摘 要 行政自由裁量權(quán)是行政主體行使行政管理權(quán)之必須，而對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)制又是建設(shè)法治政府之必須。在深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府的今天，依法規(guī)制行政自由裁量權(quán)，不斷完善行政自由裁量權(quán)的司法審查制度是大勢(shì)所趨。我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法審查制度處于不斷完善過(guò)程中，結(jié)合當(dāng)前行政訴訟制度改革實(shí)踐，仍有進(jìn)一步完善之必要。

關(guān)鍵詞 行政行為 行政自由裁量權(quán) 司法審查

作者簡(jiǎn)介：姚忠偉，中共無(wú)錫市委黨校，副教授。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.331

行政自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力。現(xiàn)代行政的實(shí)踐證明，行政自由裁量權(quán)的存在具有其合理性和必然性，它是行政主體行使管理權(quán)限之必須，也有利于提高行政管理效率。但是，行政自由裁量權(quán)的存在，也給行政主體不當(dāng)行政提供了可能和空間，有必要從制度層面對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使予以必要的規(guī)制。為此，現(xiàn)代各國(guó)普遍設(shè)立了司法審查制度來(lái)對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，我國(guó)也不例外。同時(shí)，我們必須看到，隨著黨的十八大明確了2020年基本建成法治政府的目標(biāo)，合理行政成為當(dāng)前法治政府建設(shè)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，因此，有必要對(duì)我國(guó)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度予以進(jìn)一步完善。

一、我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法審查制度的沿革

我國(guó)行政自由裁量行為的司法審查制度始于行政訴訟立法，而我國(guó)行政訴訟立法晚于刑事、民事訴訟立法，因此，我國(guó)對(duì)于行政自由裁量行為的司法審查制度的構(gòu)建要晚于一些西方國(guó)家?？疾煳覈?guó)行政自由裁量權(quán)司法審查制度的發(fā)展，主要經(jīng)歷了以下兩次改革：

（一）第一次改革：“顯失公正的行政處罰行為”納入司法審查

由于歷史的原因，我國(guó)直到20世紀(jì)80年代中后期，才開(kāi)始出現(xiàn)真正意義上的針對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度。主要法律依據(jù)是1989年《行政訴訟法》和1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》。1989年《行政訴訟法》第54條第4款規(guī)定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更。標(biāo)志著我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法審查制度的發(fā)端。人民法院“只審查具體行政行為的合法性、不審查具體行政行為的合法性”的傳統(tǒng)原則被撕開(kāi)了一個(gè)小口，“顯失公正”的行政處罰行為納入了司法審查范圍。

當(dāng)然，我國(guó)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度改革是非常謹(jǐn)小慎微的，因而，第一次改革以來(lái)，我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查狀況也是不容樂(lè)觀。首先，行政訴訟合理性審查原則沒(méi)有真正確立。1989年《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院受理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。1999年最高人民法院司法解釋第56條規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的。這就會(huì)造成這樣一種理解：對(duì)于行政行為，法院只審查其合法性而不能審查其合理性，對(duì)于行政自由裁量行為法院不能加以司法審查。1989年《行政訴訟法》第54條第4款的規(guī)定，僅僅是對(duì)合法性審查的一個(gè)限定的例外。其次，從審查范圍來(lái)看，對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查范圍廣度和深度極其有限。從廣度來(lái)看，對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查范圍受制于行政訴訟整體上的受案范圍。我國(guó)1989年《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條的規(guī)定是有關(guān)司法審查的受案范圍，只有行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體侵犯其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為提起的訴訟，法院才可以受理和審查。這導(dǎo)致大量的行政行為因不具有可訴性而游離于行政訴訟的受案范圍之外。另外，對(duì)行政行為的合理性審查范圍局限于“顯失公正的行政處罰行為”這一極其狹小的空間。并非所有行政行為只要“顯失公正”就可以申請(qǐng)司法審查，只有“顯失公正的行政處罰行為”才能申請(qǐng)司法審查。從深度來(lái)看，對(duì)于“顯失公正的行政處罰行為”法院只能判決變更。從司法實(shí)踐來(lái)看，正是鑒于司法有限變更權(quán)原則，法院行使司法變更權(quán)是非常小心的，由此也呈現(xiàn)出對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查案例少之又少的現(xiàn)實(shí)狀況。再次，從司法審查的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，合理性標(biāo)準(zhǔn)并不清晰，可操作性不強(qiáng)。“顯失公正”一詞是我國(guó)1989年《行政訴訟法》首次規(guī)定的概念，但是，“顯失公正”一詞本身具有的“公正、正直”等內(nèi)容存在不確定性，很難清晰地界定其涵義和外延，也沒(méi)有明確的立法解釋或者司法解釋對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格而準(zhǔn)確具體地界定。由于“顯失公正”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象和籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，因而經(jīng)常被束之高閣。最后，從制度之間的銜接來(lái)看，合理性審查原則的缺失導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)。1999年《行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議的目的之一是“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”，這說(shuō)明行政復(fù)議機(jī)關(guān)既要審查具體行政行為的合法性，又要審查具體行政行為的合理性，合理性審查原則是全面適用于行政復(fù)議中的。但1989年《行政訴訟法》沒(méi)有明確規(guī)定合理性審查原則，涉及行政合理性問(wèn)題的案件無(wú)法得到受理，不當(dāng)行政行為無(wú)法得到制約和監(jiān)督，行政相對(duì)人的合理權(quán)益無(wú)法得到保護(hù)。從實(shí)際情況來(lái)看，由于經(jīng)過(guò)行政復(fù)議進(jìn)入行政訴訟的行政行為很大一部分是違反了合理性原則，1999年《行政復(fù)議法》明確對(duì)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行審查，1989年《行政訴訟法》卻沒(méi)有明確對(duì)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的司法審查，直接導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)。

（二）第二次改革：“明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤奔{入司法審查

2014年11月1日修訂，2015年5月1日起施行的新《行政訴訟法》擴(kuò)大了合法性審查范圍，降低了合理性審查的門(mén)檻。新《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)?。?第77條的規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。”

新《行政訴訟法》將“明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤奔{入司法審查，這是我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法審查制度又一次突破。一是體現(xiàn)為行政自由裁量權(quán)司法審查廣度的大大拓寬。新《行政訴訟法》將行政自由裁量權(quán)司法審查的范圍由“顯失公正的行政處罰行為”擴(kuò)大至“明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤保瑫r(shí)，隨著新《行政訴訟法》合法性審查范圍的擴(kuò)大，行政自由裁量權(quán)司法審查廣度相應(yīng)得以大大拓寬。二是體現(xiàn)為行政自由裁量權(quán)司法審查深度的逐步推進(jìn)。新《行政訴訟法》在保留對(duì)于“行政處罰明顯不當(dāng)”的司法變更權(quán)的同時(shí)，還賦予了法院對(duì)于“明顯不當(dāng)”行政行為的撤銷權(quán)或者部分撤銷權(quán)，并可以判決被告重新作出行政行為。

二、完善行政自由裁量權(quán)司法審查制度的思考

新《行政訴訟法》在擴(kuò)大對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查范圍的同時(shí)，也對(duì)進(jìn)一步完善行政自由裁量權(quán)司法審查制度提出了新的要求。結(jié)合新《行政訴訟法》實(shí)施兩年來(lái)的實(shí)踐，個(gè)人認(rèn)為，完善行政自由裁量權(quán)司法審查制度有如下要點(diǎn)：

（一）明確規(guī)定合理性審查原則

合法性原則與合理性原則是行政法的兩大基本原則，是評(píng)價(jià)行政行為的兩把重要尺度，也是建立司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)。新《行政訴訟法》雖然將行政自由裁量權(quán)司法審查的范圍由“顯失公正的行政處罰行為”擴(kuò)大至“明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤?，但是仍沒(méi)有明確規(guī)定合理性審查原則。個(gè)人認(rèn)為，合理性審查原則應(yīng)該而且必須成為我國(guó)《行政訴訟法》的基本原則。理由有三：

第一，確立司法對(duì)行政行為的合理性審查原則是大多數(shù)國(guó)家的通行做法。

第二，行政復(fù)議和行政訴訟科學(xué)銜接的需要。新《行政訴訟法》將“明顯不當(dāng)”列為撤銷事由，實(shí)際上完成了與《行政復(fù)議法》的對(duì)接。所以，明確規(guī)定司法對(duì)行政行為的合理性審查原則應(yīng)屬水到渠成。

第三，化解行政爭(zhēng)議的要求。隨著依法行政工作的推進(jìn)，目前我國(guó)行政主體違法行政的情形已大大減少，行政訴訟中，因原告認(rèn)為行政主體行為“明顯不當(dāng)”的案件占了相當(dāng)比例，明確合理性審查原則有利于化解相關(guān)爭(zhēng)議，保護(hù)相對(duì)人的合理權(quán)益。

（二）完善行政自由裁量行為的立法

行政自由裁量行為不符合行政合理性原則，往往與相關(guān)行政行為立法不夠完善以及缺乏自由裁量基準(zhǔn)制度相關(guān)，以至于合法不合理的裁量行為時(shí)有出現(xiàn)。因此，要進(jìn)一步完善行政自由裁量行為的立法。立法要嚴(yán)格限定行政自由裁量行為的實(shí)施條件，盡可能減少自由裁量幅度。另外，立法要明確規(guī)定行政行為的程序，以嚴(yán)格規(guī)范公正的程序來(lái)削減和壓縮行政主體自由裁量的操作空間。國(guó)務(wù)院各部委和各地要積極探索建立行政處罰裁量基準(zhǔn)制度。從實(shí)踐來(lái)看，《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》、《廣東省規(guī)范行政處罰裁量權(quán)規(guī)定》、《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》等都是很好的嘗試。

（三）細(xì)化司法審查標(biāo)準(zhǔn)

新《行政訴訟法》第70條規(guī)定的撤銷事由中，“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”是其中兩項(xiàng)，但這兩個(gè)概念比較模糊，司法實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。筆者贊同浙江省杭州市中級(jí)人民法院蔡維專的觀點(diǎn)：“濫用職權(quán)”系合法性審查的兜底，而“明顯不當(dāng)”應(yīng)屬于合理性審查。 就行政自由裁量權(quán)的司法審查制度而言，新《行政訴訟法》將“明顯不當(dāng)”上升為正式的法律概念，因此，需要厘清“明顯不當(dāng)”的基本內(nèi)涵及其適用的標(biāo)準(zhǔn)。建議最高人民法院盡快出臺(tái)新《行政訴訟法》司法解釋，細(xì)化“明顯不當(dāng)”司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于拓寬司法審查的強(qiáng)度和深度，對(duì)于維護(hù)公民權(quán)、監(jiān)督行政權(quán)、實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，都是大有裨益的。

（四）完善案例指導(dǎo)制度

指導(dǎo)性案例具有引導(dǎo)性、示范性和典型性。通過(guò)司法實(shí)踐中的真實(shí)案例將一些抽象的法律法規(guī)具體化細(xì)則化，可以以制度性和靈活性克服法律對(duì)行政管理實(shí)踐的相對(duì)滯后性。當(dāng)然，案例指導(dǎo)制度與普通法中的遵循先例原則不同，后者具有法的效力，而前者僅是一種裁判指導(dǎo)。但是，人民法院通過(guò)案例指導(dǎo)，可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)行政合理性原則的具體化，細(xì)化“明顯不當(dāng)”行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而對(duì)行政機(jī)關(guān)公正地行使自由裁量權(quán)提供指導(dǎo)。

注釋：

蔡維專.對(duì)行政訴訟法中明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的思考.人民司法（應(yīng)用）.2016（16）.86.

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