治政府、司法改革、“三個統(tǒng)一”等一系列議題背后的元原則。沒有改革開放的動力機(jī)制，中國現(xiàn)行憲法就不是這樣一個形態(tài)，其各種制度與原則，也不會如此形成。

現(xiàn)在，改革開放的前提似乎受到某種挑戰(zhàn)，因此，中國30年憲制可能會進(jìn)入一個新的憲法變遷的初始，其今后的變化，還有待觀察。

（作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講席教授）