摘 要 近年來，惡意透支案件成為了信用卡詐騙犯罪的主流，在學(xué)理研究和司法實(shí)踐中，一方面是對此類案件立法合理性的諸多疑問，另一方面是對法律適用和問題認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)爭議。本文試圖從現(xiàn)有的法律條文、司法解釋和真實(shí)案例出發(fā)，對惡意透支涉及的“以非法占有為目的”的認(rèn)定問題，特別是其中關(guān)于“兩次催收不還”與“非法占有目的”的關(guān)系問題進(jìn)行簡要分析，旨在立足現(xiàn)有法律框架為解決部分實(shí)務(wù)困惑提供一些思路。

關(guān)鍵詞 惡意透支 非法占有 催收不還

作者簡介：趙銳，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院法律碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.319

一、問題緣起

問題的提出起于筆者辦理的一例案件：犯罪嫌疑人陳某為方便個(gè)人日常消費(fèi)，在2012年5月以本人名義向某銀行申領(lǐng)了一張信用卡，并于當(dāng)年7月開始持卡消費(fèi)和使用。在消費(fèi)和使用過程中，陳某雖然有透支消費(fèi)的情況，但一直是按照規(guī)定期限和金額正常還款。后陳某因?yàn)樯馐〉目陀^原因，造成其經(jīng)濟(jì)狀況出現(xiàn)問題而還款不能，此時(shí)陳某共拖欠某銀行信用卡透支本金人民幣8萬余元。2015年12月21日陳某還款人民幣15000元后在無有效還款，但同時(shí)也再無透支消費(fèi)和取現(xiàn)的情況出現(xiàn)。從2016年2月4日開始，某銀行多次以發(fā)送信函、派員上門等方式對陳某進(jìn)行了催收，陳某仍無能力歸還銀行欠款，期間其也多次主動聯(lián)系銀行尋求分期還款、減免費(fèi)用等解決途徑未果，直至2017年3月27日案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人陳某刑事拘留，并將該案移送我院審查逮捕。

依據(jù)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的行為。處理本案的焦點(diǎn)在于：犯罪嫌疑人陳某經(jīng)過發(fā)卡行多次催收后仍不歸還，拖欠透支款項(xiàng)達(dá)一年半之久，在客觀行為和實(shí)際后果方面均符合《解釋》對惡意透支的描述，但同時(shí)，陳某在發(fā)生拖欠后主動停止使用信用卡、主動聯(lián)系銀行尋求解決途徑等也是不爭的事實(shí)，這是否會對依據(jù)客觀后果推定主觀故意，認(rèn)定陳某系“以非法占有為目的”造成影響。

二、爭議觀點(diǎn)

在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人在行為時(shí)的主觀狀態(tài)是不能直接證明的，必須通過其行為和后果的細(xì)節(jié)以及相互之間的關(guān)系等加以證明，立法中對哪些行為可以推定出何種主觀心態(tài)也往往采用列舉式的規(guī)定。具體到本文探討的惡意透支型信用卡詐騙罪，《解釋》的第六條第二款就列舉了認(rèn)定為“以非法占有為目的”的六種情形，但這六種情形并不能涵蓋司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”的所有行為，如何正確理解該條款前五項(xiàng)的行為表述，有效適用第（六）項(xiàng)“其他非法占有資金，拒不歸還的行為”這一兜底條款，關(guān)鍵是把握“非法占有目的”的認(rèn)定問題。

以筆者所辦理的類似案件為例，大部分情況與《解釋》第六條第二款所列的幾種行為難以完全對應(yīng)，在辦理案件過程中除了認(rèn)真審查是否存在前述行為的情況外，更多的還是結(jié)合發(fā)卡行有效催收情況、催收期間透支消費(fèi)情況等細(xì)節(jié)加以綜合考量，而主觀上是否具有“非法占有的目的”是區(qū)分惡意透支和善意透支的一個(gè)主要界限，實(shí)務(wù)中我們?nèi)绾慰创皟纱未呤詹贿€”與“非法占有目的”的關(guān)系問題，是不是可以僅用“兩次催收不還”的客觀行為來佐證甚至直接推定“非法占有目的”的主觀故意，這就關(guān)系到透支行為罪與非罪的認(rèn)定。關(guān)于這個(gè)問題，經(jīng)筆者對類似案例的匯總整理，主要存在三種觀點(diǎn)和看法。

第一種觀點(diǎn)可以概括為“構(gòu)成要件說”，即認(rèn)為“兩次催收不還”和“非法占有目的”應(yīng)當(dāng)看作是判定持卡人透支行為是否成立犯罪的兩個(gè)獨(dú)立要件，就是說要認(rèn)定構(gòu)成惡意透支除了必須具備《解釋》第六條第二款規(guī)定的六種情形之一，還必須具備“兩次催收不還”這一實(shí)際后果，二者互不干擾，但缺一不可。

第二種觀點(diǎn)可以概括為“推定要素說”，即認(rèn)為“兩次催收不還”并不是認(rèn)定惡意透支的必要條件，但“兩次催收不還”可以看作是推定持卡人“非法占有目的”的客觀事實(shí)，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中認(rèn)定“非法占有目的”的難度較大，從便于區(qū)分罪與非罪出發(fā)確定了這一推定要素，方便打擊這類危害信用卡管理秩序的犯罪。

第三種觀點(diǎn)可以概括為“綜合認(rèn)定說”，即認(rèn)為“兩次催收不還”既是認(rèn)定惡意透支行為的要件，又是推定“非法占有目的”的要素，其存在的價(jià)值是將所謂的善意透支與惡意透支區(qū)分開來，同時(shí)證明行為人具備以非法占有為目的的主觀要件，在“非法占有目的”不明顯的情況下，需要對催收方式、催收證據(jù)等進(jìn)行嚴(yán)格把握，反之則可以放寬對“兩次催收不還”的條件和證據(jù)要求。

三、理據(jù)分析

上述三種觀點(diǎn)看似僅僅是在“兩次催收不還”與“非法占有目的”二者關(guān)系的認(rèn)定上存在一定分歧，實(shí)質(zhì)上采信不同的觀點(diǎn)將對辦案中證據(jù)收集和運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)帶來很大的影響。如果按照“推定要素說”的觀點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中只需要取得持卡人存在“兩次催收不還”情況的證據(jù)，在不能提供“非法占有目的”有力反證的前提下，即可認(rèn)定持卡人惡意透支行為成立；而如果按照“構(gòu)成要件說”的觀點(diǎn)，除了要取得持卡人存在“兩次催收不還”情況的證據(jù)外，還必須單獨(dú)取得證明其具有“非法占有目的”的證據(jù)，并且前者對證明后者沒有任何意義。那么應(yīng)當(dāng)如何看待二者的關(guān)系，筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面來進(jìn)行分析。

首先，從法條文義來看，一方面《解釋》的第六條第一款在“非法占有目的”與“兩次催收不還”之間用了“并且”作為關(guān)聯(lián)詞，說明在認(rèn)定惡意透支時(shí)兩個(gè)條件應(yīng)當(dāng)是同時(shí)具備的；另一方面《解釋》的第六條第二款也沒有明確把催收不還列入認(rèn)定為“以非法占有為目的”的六種情形之一，這起碼說明如果僅能證明持卡人存在催收不還的客觀事實(shí)，是不能直接得出其存在以非法占有為目的這一結(jié)論的。

其次，從立法原意來看，規(guī)定“兩次催收不還”的原意是為了限制刑罰處罰的范圍，即持卡人透支后如果按照規(guī)定及時(shí)還款則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。如果以持卡人存在“兩次催收不還”的客觀事實(shí)直接推定其具有“非法占有目的”的主觀故意，這樣做實(shí)際上就消解了區(qū)分惡意透支與善意透支的決定性因素，架空了“非法占有目的”這一《解釋》明確規(guī)定的構(gòu)成要件，明顯違反罪刑法定原則。

再者，從罪名特征來看，《中華人民共和國刑法》將信用卡詐騙罪歸入“金融詐騙罪”的章節(jié)，其與所在同一章節(jié)的集資詐騙罪、貸款詐騙罪等罪名一樣，與詐騙罪在法理上應(yīng)當(dāng)屬于法條競合的關(guān)系，這就決定了信用卡詐騙罪在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)具備詐騙犯罪的普遍特征，而“非法占有目的”恰恰是這類犯罪應(yīng)當(dāng)具備的普遍特征，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)是信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件而獨(dú)立存在。

必須明確的是，《解釋》第六條第二款關(guān)于“非法占有目的”的列舉式規(guī)定并非是贊同“唯后果論”，我們必須摒棄僅因持卡人無法歸還透支款項(xiàng)就認(rèn)定其具有“非法占有目的”的現(xiàn)象，從這個(gè)意義上看，“綜合認(rèn)定說”似乎更為合理。因此在處理前文所述案件時(shí)，筆者并沒有因?yàn)榉缸锵右扇岁惸惩锨枫y行信用卡欠款數(shù)額較大、經(jīng)多次催收后仍未歸還等實(shí)際后果立即推定其具有“非法占有目的”的主觀故意，而是通過審查全案證據(jù)，綜合考慮陳某案發(fā)之前一直正常還款、因生意失敗而喪失還款能力、喪失還款能力后再無透支消費(fèi)、期間積極聯(lián)系銀行尋求解決途徑等諸多因素，最終得出“現(xiàn)有證據(jù)不能證明陳某具有‘非法占有目的”的審查結(jié)論，依法對其作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。

四、實(shí)務(wù)對策

筆者雖然認(rèn)為“兩次催收不還”和“非法占有目的”是認(rèn)定惡意透支需要同時(shí)具備的兩個(gè)要件，不能單純依據(jù)催收不還的后果直接推定持卡人一定具有“非法占有目的”，然而這并不意味著“兩次催收不還”這一客觀事實(shí)在認(rèn)定“非法占有目的”的主觀故意中毫無意義。從司法實(shí)踐出發(fā)，筆者認(rèn)為“兩次催收不還”應(yīng)當(dāng)作為推定“非法占有目的”的基本要素，同時(shí)綜合考量其他各方面因素，再準(zhǔn)確判斷持卡人的主觀故意，最終認(rèn)定該行為是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。結(jié)合大多數(shù)案例來看，我們可以從用卡前行為、用卡中行為、用卡后行為這三個(gè)角度加以重點(diǎn)審查。

第一，審查用卡前行為。比如，審查持卡人申領(lǐng)信用卡時(shí)有無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。很多情況下，持卡人為了獲得更大的信用卡透支額度，往往會向銀行提供虛假的資信證明材料，例如個(gè)人收入證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明、公司盈利證明等，銀行也就依據(jù)這些虛假的證明材料對持卡人的資信能力做出錯(cuò)誤判斷。換言之，通過這一行為，持卡人獲得的信用卡透支額度往往要大幅度超出其實(shí)際還款能力，這種情況可以看作是對《解釋》第六條第二款第（一）項(xiàng)即“明知沒有還款能力而大量透支”的延伸解讀，據(jù)此認(rèn)定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”并無不妥。

第二，審查用卡中行為。比如，審查持卡人透支信用卡額度的方式。如果持卡人除了采用刷卡方式進(jìn)行正常透支消費(fèi)之外，還存在利用“養(yǎng)卡”公司大額、頻繁套取現(xiàn)金等違規(guī)使用信用卡的行為，則完全可據(jù)此認(rèn)定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”；再比如，審查持卡人透支信用卡額度的用途。如果持卡人透支信用卡額度用于炒股、借貸等高風(fēng)險(xiǎn)投資，或者頻繁用于超出其實(shí)際償還能力的奢侈消費(fèi)，甚至用于賭博等違法犯罪活動，亦可據(jù)此認(rèn)定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”。

第三，審查用卡后行為。比如，審查持卡人在發(fā)生拖欠后是否繼續(xù)透支消費(fèi)。如果持卡人明知已經(jīng)存在較大數(shù)額的信用卡欠款，仍然繼續(xù)進(jìn)行透支消費(fèi)，即使造成持卡人還款不能的原因系經(jīng)營困難等客觀原因，此時(shí)也可以認(rèn)為持卡人具有“非法占有目的”；又比如，審查持卡人對待信用卡欠款的實(shí)際態(tài)度。為了維護(hù)自己的信用，持卡人在透支后一般會及時(shí)還款，如果持卡人在透支后對欠款金額、還款期限等漠不關(guān)心，表明其根本不打算遵守信用卡使用規(guī)定，對透支款項(xiàng)具有“非法占有目的”；再比如，審查持卡人在催收期間的具體行為。如果持卡人更換通訊地址或者聯(lián)系方式，未按信用卡使用規(guī)定及時(shí)通知發(fā)卡行，或者以“嫌麻煩”、“沒錢還”等說辭拒接銀行電話，逃避銀行催收，則可以得出持卡人具有“非法占有目的”的結(jié)論。

總體而言，判斷持卡人是否具備“非法占有的目的”，不能僅因?yàn)椤皟纱未呤詹贿€”的實(shí)際后果就直接推定，而需要將持卡人在申領(lǐng)信用卡、透支消費(fèi)、事后還款等各個(gè)環(huán)節(jié)中所有因素綜合起來加以考量。這樣既有利于全面探究持卡人在透支過程中的真實(shí)心態(tài)，做出更加準(zhǔn)確的認(rèn)定，也有利于克服對《解釋》第六條第二款第（六）項(xiàng)兜底條款的盲目擴(kuò)大適用，避免“后果歸罪”的發(fā)生。

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