摘 要 “辱母殺人案”關(guān)乎法理與情理界限與沖突，引發(fā)廣泛關(guān)注。正確厘清與分析本案涉及到的相關(guān)法律問題十分必要。本文旨在立足于刑法基本理論知識，結(jié)合司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)權(quán)的實(shí)際應(yīng)用情況，正確界定特殊防衛(wèi)權(quán)與防衛(wèi)過當(dāng)之界限，從法條基本概念與立法精神出發(fā)，綜合分析本案中被告人于歡行為的性質(zhì)，提出筆者對本案的些許看法。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過限 “辱母殺人案”

作者簡介：趙學(xué)敏，北京化工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.313

“辱母殺人案”一審判決公布后，引發(fā)社會各界積極關(guān)注。平常百姓表示憤懣與不公，認(rèn)為被害人所作所為以及惡劣行徑，是“死有余辜”；刑法學(xué)界知名學(xué)者聯(lián)合發(fā)聲，從刑法專業(yè)的角度對該事件作出評價(jià)，引發(fā)學(xué)界熱議；山東省人民檢察院的介入以及各方的高度重視，使得該案成為刑法學(xué)界的又一重要里程碑。

本案中，被害人具有明顯過錯(cuò)，被告人行為具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)無可置疑。定罪量刑的關(guān)鍵因素在于被告人于歡的行為是否屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，按照該款規(guī)定，特殊防衛(wèi)“不負(fù)刑事責(zé)任”；若被告人于歡行為被認(rèn)定為《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)，則“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。對于歡的行為定性為特殊防衛(wèi)與定性為防衛(wèi)過當(dāng)，在定罪量刑方面將產(chǎn)生顯著的區(qū)別。作為一名理性的法律人，我們有必要從法學(xué)基本理論出發(fā)，結(jié)合被揭曉的案件事實(shí)，進(jìn)行綜合的分析與評價(jià)。

一、《刑法》第20條3款內(nèi)容之間的關(guān)系

首先，《刑法》第20條第1、2、3款之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。這種邏輯關(guān)系在于，第2款是第1款的例外規(guī)定，即防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的對立內(nèi)容；第3款是第2款的例外規(guī)定，即特殊防衛(wèi)是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥馇闆r。

其次，《刑法》第20條第1款、第2款、第3款內(nèi)容之間是遞進(jìn)關(guān)系，即第1款為一般正當(dāng)防衛(wèi)的情形，對于防衛(wèi)限度的要求較為嚴(yán)格，即存在“必要的限度”之限定；第3款即特殊防衛(wèi)權(quán)，賦予公民對“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)可以造成不法侵害人的傷亡，而不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利。第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾蝿t介于上述兩款之間，條文的安排順序，體現(xiàn)出立法者一方面對一般防衛(wèi)情形作出限定的同時(shí)，在該款之后，突出強(qiáng)調(diào)了特殊防衛(wèi)權(quán)的作用。

最后，對于第3款內(nèi)容本身，立法者采取明確列舉式與概括式相結(jié)合的方式，嚴(yán)格確定了特殊防衛(wèi)權(quán)適用的前提條件，即“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。對于該款“行兇”一詞的理解，便不允許脫離“嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”這一限定范圍，對其進(jìn)行理解適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律解釋的基本原則，嚴(yán)格禁止類推解釋。

二、于歡案的法理分析

（一）筆者主張，在判斷于歡行為是否超過必要限度時(shí)，應(yīng)將不法侵害行為視為一個(gè)整體進(jìn)行認(rèn)定

于歡母子二人在遭受被害人一方數(shù)人、數(shù)小時(shí)的非法拘禁以及威脅侮辱后，人格權(quán)益以及身心健康權(quán)利受到極大損害；在報(bào)警求救后，民警達(dá)到現(xiàn)場卻并未能起到任何保護(hù)其合法權(quán)益的作用，而是放任不法侵害繼續(xù)進(jìn)行。此時(shí)等待于歡母子二人的是繼續(xù)接受被害方多人的惡意索債、威脅、侮辱、逼迫以及其他無法預(yù)見的不法侵害的危險(xiǎn)?，F(xiàn)實(shí)有效的公力救濟(jì)已不可能，除選擇自力救濟(jì)，別無他法。

根據(jù)一審判決書所認(rèn)定的事實(shí)，我們可知，于歡的防衛(wèi)行為是在民警不作為離開現(xiàn)場后，被被害人一方繼續(xù)非法拘禁限制人身自由之時(shí)所為。筆者認(rèn)為，對被害人一方的不法侵害行為應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)連貫的整體進(jìn)行，并不因民警趕到現(xiàn)場“巡視”一番的不作為行為，作為分割被害人一方對于歡母子二人的不法侵害行為的事由。筆者堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的理由在于，被害人一方屬于黑社會性質(zhì)的組織成員，為了惡意索取高利貸非法債務(wù)，非法拘禁于歡母子二人，限制其人身自由，且在“人多勢眾”的條件下，對于歡母子進(jìn)行威脅、侮辱等不端行為長達(dá)六小時(shí)有余。當(dāng)事人無法預(yù)見不法侵害行為將會持續(xù)多久、是否會“升溫”、也無法繼續(xù)期望公力救濟(jì)。若僅僅因?yàn)槊窬綀龅牟蛔鳛榈摹把惨暋毙袨?，便將之前于歡母子遭受的長達(dá)6小時(shí)的不法侵害“清零”，要求于歡防衛(wèi)行為僅針對民警到場“巡視”后被害人一方的不法侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，據(jù)此以判斷于歡行為是否超過“必要的限度”，則是對不法侵害人的肆意放縱，違背了立法明確賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的意旨。

因此，筆者并不贊同將民警到場的這一行為，作為強(qiáng)行阻斷被害人一方不法侵害行為的事由，堅(jiān)持認(rèn)為，在判斷于歡行為是否超過必要限度時(shí)，應(yīng)將不法侵害行為視為一個(gè)整體進(jìn)行認(rèn)定。

（二）于歡行為超出正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”

首先，被害人一方的不法侵害行為具有特殊性。雖然“非法拘禁”“強(qiáng)制猥褻”等行為不足以“嚴(yán)重危害人身安全”，偶發(fā)性的“扇耳光”不屬于“暴力犯罪”，但是結(jié)合被害人一方黑社會性質(zhì)的組織成員這一特殊身份，其“非法拘禁”、“強(qiáng)制猥褻”行為的性質(zhì)不可與一般社會成員實(shí)施的非法拘禁、強(qiáng)制猥褻行為相提并論。不能將被害人一方的不法侵害所可能造成的危害結(jié)果，與社會普通人實(shí)施的類似行為所可能造成的結(jié)果等同。其主體特殊身份對人身危險(xiǎn)性的強(qiáng)化，直接促使其行為社會危害性程度的加強(qiáng)。

其次，通說對正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷持“基本相適應(yīng)說”+“必需說”的觀點(diǎn)。法律賦予公民以正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，意在鼓勵(lì)公民與犯罪積極斗爭，保護(hù)合法權(quán)益。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使，就是要有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，那么其合理限度就在于能夠制止已經(jīng)發(fā)生的不法侵害行為。試想，于歡如果想要制止不法侵害，制止被害人一方人數(shù)眾多的黑社會性質(zhì)的組織的成員，對其手無縛雞之力的母子二人繼續(xù)進(jìn)行非法拘禁、威脅索債抑或其他危險(xiǎn)行為，唯一有效的方法就是致對方負(fù)傷。我們發(fā)現(xiàn)，即使致對方輕傷害，也無法有效制止不法侵害。

其次，于歡在情急之下、險(xiǎn)情之中，使用水果刀進(jìn)行防衛(wèi)，造成一死二傷的結(jié)果，在判斷是否超出必要限度，不應(yīng)該僅僅以防衛(wèi)行為造成的損害后果與不法侵害行為的危害結(jié)果進(jìn)行比較，便據(jù)此當(dāng)然地?cái)喽ǔ霰匾薅取＿@樣的“唯結(jié)果論” 的思維方式有客觀歸罪之嫌，而且任憑此種“唯結(jié)果論”的判斷邏輯在司法實(shí)踐中大量采用，將對公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的造成極大踐踏。

據(jù)此，筆者認(rèn)為于歡防衛(wèi)行為是必需也是必要的，雖超出一定合理限度，但是進(jìn)行限度的衡量時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不法侵害進(jìn)程的整體、期待于歡母子采取其他救濟(jì)方式的可能性、結(jié)合不法侵害行為性質(zhì)與不法侵害人員的特殊性、并設(shè)身處地的考慮到行為當(dāng)時(shí)的情境，分析考量行為人作出的防衛(wèi)行為所超出的必要限度。

（三）于歡行為應(yīng)當(dāng)免除處罰

首先，本案免除處罰的法理依據(jù)在于，《刑法》第20條第2款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。據(jù)此，于歡的防衛(wèi)行為雖然超過了一定的限度，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。筆者主張，對于歡行為免除處罰。

其次，于歡在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，心理與精神遭受嚴(yán)重凌辱和摧殘，具備“情緒犯”的某些特點(diǎn)?！扒楦蟹改軌虻钟鶎?dǎo)致偶然犯罪的非意外力量的一般誘惑，但不能抵御有時(shí)難以抗拒的心理風(fēng)暴?！苯Y(jié)合案件具體情況，從人身危險(xiǎn)性以及行為的社會危害性角度而言，被告人均有減輕和免除刑罰的理由。同時(shí)，本案危害結(jié)果的發(fā)生，被害人具有明顯過錯(cuò)，按照被害人過錯(cuò)程度，對被告人責(zé)任應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的減輕或免除。

最后，結(jié)合本案的社會影響力和社會大眾樸實(shí)的善惡觀，對于被害人惡劣行徑及其不端行為嚴(yán)重觸碰社會大眾的基本道德底線。于歡出于排除不法侵害，而實(shí)施的防衛(wèi)行為，雖造成了一定程度的嚴(yán)重后果，但是于法理于情理均存在免除刑罰的考量因素。

三、于歡案的社會意義

本案之所以受到社會各界空前熱議，筆者認(rèn)為其中包含的因素較多，最為典型的原因在于被害人特殊身份與其惡劣行徑。被害人為參加黑社會性質(zhì)的組織的人員，借助不法勢力強(qiáng)行索債，非法限制被告人及其母親人身自由，并實(shí)施了其他威脅、侮辱行為。真正觸及社會公民道德底線的行為，正是被害人對被告人之母的猥褻性質(zhì)的行為。在崇尚“百善孝為先”的中國社會，被害人作出如此有辱社會善良風(fēng)俗的行為，是輿論一邊倒的主要原因。

期待二審判決被告人于歡認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，但是可以免除刑罰，既維護(hù)了法律應(yīng)有的尊嚴(yán)，也在一定程度上撫慰了被害人家屬的情感，同時(shí)再次莊嚴(yán)地向社會公眾昭示積極同犯罪行為作斗爭。避免“唯結(jié)果論”的思維和判斷方式在司法實(shí)踐中的肆意應(yīng)用，真正使得正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)成為公民保護(hù)合法權(quán)益的有效手段。

注釋：

勞東燕.結(jié)果無價(jià)值邏輯的實(shí)務(wù)透視：以防衛(wèi)過當(dāng)為視角的展開.政治與法律.2015（1）.

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