摘 要 隨著云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)井噴式發(fā)展與成熟化應(yīng)用，人類正步入全面信息化和網(wǎng)絡(luò)化的“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為成為信息時(shí)代下刑法研究領(lǐng)域的新興課題。2016年初深圳市快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案公開審判，將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否應(yīng)當(dāng)入罪處罰等一系列問(wèn)題推向風(fēng)口浪尖。我國(guó)在立法司法層面上逐漸肯定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，這無(wú)疑是從刑事政策上對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)深入監(jiān)管與加責(zé)。本文擬從“快播案”出發(fā)，以中立幫助行為的可罰性理論為支撐，探析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立幫助行為的刑事責(zé)任問(wèn)題，試圖在網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制和互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保護(hù)之間尋求穩(wěn)健恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者 中立幫助行為 可罰性 “快播案”

作者簡(jiǎn)介：張中宣，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.400

一、問(wèn)題提出

在信息時(shí)代大背景下，信息網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用給人們提供了全新的社會(huì)空間和生活方式，同時(shí)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、傳播淫穢物品、實(shí)施詐騙活動(dòng)等犯罪也日益增多。在濫用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪中，新型犯罪采用不同于傳統(tǒng)犯罪的技術(shù)手段，加之互聯(lián)網(wǎng)時(shí)效性強(qiáng)、傳播速度極快、傳播范圍廣、虛擬性等特點(diǎn)，不僅在刑事偵查階段等給司法實(shí)踐帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，而且在罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定方面也往往爭(zhēng)議不斷。

作為利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪的典型案例，“快播案”已入選2016年度十大刑事案件。車浩教授點(diǎn)評(píng)稱，“庭審直播引發(fā)的萬(wàn)眾矚目的效果堪稱空前，引發(fā)了全民關(guān)于網(wǎng)絡(luò)與法律關(guān)系的集體關(guān)注?！?誠(chéng)然，在庭審過(guò)程中，快播公司以“只做技術(shù)，不問(wèn)內(nèi)容”為借口，從技術(shù)的創(chuàng)新性以及中立性出發(fā)，提出“技術(shù)中立”等觀點(diǎn)，引起了對(duì)技術(shù)創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)犯罪的沖突、技術(shù)中立與可罰性幫助行為轉(zhuǎn)化等問(wèn)題的熱議。當(dāng)然，必須要深入剖析梳理快播軟件的技術(shù)模式以作出準(zhǔn)確的法律定性。

快播軟件在技術(shù)層面上采用的是P2P（Peer-to-Peer，又稱“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”技術(shù)）流媒體。它是指任何一個(gè)個(gè)人都能通過(guò)快播公司開發(fā)的QVOD軟件上傳分享自己所有視頻文件。 但實(shí)際上，快播不僅限于提供視頻播放技術(shù)，其擁有“勝于”其他軟件的特性，從而增加了用戶量：一是實(shí)現(xiàn)不特定用戶對(duì)于視頻資料的分享；二是具有緩存和內(nèi)容發(fā)布功能。 也就是說(shuō)，在視頻文件達(dá)到一定次數(shù)后，緩調(diào)度服務(wù)器即指令特定服務(wù)器抓取、緩存該視頻文件。

相比于通常情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者通過(guò)網(wǎng)站發(fā)布或者存儲(chǔ)淫穢信息，或是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布淫穢信息而認(rèn)定的傳播淫穢物品行為，快播案存在特殊性?？觳ボ浖⒎悄軌虬l(fā)布或者存儲(chǔ)淫穢信息的網(wǎng)站，也不是發(fā)布淫穢信息的用戶，其只是一種技術(shù)中立的視頻播放器。但是基于技術(shù)層面分析，快播軟件具有抓取和緩存功能，可以將他人的網(wǎng)絡(luò)視頻收集到自己的服務(wù)器中，提供點(diǎn)播服務(wù)。同時(shí)利用P2P流媒體技術(shù)，快播軟件可以輕松實(shí)現(xiàn)一對(duì)一、一對(duì)多、多對(duì)一、多對(duì)多等不特定用戶之間的資源共享，客觀上便利了那些分享淫穢信息的不法行為，使得國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境受到相關(guān)淫穢信息的侵染。

在坐實(shí)涉嫌犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)之后，快播案是否可以適用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的中立幫助行為進(jìn)行抗辯呢？首先要對(duì)中立幫助行為可罰性理論進(jìn)行剖析。

二、中立幫助行為可罰性理論探究

（一）中立幫助行為概念的提出

出租車司機(jī)明知道乘客殺人的意圖卻仍將其載至殺人地點(diǎn)，若乘客確已完成殺人行為，出租車司機(jī)是否構(gòu)成故意殺人既遂的幫助犯？類似一些外表無(wú)害、但客觀上對(duì)犯罪起到促進(jìn)作用的行為，在德日理論上又被稱為“外部的中立的行為”、“日常的行為”、“職業(yè)上的相當(dāng)?shù)男袨椤被蛘摺爸辛⒌男袨椤保?我國(guó)目前理論界較為一致地使用“中立的幫助行為”這一概念。中立的幫助行為以片面共犯理論為前提，實(shí)質(zhì)上屬于不真正的片面幫助犯，即正犯者對(duì)幫助行為的存在是明知的，但不知道幫助者的幫助故意。

中立幫助行為問(wèn)題最近十幾年才受到集中關(guān)注和研究，國(guó)內(nèi)外理論研究都欠缺發(fā)達(dá)。相對(duì)而言，德日學(xué)者關(guān)于該問(wèn)題的研究走在了學(xué)界前列。本文參照陳洪兵教授相關(guān)著作中德國(guó)、日本學(xué)者關(guān)于中立幫助行為問(wèn)題的理論研究，試圖為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立幫助行為的可罰性問(wèn)題提供嘗試性思考。

（二）中立幫助行為的處罰范圍探究

中立幫助行為的處罰范圍，即根據(jù)共犯處罰根據(jù)論中的因果關(guān)系論，是否當(dāng)幫助行為與法益侵害結(jié)果之間存在物理上或者心理上的因果關(guān)系時(shí)，就要作為一般幫助犯處罰，這是中立幫助行為的核心問(wèn)題實(shí)際上這也是在為大量日常中立幫助行為的不可入罪尋求邏輯順暢且合理的理論依據(jù)。

在德、日刑法理論上，中立幫助行為的處罰范圍被分為全面處罰說(shuō)和限制處罰說(shuō)。全面處罰說(shuō)傾向于，只要行為符合傳統(tǒng)幫助犯構(gòu)成要件，即肯定幫助犯的成立。全面處罰說(shuō)主張將日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等一些表面無(wú)害的中立行為科以刑罰，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致刑罰處罰范圍的過(guò)度擴(kuò)張，因此現(xiàn)在僅為少數(shù)學(xué)者所支持。而絕大多數(shù)學(xué)者主張限制處罰說(shuō)，即主張采用一定的標(biāo)準(zhǔn)、一定的方法對(duì)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行限制。對(duì)于采用何種標(biāo)準(zhǔn)在何種范圍內(nèi)限制可罰性，內(nèi)部主要分為三大類學(xué)說(shuō)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折衷說(shuō)。

1. 主觀說(shuō)

主觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)該立足于主觀方面來(lái)判斷中立幫助行為是否成立幫助犯，其內(nèi)部復(fù)分為促進(jìn)意思有無(wú)說(shuō)與直接故意間接故意區(qū)別說(shuō)兩種觀點(diǎn)。 反對(duì)者認(rèn)為主觀說(shuō)明確將間接故意的中立幫助行為排除在可罰范圍之外，在結(jié)論上并不可取。間接故意在一些觀點(diǎn)中稱為未必的故意、不確定的故意（我國(guó)刑法并沒(méi)有此種區(qū)分），其作為故意的一種，沒(méi)有必要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，況且學(xué)理上也沒(méi)有將兩種故意相區(qū)別的處罰原則。

2. 客觀說(shuō)

客觀說(shuō)內(nèi)部存在社會(huì)相當(dāng)說(shuō)、職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)、利益衡量說(shuō)、客觀歸責(zé)說(shuō)等理論。

社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)認(rèn)為，行為人處于正常的、歷史形成的社會(huì)生活范圍內(nèi)時(shí)，即使幫助行為導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，也否定其可罰性，因?yàn)樵撔袨楸簧鐣?huì)所接受。社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)因判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊受到質(zhì)疑，由此產(chǎn)生的是在其基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)更為具體化和精確化加工的職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)。該學(xué)說(shuō)主張，凡是通常的、被社會(huì)廣泛認(rèn)可并遵守相關(guān)領(lǐng)域行業(yè)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的行為，具有職業(yè)上的相當(dāng)性；職業(yè)規(guī)范是刑法規(guī)范的補(bǔ)充化和具體化。利益衡量說(shuō)認(rèn)為，在構(gòu)成要件上，應(yīng)將基本法所保護(hù)的潛在的幫助犯的行動(dòng)自由與從法益保護(hù)原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪的具體要求加以考量，以此限制參與者的處罰范圍。 客觀歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性的法益侵害存在以下三個(gè)條件：一是行為存在制造或者是升高所不容許的風(fēng)險(xiǎn)；二是該行為確實(shí)致使上述風(fēng)險(xiǎn)；三是行為未落在犯罪構(gòu)成范圍之外。質(zhì)言之，若中立幫助行為既沒(méi)有創(chuàng)造也沒(méi)有升高法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，就不具備違法的客觀基礎(chǔ)。

3. 折衷說(shuō)

德國(guó)學(xué)者羅克辛提出了折衷說(shuō)觀點(diǎn)，主張同時(shí)著眼于行為的主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行處罰范圍限定，于此不再過(guò)多介紹。

德、日學(xué)者對(duì)中立幫助行為的研究從不同角度出發(fā)，也存在不同觀點(diǎn)。本著借鑒適用的目的，學(xué)理研究要具體結(jié)合我國(guó)法治現(xiàn)狀，在我國(guó)語(yǔ)境下探討中立幫助行為可罰性理論的選擇問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，主觀說(shuō)強(qiáng)調(diào)主觀歸罪，很容易陷入心情刑法觀的泥淖；折衷說(shuō)雖著眼于主觀和客觀兩方面，卻更偏向于主觀認(rèn)識(shí)定罪，也存在不妥?？陀^歸責(zé)說(shuō)產(chǎn)生以后廣受追捧，但隨著理論學(xué)說(shuō)的不斷發(fā)展推進(jìn)，其忽視構(gòu)成要件規(guī)范性功能的缺陷日益暴露。構(gòu)成要件以法定罪狀的形式承擔(dān)了刑法的規(guī)范性功能，不需要在其之外采取其他歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，否則將弱化刑法條文的定罪功能。所以，竊以為要堅(jiān)持犯罪構(gòu)成理論的指導(dǎo)，全面分析幫助行為的主客觀要件，同時(shí)著重考量幫助行為對(duì)正犯行為或者法益侵害結(jié)果引起的貢獻(xiàn)大小，以限定中立幫助行為的處罰范圍。由此，與日常生活相關(guān)或者在職業(yè)規(guī)范內(nèi)的中立行為就不能肯定其可罰性，例如不能將給賭場(chǎng)送盒飯的飯店老板作為賭博罪的共犯論處。但是對(duì)于快播案此類在主觀上持明知并放任意圖，而且采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段為正犯行為與法益侵害結(jié)果做出貢獻(xiàn)的中立幫助行為，需肯定其可罰性。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立幫助行為可罰性證成

至今為止，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念和分類觀點(diǎn)并沒(méi)有完全統(tǒng)一，但絕大多數(shù)學(xué)者贊同將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為三大類：第一類是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，是指自己組織信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的主體；第二類是接入服務(wù)提供者，是指為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，或者為上網(wǎng)提供接入服務(wù)，或?yàn)橛脩籼峁╇娮余]件賬號(hào)的主體；第三類是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者，是指為用戶提供服務(wù)器空間，或?yàn)橛脩籼峁┛臻g，供用戶閱讀他人上載的信息和自己發(fā)送的信息，甚至進(jìn)行實(shí)時(shí)信息交流；或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息工具的主體。

就以上三種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為性質(zhì)進(jìn)行剖析，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者組織淫穢信息通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾發(fā)布，污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，擾亂公共秩序，理應(yīng)對(duì)其行為自我答責(zé)。而接入服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的中立幫助行為與上述截然不同，刑事責(zé)任也應(yīng)進(jìn)一步探討。

以利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品為例，2004年9月“兩高”通過(guò)的相關(guān)司法解釋第七條明確規(guī)定，“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！被谥辛椭袨榈目闪P性研究，判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成共犯，要看其網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的主觀意圖和客觀行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。若符合構(gòu)成要件，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立幫助犯；否則不成立。在此基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助行為對(duì)傳播行為或者法益侵害結(jié)果的貢獻(xiàn)大小。中立幫助行為客觀上是否促進(jìn)了實(shí)行行為，是否間接造成了法益侵害顯而易見(jiàn)，但是主觀意圖形成于內(nèi)心，缺乏外部可探知性。如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上具有幫助故意，可以從客觀行為中得以反證。

一是某項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為曾因某些不法原因受到行政處罰，之后其負(fù)責(zé)人并未采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，而對(duì)不法行為放任不理，可以反證為具有幫助故意。

二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未設(shè)置信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管平臺(tái)或者故意關(guān)閉用戶舉報(bào)機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自設(shè)的信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管平臺(tái)和用戶舉報(bào)機(jī)制是阻止不良信息的重要途徑，關(guān)閉行為可以反證其具有幫助故意。

三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)某些技術(shù)手段，消除某些信息的真實(shí)內(nèi)容以規(guī)避合法性審查。

此外，可以從淫穢信息傳播范圍和信息數(shù)量的規(guī)模性來(lái)推定其主觀故意。有些學(xué)者認(rèn)為，這里的規(guī)模性應(yīng)該采取“大于半數(shù)原則”。

需要注意的是，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立幫助行為入罪需要嚴(yán)謹(jǐn)論證，在分析主觀意圖時(shí)要始終堅(jiān)持刑事訴訟證據(jù)的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，注重對(duì)辯方證據(jù)的考察；當(dāng)辯方證據(jù)足以否認(rèn)犯罪主觀意圖存在時(shí)，就應(yīng)該否認(rèn)幫助行為可罰。

四、快播案法律定性分析

（一）“傳播淫穢物品牟利罪”探析

檢察機(jī)關(guān)指控快播公司觸犯了傳播淫穢物品牟利罪，其中“傳播”是指通過(guò)播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過(guò)出借、贈(zèng)送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。 傳播是一種動(dòng)態(tài)過(guò)程模式，此過(guò)程中間環(huán)節(jié)的受眾也是傳播者。由此說(shuō)來(lái)，快播雖不是原始視頻提供者，不是視頻觀看者，但作為視頻播放的載體，其在提供視頻播放服務(wù)的過(guò)程中，使信息實(shí)現(xiàn)了不特定多數(shù)受眾的共享，從這一角度來(lái)看，快播的行為性質(zhì)符合“傳播”的含義。同時(shí)出于快播技術(shù)的特殊性，其能夠抓取并緩存點(diǎn)擊達(dá)到一定數(shù)量的視頻，并提供點(diǎn)播服務(wù)，已然成為一個(gè)新的淫穢物品傳播源。

在庭審過(guò)程中，辯方稱：“被告人沒(méi)有傳播行為?？觳ボ浖荒苤鲃?dòng)上傳視頻，淫穢物品來(lái)自網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。用戶點(diǎn)擊致使視頻緩存，點(diǎn)擊與否是用戶的自我選擇。” 辯方所稱的“傳播”強(qiáng)調(diào)一般法律規(guī)范意義上的作為意義，而控方將該詞定性成一種不作為意義上的行為。理論上，作為和不作為都可以構(gòu)成傳播淫穢物品罪，快播案定罪無(wú)可非議。

（二） 快播案件的主觀要件探究

快播案中的主觀要件認(rèn)定并不要求快播公司負(fù)責(zé)人明確知悉快播軟件傳播淫穢視頻的具體方法技術(shù)，只要求對(duì)傳播淫穢視頻這一事實(shí)具有明知即可。

在證據(jù)認(rèn)定方面，眾多言詞證據(jù)能證明快播公司負(fù)責(zé)人均明知其軟件為淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大肆傳播提供了幫助和便利。而且，快播公司曾因未建立信息安全保護(hù)管理制度與網(wǎng)站上存在淫穢視頻內(nèi)容先后兩次受到行政處罰。在此事實(shí)基礎(chǔ)上，快播公司負(fù)責(zé)人若仍然以主觀不存在明知為由進(jìn)行抗辯，顯然難以置信。不容忽視的是，快播公司在建立“110”不良信息管理平臺(tái)并未實(shí)際運(yùn)行；同時(shí)，快播公司開始采用碎片化存儲(chǔ)模式以規(guī)避版權(quán)和涉黃等法律風(fēng)險(xiǎn)。這表明快播公司明知并放任用戶使用其播放器傳播淫穢視頻，并且并未盡到信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

快播軟件傳播淫穢物品已達(dá)到一定的規(guī)模性。根據(jù)北京市公安局鑒定，在其提取的近3萬(wàn)個(gè)快播服務(wù)器視頻中，淫穢視頻占70%左右。快播公司以獲取廣告費(fèi)等間接利益為目的，在網(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢視頻以提供用戶數(shù)量的行為，應(yīng)認(rèn)定為符合傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件。

（三） 快播案不適用中立幫助行為

快播案能否適用技術(shù)的中立幫助行為是爭(zhēng)議熱點(diǎn)之一。相比于傳統(tǒng)共犯論中的幫助犯，中立幫助行為之所以備受探討，是在于其中立性對(duì)定罪的影響亟待解決?？觳ス驹诰W(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢物品，已經(jīng)構(gòu)成傳播淫穢物品的實(shí)行行為，繼而不存在中立性問(wèn)題。

共犯處罰根據(jù)論中的共犯從屬性“否定沒(méi)有正犯的共犯”，即在沒(méi)有正犯的情況下，否定共犯的可罰性。在網(wǎng)絡(luò)空間中存在不特定的、匿名的人群利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪行為，對(duì)于傳播淫穢物品的“正犯”即淫穢視頻文件的原始傳播者、觀看者，司法難以一一追責(zé)。試想，若以中立幫助行為理論定性案件，當(dāng)犯罪行為已經(jīng)造成了十分嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，且中立幫助行為對(duì)正犯行為及法益侵害結(jié)果貢獻(xiàn)頗大時(shí)，僅因缺少正犯就否定幫助行為的刑事責(zé)任，顯然難以對(duì)社會(huì)公共秩序進(jìn)行補(bǔ)救，不能很好地發(fā)揮刑法懲戒和震懾的作用。

（四）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的引入

在這種背景下，不如予以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，在刑事政策上對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施源頭上的監(jiān)管與打擊；在網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)引起嚴(yán)重的社會(huì)危害結(jié)果后，對(duì)未履行監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行追責(zé)。

《刑法修正案（九）》第28條第一款對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作了規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！庇纱丝磥?lái)，這項(xiàng)新創(chuàng)制的罪行以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)為前提，是典型的不作為犯罪。

不作為犯罪可以從應(yīng)為、能為、不為三個(gè)角度來(lái)分析。就快播案而言，首先從能為角度來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)傳播速度之快、信息量之大難以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行一一鑒別，難以屏蔽所有非法視頻，但快播公司并未落實(shí)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)普遍能夠做到的最基本的審查措施，沒(méi)有在能為的范圍內(nèi)履行義務(wù)；其次，從應(yīng)為角度，修正案九正式規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)來(lái)源，確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的保證人地位。

盡管一審刑事判決論證了快播公司未盡到信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而快播案發(fā)生在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前，按照“法不溯及既往”原則不能將快播案以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)定罪。雖然有大量法律法規(guī)為該項(xiàng)義務(wù)提供法律支撐，但目前規(guī)定普遍過(guò)于抽象，義務(wù)犯罪界限模糊，在實(shí)踐中很難操作。在適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪定罪之前，應(yīng)該在法律法規(guī)中做出明確具體的義務(wù)性規(guī)定。

五、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪化趨勢(shì)思考

從“兩高”2004年出臺(tái)的有關(guān)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件的司法解釋，到快播案的開庭審理，再到《刑法修正案（九）》的頒布實(shí)施，這反映出我國(guó)逐漸擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪空間主要經(jīng)歷了三種模式：（1）以正犯的幫助犯論處；（2）尋找既有的罪名，通過(guò)擴(kuò)張解釋，將幫助行為予以犯罪化；（3）創(chuàng)制新罪名將幫助行為予以犯罪化。

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性問(wèn)題實(shí)際要解決的是一個(gè)憲法上，甚至是法哲學(xué)和公共決策上的一般性問(wèn)題，即公共秩序與私人自由究竟應(yīng)如何平衡。當(dāng)整個(gè)社會(huì)還沉浸在快播案是否應(yīng)該作為中立幫助行為而不可罰的熱議中時(shí)，立法似乎比學(xué)界觀點(diǎn)走的更快一些?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂牟蛔鳛楹妥鳛閮煞N形式規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為全面入罪化。理論界對(duì)新創(chuàng)制的罪名也紛紛表達(dá)質(zhì)疑：就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，幫助行為完全可以按照共犯論的一般原理進(jìn)行處罰，在刑法上單獨(dú)規(guī)定罪名是否畫蛇添足？在此罪與彼罪的認(rèn)定方面，設(shè)置新罪名是否會(huì)使得某些原本法定刑較重的罪行被從輕發(fā)落以致縱容犯罪？而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的義務(wù)合理范圍模糊，目前難以界定，若在沒(méi)有明確義務(wù)范圍的前提下定罪，是否會(huì)導(dǎo)致處罰泛濫，與罪刑法定基本原相背離。

回歸到立法背景中，互聯(lián)網(wǎng)支撐下的創(chuàng)新性產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)中展現(xiàn)出來(lái)的創(chuàng)造力和影響力大部分都來(lái)自于互聯(lián)網(wǎng)。以刑法規(guī)范形式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者活動(dòng)予以監(jiān)管和制約，是否賦予其過(guò)重的、實(shí)際上也難以甄別的責(zé)任？與此同時(shí)會(huì)不會(huì)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵對(duì)的狀態(tài)？要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)用戶“看守人”的義務(wù)是否會(huì)導(dǎo)致社會(huì)分工的錯(cuò)位，最終阻礙整個(gè)行業(yè)的發(fā)展？

時(shí)代在進(jìn)步，國(guó)家也要進(jìn)步，在技術(shù)創(chuàng)新與公共秩序權(quán)衡之下，必須依靠穩(wěn)定健康的社會(huì)環(huán)境下逐步實(shí)現(xiàn)技術(shù)發(fā)展與創(chuàng)新。信息時(shí)代下滋生出來(lái)的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)必須要受到規(guī)范的評(píng)價(jià)與法律的制裁。自加羅法洛提出“自然犯罪”與“法定犯罪”兩組概念，迄今已經(jīng)有數(shù)百年。 法定犯罪與自然犯罪比較而言，其行為危害性無(wú)法根據(jù)公眾正直、憐憫等道德情感來(lái)判斷?？觳ゼ夹g(shù)以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為名，為一些人觀看淫穢視頻提供便利，不少人在私人情感上不愿對(duì)這種行為加以指責(zé)，其已不再適用自然犯罪的概念。在此情況下必須通過(guò)立法對(duì)不法行為加以克制與打壓，法定犯罪數(shù)量近年來(lái)呈噴薄之勢(shì)。利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的實(shí)行行為要處罰，立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰結(jié)果也全面敲定，然而如何平衡公共秩序與私人自由、激勵(lì)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與控制犯罪風(fēng)險(xiǎn)，是今后司法實(shí)踐中要不斷嘗試探索的重點(diǎn)與難點(diǎn)。

六、 結(jié)語(yǔ)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是把雙刃劍，一方面國(guó)家進(jìn)步要依賴技術(shù)創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、思想創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)要成為迸發(fā)最大創(chuàng)造力的平臺(tái)；另一方面也應(yīng)嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪活動(dòng)，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展。國(guó)家應(yīng)該健全信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管審查機(jī)制與用戶舉報(bào)機(jī)制，做到事前監(jiān)督；從刑法謙抑性的立場(chǎng)出發(fā)，信息網(wǎng)絡(luò)不法行為出現(xiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)首先適用前置法規(guī)范；同時(shí)要建立、健全、完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)操作規(guī)范，形成行政監(jiān)管和刑事處罰的有效銜接；落入刑法考量范圍內(nèi)時(shí)，全面考察網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為，入罪需要謹(jǐn)慎論證。

注釋：

快播案入選2016年度十大刑事案件.（2017-05-14）http：//news.zol.com. cn/623/6237 621.html.

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[意]加羅法洛著. 耿偉、王新譯.犯罪學(xué).北京：中國(guó)大百科全書出版社.2004.