許勝意

澳門科技大學(xué)，澳門 999078

一、概念界定

(一)什么是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)？

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是采用HTTP和XML(標(biāo)準(zhǔn)通用標(biāo)記語言的子集)等互聯(lián)網(wǎng)通用標(biāo)準(zhǔn)，使人們可以在不同的地方通過不同的終端設(shè)備訪問WEB上的數(shù)據(jù)的軟件模塊，如網(wǎng)上訂票，查看訂座情況。

(二)什么是可罰性？

可罰性是德日刑法在犯罪構(gòu)成體系之外對(duì)行為的犯罪性評(píng)價(jià)的一個(gè)因素。有學(xué)者將其認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的第四個(gè)條件，即構(gòu)成犯罪不僅要構(gòu)成要件、違法且有責(zé)，而且行為還必須具備可罰性。但是也有學(xué)者主張從犯罪成立條件的內(nèi)部對(duì)可罰性問題進(jìn)行解釋。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為具有可罰性的原因

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為具有客觀處罰條件的特征

首先，客觀的處罰條件超越了行為人主觀上的故意或過失。簡(jiǎn)言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的主體不需要在主觀上的行為有認(rèn)識(shí)。不管其行為主體是否有認(rèn)識(shí)，只要其客觀存在，就可以排除行為的可罰性。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為具有實(shí)體性條件，還具有相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為同時(shí)具有客觀性與主觀性，其客觀性又更加突出地表現(xiàn)了出來，自然而然地，就在一定程度上符合了客觀處罰條件的特征。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者負(fù)有相關(guān)責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有積極作為與不作為行為之分。其結(jié)果歸責(zé)問題涉及可罰性。可罰性亦不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任內(nèi)部論述可罰性。在可罰性理論的視野下，階層式犯罪論體系應(yīng)是一個(gè)保障人權(quán)功能更加健全有力的犯罪論體系。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的主體對(duì)被服務(wù)者與社會(huì)負(fù)有一系列責(zé)任，其可罰性也保障了人權(quán)功能。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的享受者享有一定權(quán)利

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍不明確、“通知條款”不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)以及“知道條款”限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者的部分行為在很大程度上侵犯了網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的享受者要想維護(hù)自身的權(quán)利，就必須要通過協(xié)商調(diào)解、申訴、仲裁以及法律訴訟等手段來進(jìn)行。那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的可罰性特性存在的必要之處也就顯而易見了。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為可罰性特性的具體體現(xiàn)

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者承擔(dān)不同的法律責(zé)任類型

例如在第三方侵權(quán)行為中的責(zé)任認(rèn)定，截至目前國(guó)外占據(jù)主導(dǎo)地位的是間接侵權(quán)責(zé)任理論。我國(guó)沒有間接侵權(quán)理論，目前我國(guó)法律是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在第三方侵權(quán)行為中的責(zé)任定性為共同侵權(quán)。其法律依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》36條，第二款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”除此之外還有諸多的法律責(zé)任類型。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的社會(huì)現(xiàn)狀以及治理措施

伴隨著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，戰(zhàn)略性新興的信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的誕生。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為我們帶來了諸多的便利，但也產(chǎn)生了一系列的問題。就其特殊性而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)缺少服務(wù)主客體面對(duì)面的接觸，一定程度上缺乏相關(guān)部門的監(jiān)管，在法律上也有一定的漏洞，所以容易遭到被服務(wù)者的不滿、投訴乃至起訴等。針對(duì)這一社會(huì)現(xiàn)狀，國(guó)家以及社會(huì)應(yīng)該采取積極的治理措施。比如就其行為的可罰性，對(duì)其進(jìn)行懲罰與研究；制定、完善與執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為；加大網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的宣傳力度等等。

四、總結(jié)

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)作為信息社會(huì)之中一種重要的服務(wù)形式，已逐漸滲透進(jìn)了我們的生產(chǎn)與生活。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的可罰性亦體現(xiàn)在方方面面。所以其行為的可罰性是我們必須重視且需投入精力去深入研究的。無論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的主體還是客體，無論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者還是享受者，都要在一定程度上承擔(dān)責(zé)任，包括道德責(zé)任以及法律責(zé)任。在主觀性與客觀性方面同時(shí)進(jìn)行研究，研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的積極作為與不作為行為。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的生態(tài)環(huán)境需要我們通過共同的努力來進(jìn)行建設(shè)與發(fā)展。

[1]孟嬌.自殺型關(guān)聯(lián)犯罪的相關(guān)問題研究[J].法制與社會(huì)，2017(23).

[2]何慶仁.論必要共犯的可罰性[J].法學(xué)家，2017(04).