石晨誼

在我國，借貸市場主要由金融機(jī)構(gòu)借貸和民間借貸組成?！懊耖g借貸”這一稱謂是約定俗成，指的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中相對于國家正規(guī)金融行業(yè)自發(fā)形成的一種民間融資信用形式，在我國有著久遠(yuǎn)的歷史和深厚的傳統(tǒng)，且為社會(huì)廣泛熟悉。民間借貸合同因其效力和主體的特殊性，一直是法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。對其效力認(rèn)定及由此而來的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記等爭議，也一直困擾不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。筆者擬結(jié)合實(shí)際，談?wù)劽耖g借貸辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的障礙、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。

一、法律不禁止民間借貸合同

目前對民間借貸比較明確權(quán)威的定義是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以《擔(dān)保法》規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)前法律、行政法規(guī)沒有禁止民間借貸的規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，央行1996年發(fā)布的《貸款通則》明確規(guī)定，貸款人系指“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，貸款的發(fā)放和使用應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、行政法規(guī)和中國人民銀行發(fā)布的行政規(guī)章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格來說是不合法的。筆者認(rèn)為這個(gè)理解并不妥當(dāng)。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反對的結(jié)果，籍以闡明法律的真實(shí)含義。比如《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對解釋：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?？梢钥闯?，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內(nèi)涵來明確或者說限制《貸款通則》的規(guī)范范圍，并非包括條件假設(shè)、行為模式和法律后果的法律規(guī)則，更談不上之間的邏輯關(guān)系，自然不可做反對解釋，認(rèn)為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規(guī)章都算不上的《貸款通則》，還達(dá)不到《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條規(guī)定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據(jù)是不成立的。

最高法院1991年頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護(hù)，《借貸規(guī)定》從緩解企業(yè)融資難題、規(guī)范民間借貸市場的實(shí)際效應(yīng)出發(fā)，進(jìn)一步認(rèn)可了對企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規(guī)定?！督栀J規(guī)定》第十四條對企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的情形作出了具體規(guī)定，主要是考慮到生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，必然嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，客觀上損害了社會(huì)公共利益，必須從效力上作出否定性評價(jià)，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細(xì)化，并非對民間借貸合同的禁止性規(guī)定。

二、法律并不禁止民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記

國務(wù)院《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》賦予了不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的職權(quán)，第五條規(guī)定了予以登記的包括抵押權(quán)在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力具有權(quán)責(zé)一致性，既不可越權(quán)行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規(guī)對民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記并未有禁止性規(guī)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號》明確規(guī)定：“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規(guī)定的抵押登記不應(yīng)辦理。筆者認(rèn)為，此條做反對解釋也是不恰當(dāng)。德國學(xué)者庫魯格認(rèn)為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內(nèi)涵的包含”及“相互的包含”邏輯關(guān)系。依照反對解釋的邏輯規(guī)則，如果將“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學(xué)上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個(gè)可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因?yàn)轳R的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規(guī)定的不予登記情形，登記機(jī)構(gòu)就應(yīng)按照法律賦予的職責(zé)對民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押予以登記。

三、自然人借貸合同的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記不違反抵押權(quán)的從屬性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人之間的借款合同為實(shí)踐合同，自貸款人提供借款時(shí)生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時(shí)往往款項(xiàng)尚未借出，借款合同尚未生效，且款項(xiàng)是否借出不在登記機(jī)構(gòu)的審查范圍，登記機(jī)構(gòu)也無法審查。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效時(shí)，擔(dān)保合同也無效（《物權(quán)法》第一百七十二條）。因此，登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押權(quán)登記時(shí)抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權(quán)的從屬性。對借款人來說，進(jìn)行抵押權(quán)登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的成立以債權(quán)的存在為前提，債權(quán)若不存在，則抵押權(quán)也不成立。但隨著社會(huì)的發(fā)展，為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活躍和充分發(fā)揮抵押物的效用，法學(xué)理論界對抵押權(quán)的從屬性已經(jīng)從寬要求，只要將來實(shí)行抵押權(quán)，拍賣抵押物的時(shí)候，有被擔(dān)保債權(quán)存在即可，在抵押權(quán)成立的時(shí)候有無債權(quán)的存在無關(guān)緊要。因?yàn)榈盅簷?quán)旨在擔(dān)保債權(quán)的清償，因此抵押權(quán)實(shí)行時(shí)（即取得抵押物的交換價(jià)值時(shí)），必須要有可得而確定的擔(dān)保債權(quán)存在。這也是最高額抵押的理論基礎(chǔ)。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點(diǎn)的。德國民法典第一千一百一十三條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定。瑞士民法更進(jìn)一步，其民法典第八百二十四條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)保。從司法實(shí)踐看，最高法院對此也是認(rèn)可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀(jì)宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案中認(rèn)為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項(xiàng)權(quán)證所涉抵押合同與主債權(quán)之間的對應(yīng)關(guān)系，上述推定的事實(shí)與二審查明的事實(shí)相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項(xiàng)權(quán)證系1998年4月2日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產(chǎn)生的主債權(quán)；陽抵字第05- 970060號房屋他項(xiàng)權(quán)證系1997年7月4日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1997年7月24日簽訂的98038號人民幣資金借款合同所產(chǎn)生的主債權(quán)。因先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設(shè)定的禁止性規(guī)定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設(shè)定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記時(shí)均要求提供抵押合同和主債權(quán)合同，因此在登記時(shí)無論被擔(dān)保的債權(quán)在登記時(shí)是否有效成立，只要被擔(dān)保的主債權(quán)金額和擔(dān)保范圍可以確定，則第三人可以據(jù)此評估進(jìn)行法律行為面臨的風(fēng)險(xiǎn)，有效起到保護(hù)交易安全的作用。

另一方面，由于我國實(shí)行債權(quán)形式主義的登記模式，《物權(quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，那么理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，申請人之間形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機(jī)構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，則物權(quán)行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時(shí)縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記，不至于影響抵押人的利益。

四、民間借貸合同的效力不應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審查

有觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸合同是否有效，登記機(jī)構(gòu)難以認(rèn)定，因此登記機(jī)構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎登記，甚至不予登記。筆者認(rèn)為，從《借貸規(guī)定》關(guān)于民間借貸合同效力的規(guī)定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認(rèn)為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規(guī)定情形就可認(rèn)定生效?！督栀J規(guī)定》第十四條規(guī)定的非自然人間的民間借貸合同不應(yīng)存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細(xì)化類型。

目前，法律、行政法規(guī)并未針對民間借貸合同進(jìn)行專門的禁止性規(guī)定，《合同法》第五十二條規(guī)定的情形是所有有效的合同都不應(yīng)存在的情形。因此，如果說登記機(jī)構(gòu)需要審查民間借貸合同的效力，難道不應(yīng)該同樣審查買賣合同、贈(zèng)予合同的效力么？如果登記機(jī)構(gòu)需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形（《借貸規(guī)定》第十四條第一款），難道不應(yīng)該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機(jī)構(gòu)而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務(wù)，只會(huì)將登記機(jī)構(gòu)推入尷尬境地，徒然承擔(dān)了重大的責(zé)任，卻既無能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，也無權(quán)力認(rèn)定審查結(jié)果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機(jī)構(gòu)何德何能可以經(jīng)自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形外，登記機(jī)構(gòu)也不應(yīng)審查民間借貸合同是否存在《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。要求民間借貸產(chǎn)生的合法債權(quán)才可以作為抵押權(quán)登記中的主債權(quán)只會(huì)給自己套枷鎖。申言之，登記機(jī)構(gòu)在民間借貸合同抵押登記中需要承擔(dān)的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務(wù)，這就包括對合同是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個(gè)無法承擔(dān)的重?fù)?dān)，合同效力的審查也不應(yīng)成為登記機(jī)構(gòu)的審查內(nèi)容。

五、民間借貸合同被認(rèn)定無效時(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不需要擔(dān)責(zé)

民間借貸合同因存在《合同法》第五十二條和《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形被認(rèn)定無效時(shí)，登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)是很多人主張不應(yīng)進(jìn)行民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的原因。特別是民間借貸往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營等案件交織在一起，出現(xiàn)由同一法律事實(shí)或相互交叉的兩個(gè)法律事實(shí)引發(fā)的、一定程度上交織在一起的刑事案件和民事案件，更加深了登記機(jī)構(gòu)的不安。筆者認(rèn)為，民間借貸的抵押登記在分散登記時(shí)期房產(chǎn)登記系統(tǒng)基本都有開展，若因此在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記后不予登記，難免會(huì)招來很多不滿和譏笑。當(dāng)然由于民間借貸合同的特殊性和登記責(zé)任的不確定性（物權(quán)法的無過錯(cuò)責(zé)任、最高法院的審慎審查責(zé)任），登記機(jī)構(gòu)在保護(hù)好自己的前提下開展登記是十分必要的，但不應(yīng)因?yàn)橛酗L(fēng)險(xiǎn)而不履行應(yīng)盡的職責(zé)。

從《借貸規(guī)定》看，司法機(jī)關(guān)采取的是刑民分立的方式，借款人涉嫌非法集資等犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。對于與民間借貸案件雖有關(guān)聯(lián)，但不是同一事實(shí)的犯罪，人民法院應(yīng)當(dāng)將犯罪線索材料移送偵查機(jī)關(guān)，但民間借貸案件仍然繼續(xù)審理。對于被認(rèn)定無效的民間借貸合同，按照《合同法》第五十八條的規(guī)定處理：因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)只要履行了審慎審查的職責(zé)，就不會(huì)被要求承擔(dān)責(zé)任。