梁洪霞

(西南政法大學行政法學院 重慶 401120)

我國限制婦女墮胎立法的評估與反思*

梁洪霞

(西南政法大學行政法學院 重慶 401120)

我國多個省市通過制定地方性法規(guī)或規(guī)章限制妊娠14周以上的婦女墮胎，未能實現(xiàn)顯著降低出生人口性別比的立法目的。限制婦女墮胎立法違反《行政許可法》規(guī)定的許可法定原則和許可公平原則，沒有合理劃定國家生育管理權(quán)力和公民生育權(quán)利之間的界限，理應(yīng)廢止。出生人口性別比例失調(diào)不能以全面限制婦女墮胎的方式得到解決。這一立法狀況反應(yīng)了當前各地區(qū)還存在著迫切追求政策目標而罔顧公民權(quán)利的現(xiàn)象。我國今后的立法工作應(yīng)該加強公民權(quán)利的保護和立法權(quán)限的合法性論證，究其根本是要實現(xiàn)立法充分貫徹憲法精神。

婦女；墮胎；出生人口性別比；行政許可；憲法精神

1999年以來，我國多省份基于降低出生人口性別比例的目的，開始通過制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，在程序和實質(zhì)上限制妊娠14周以上的婦女墮胎，打破了長期以來我國婦女墮胎自由的法律規(guī)定和社會觀念。在墮胎問題上，我國從建國后的鼓勵多生嚴格限制墮胎，到70年代計劃生育政策實施可以墮胎，再到2001年后頒布法律特別限制非醫(yī)學需要的選擇性別墮胎，最終在憲法和法律上形成以“婦女自主墮胎為原則，禁止非醫(yī)學需要的選擇性別墮胎為例外”的生育政策。也就是說，如果無法判定婦女是基于非醫(yī)學需要的選擇性別墮胎，那么國家就無權(quán)干涉婦女的墮胎行為。然而1999年后地方多省市的規(guī)范性文件卻對妊娠14周以上婦女規(guī)定如無法定理由不準墮胎，即采取“不準墮胎為原則，特殊情況才可墮胎”的規(guī)則，這似乎已經(jīng)突破了憲法和法律確定的墮胎原則。在該地方立法實施十幾年后，尤其是2016年我國全面放開二胎以后，我們應(yīng)該從理論和實證的視角對此進行評估，審核出生人口性別比是否隨著限制婦女墮胎措施的行使而發(fā)生改變，并在理論上闡釋限制婦女墮胎立法的合法性和合理性，最終在公民生育權(quán)與國家生育管理權(quán)之間尋求平衡。

一、 我國婦女墮胎問題的法律梳理

(一)憲法：計劃生育義務(wù)背景下的墮胎自由

墮胎首先與國家計劃生育政策的實施緊密相連，某種程度上它是實施計劃生育的必備手段。我國1978年憲法就規(guī)定了“國家推行和提倡計劃生育”，到了1982年憲法，規(guī)定更加明確和具體，第25條規(guī)定，“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)”，第49條第2款規(guī)定，“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”。這兩條明確了我國公民生育要受到國家規(guī)制。如果婦女違反計劃生育規(guī)定而懷孕，憲法并沒有規(guī)定如何處罰，但顯而易見，此種情況下婦女進行墮胎，憲法不予禁止。實踐中婦女只要不違反法律等規(guī)范性文件，婦女可以任意墮胎。也就是說，我國尊重孕婦的自我決定權(quán)。國家承認孕婦的自我決定權(quán)而不予干涉，只有在極其特別的情況下國家方可介入，這屬于國家放任型的墮胎模式*王貴松.價值體系中的墮胎規(guī)制——生命權(quán)與自我決定權(quán)、國家利益的憲法考量[J].法制與社會發(fā)展，2007，(1).。

(二)法律和行政法規(guī)：禁止非醫(yī)學需要的選擇性別墮胎

在法律層面上，我國主要以1994年《中華人民共和國母嬰保健法》(以下簡稱《母嬰保健法》)和2001年《中華人民共和國人口和計劃生育法》(以下簡稱《人口和計劃生育法》)規(guī)范墮胎。這兩部法律都集中規(guī)定了一種不允許墮胎的行為，“禁止非醫(yī)學需要的選擇性別終止妊娠”。其中《母嬰保健法》第32條第2款僅規(guī)定：“嚴禁采用技術(shù)手段對胎兒進行性別鑒定，但醫(yī)學上確有需要的除外”，并沒有涉及墮胎問題，而《人口和計劃生育法》規(guī)定更加明確，“嚴禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定；嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別的人工終止妊娠”(第35條)，俗稱“兩非”規(guī)定。嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別墮胎，主要是為了防范胎兒出生性別比例失調(diào)。因為我國歷來有重男輕女的傳統(tǒng)，生育男孩傳宗接代的思想還較為普遍，但計劃生育政策限制了生育子女數(shù)量，因此選擇生育男孩而進行墮胎的做法大量存在。我國法律作出此種規(guī)定主要是為了回應(yīng)胎兒出生性別比例失調(diào)可能引發(fā)的嚴峻的社會現(xiàn)象。2001年，我國國務(wù)院還制定了《母嬰保健法實施辦法》和《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》這兩部行政法規(guī)，同年國家計劃生育委員會制定了《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例實施細則》，重申了“兩非”規(guī)定，并無細化和擴張。

(三)三部委規(guī)章：妊娠14周以上婦女墮胎要審批

值得注意的是，2002年國家計劃生育委員會、衛(wèi)生部和國家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于禁止非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，在禁止非醫(yī)學需要墮胎問題上進行了細化，設(shè)置了審批程序?！兑?guī)定》第7條*第7條規(guī)定：“符合省、自治區(qū)、直轄市人口與計劃生育條例規(guī)定生育條件，已領(lǐng)取生育服務(wù)證，擬實行中期以上(妊娠14周以上)非醫(yī)學需要的終止妊娠手術(shù)的，需經(jīng)縣級人民政府計劃生育行政部門或所在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處計劃生育工作機構(gòu)批準，并取得相應(yīng)的證明。已領(lǐng)取生育服務(wù)證，未經(jīng)計劃生育行政部門批準擅自終止妊娠的，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處或縣級人民政府計劃生育行政部門應(yīng)當給予批評教育；在未確認事實前，暫不批準再生育的申請。”表明，對符合國家法定生育條件的妊娠14周以上孕婦，除了醫(yī)學需要墮胎外，必須經(jīng)過法定計生機構(gòu)(戶口所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣級或街道計生機構(gòu))批準，發(fā)給相應(yīng)證明，才能墮胎，否則法定計生機構(gòu)要對其進行批評教育等處罰。因為按照醫(yī)學規(guī)律，懷孕14周可以進行胎兒性別鑒定，那么此時孕婦墮胎的理由之一就可能是基于胎兒性別，因此設(shè)置審批程序是要進一步排除選擇性別墮胎嫌疑。這樣就在國家規(guī)章層面上，以妊娠14周為界確定了不同的墮胎制度。具體來說，不滿14周墮胎，國家不予限制；妊娠14周以上墮胎(即懷孕中期以上墮胎)，國家要求獲得法定計生機構(gòu)批準，加強規(guī)制和監(jiān)督。實踐中各地計生機構(gòu)的做法基本相同。醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)墮胎孕婦妊娠已達14周以上，會告知其到法定計生機構(gòu)申請批準，取得相關(guān)證明文件才能實施引產(chǎn)手術(shù)。計生部門要求夫妻二人攜帶身份證、戶口本、結(jié)婚證，并填寫相關(guān)表格，主要確定是否屬于自愿墮胎以及墮胎原因，最后雙方簽字。只要不屬于選擇性別墮胎，其他如身體健康問題、不符合國家政策或者不想生育等，都會批準。因此該審批手續(xù)只具備程序限制意義，實踐中即使夫妻雙方真的基于選擇性別墮胎，只要不明確說明，審批機關(guān)也無從查驗。

(四)10省市地方性法規(guī)或規(guī)章：妊娠14周以上婦女必須符合法定理由才可以墮胎

除了國家層面通過法律、行政法規(guī)和規(guī)章針對非醫(yī)學需要終止妊娠進行規(guī)制外，某些地方省份還通過制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，對“非醫(yī)學需要終止妊娠”進行規(guī)定(見表1和表2)。

表1 地方各省市關(guān)于墮胎問題的規(guī)制

表2 地方各省份關(guān)于墮胎條件的規(guī)定

根據(jù)表1，我國目前共有15個省市通過制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式對懷孕14周以上婦女*其中天津和湖北沒有明確規(guī)定必須懷孕14周，實踐中湖北省也是按照14周以上來實施的?！胺轻t(yī)學需要選擇性別終止妊娠”進行規(guī)范，分別是：北京、天津、遼寧、廣東、福建、江西南昌、山東、河南、湖北、湖南、海南、貴州、甘肅、廣西、河北。其中12個省份是以“某省禁止非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠規(guī)定(辦法或條例)”的形式規(guī)定，還有3個省是通過“計劃生育條例”的形式規(guī)定；有5個是規(guī)章，10個是地方性法規(guī)。從規(guī)范內(nèi)容來看(見表2)，北京、天津、廣東、河南、河北5省僅是重復三部委《規(guī)定》內(nèi)容，并無其他細化規(guī)定；遼寧、江西南昌、山東、湖北、貴州、福建、河南、湖南、甘肅、廣西10省市細化或擴展了《人口與計劃生育法》或《規(guī)定》內(nèi)容。除了上述15個省市外，其他省份暫無規(guī)定，實踐中它們均按照國家法律、法規(guī)和規(guī)章的內(nèi)容操作，主要是貫徹三部委的《規(guī)定》。

針對10省的細化規(guī)定，可將審批懷孕14周以上孕婦是否可以墮胎的限制條件進行分類，具體有三種(見表2)：一是規(guī)定3個條件+兜底條件，具體為“胎兒患嚴重遺傳性疾病；胎兒有嚴重缺陷；因患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康；其他情形”，目前有遼寧、江西南昌、山東、湖北、貴州5省市采用；二是具體規(guī)定4個限制條件，即除了上述3個具體條件外，再加“離婚、喪偶”，目前有福建、河南、湖南3省采用；三是4個條件+兜底條件，即除了上述4個具體條件外，再加上“其他情況”，目前只有甘肅和廣西采用。現(xiàn)在共有7個省市規(guī)定了“其他情況”，但各地確定其他情況的主體也不一樣*目前共有7個省或自治區(qū)規(guī)定了兜底條款，其確定主體為：遼寧(市級以上計生部門)、江西南昌(未明確是哪級計生部門)、山東(省級計生部門規(guī)定或批準)、湖北(省級批準)、貴州(省級計生部門規(guī)定)、甘肅(省級計生部門)、廣西(經(jīng)自治區(qū)人民政府衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療保健機構(gòu)診斷認為需要終止妊娠的)。，包括省級計生部門批準或規(guī)定、市級以上計生部門批準、自治區(qū)人民政府衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療保健機構(gòu)診斷、沒有規(guī)定誰批準幾種情形，以省級計生部門批準居多。筆者通過電話詢問，這7個省份都只是按照規(guī)定的前述3個或4個具體條件來進行審批，兜底條件實際上并沒有運用。

綜上所述，目前我國共有10個省市通過地方性法規(guī)或規(guī)章，對符合法定生育條件的妊娠14周以上的懷孕婦女墮胎設(shè)置了嚴格的限制條件，已經(jīng)遠遠超出了《計劃生育法》和《規(guī)定》的內(nèi)容，是一種擴張性規(guī)定。這些規(guī)定將懷孕14周以上婦女墮胎限縮在以下三種或四種情形中，即 “胎兒患嚴重遺傳性疾病、胎兒有嚴重缺陷、因患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康”，以及“離異、喪偶”*根據(jù)表2，目前僅限福建、河南、湖南、甘肅、廣西5省。，除此之外其他情況均不得進行墮胎，實際上是將那些不屬于選擇性別墮胎但又沒有以上幾種情況的孕婦排除掉了。這10個省市以外的其他省份，均按照三部委的《規(guī)定》要求，只需向法定計生機構(gòu)申請審批手續(xù)，只要不是選擇性別墮胎，一般均可辦理，順利墮胎。對于不符合法定生育條件妊娠14周以上的孕婦，也要申請獲得證明材料*如《遼寧省禁止選擇胎兒性別終止妊娠規(guī)定》第8條規(guī)定：“計劃外妊娠的婦女終止中期以上妊娠，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處出具批準施行終止中期以上妊娠的證明?！保乐狗戏ǘㄉ龡l件的孕婦假冒不符合法定生育條件進行選擇性別墮胎。對于妊娠不超過14周的，孕婦可自由墮胎，因不涉及選擇性別墮胎問題，國家不予規(guī)制。

二、“限制婦女墮胎”立法的實施效果

(一)出生人口性別比是否下降

地方10省市規(guī)定“限制婦女墮胎”，都是基于該省的出生人口性別比高于正常值。出生人口性別比是指某一時期(通常為一年)內(nèi)某地區(qū)每出生100名女嬰所對應(yīng)的男嬰數(shù)，是用以反映某地區(qū)人口結(jié)構(gòu)的重要數(shù)據(jù)支撐。根據(jù)聯(lián)合國出版的《用于總體估計的基本數(shù)據(jù)質(zhì)量鑒定方法》，出生人口性別比處于102至107區(qū)間內(nèi)屬正常值域。但該10省市的出生人口性別比均高于107，有些省份被國家衛(wèi)計委列為全國出生人口性別比綜合治理重點省份*例如，《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于2013年各地出生人口性別比綜合治理結(jié)果的通報》中，2013年在全國除新疆、西藏以及港澳臺地區(qū)之外的29個省、自治區(qū)、直轄市之中，共有16個省市被列為“出生人口性別比綜合治理重點省份”，分別是：安徽、海南、貴州、湖北、江西、湖南、廣東、山東、河南、廣西、福建、甘肅、河北、江蘇、陜西、浙江。。所以這10個省份陸續(xù)制定“禁止妊娠14周以上婦女墮胎”是形勢所迫，即希望通過這一規(guī)定有效遏制出生人口男女性別比例失調(diào)的現(xiàn)象。時至今日，這項法律規(guī)定有無起到應(yīng)有的效果？我們有必要對該項規(guī)定進行立法評估，以期對法律法規(guī)的存廢和修改提供實踐支撐。筆者選取有擴張性規(guī)定的湖南省和遼寧省，以及無擴張性規(guī)定的安徽省，并將其與全國相應(yīng)年份出生人口性別比進行對比，以此查驗法規(guī)規(guī)章實施的效果(見表3)。

表3 有擴張性規(guī)定省份、無擴張性規(guī)定省份與全國歷年出生人口性別比*數(shù)據(jù)來源：湖南省統(tǒng)計信息網(wǎng)、湖南省衛(wèi)生與計劃生育委員會公布數(shù)據(jù)、歷年《湖南省婦女兒童發(fā)展規(guī)劃統(tǒng)計檢測報告》、《2008年婦女兒童情況表》、《湖南省2014年衛(wèi)生和計劃生育事業(yè)發(fā)展公報》；國家統(tǒng)計局歷次人口普查資料、《2011年全國人口和計劃生育事業(yè)發(fā)展公報》、國家衛(wèi)生與計劃生育委員會公開數(shù)據(jù)；《世紀之交的中國人口-遼寧卷》、《遼寧省人口統(tǒng)計年鑒》、遼寧省人口計生委公開數(shù)據(jù)；安徽省衛(wèi)生與計劃生育委員會公開數(shù)據(jù)等。

根據(jù)表3，湖南、遼寧兩省分別于2005年和1999年實施限制婦女墮胎措施，而安徽雖然出生人口性別比均高于湖南、遼寧兩省，卻沒有額外規(guī)定限制性條件，采取與國家三部委相同的墮胎管制措施。從出生人口性別比發(fā)展趨勢上看，無論是否采取限制婦女墮胎措施，這三省與國家的出生人口性別比都呈現(xiàn)出下降趨勢。這至少說明，限制婦女墮胎措施并沒有對出生人口性別比產(chǎn)生明顯的作用。從醫(yī)學上來說，妊娠14周以上婦女才可以鑒定胎兒性別，那么只要妊娠14周以上婦女僅在胎兒身體健康、自身身體健康或者離婚、喪偶的情況下才能墮胎，就會絕對排除選擇性別墮胎，那么出生人口性別比就應(yīng)該立即回落至正常值范圍，與自然狀態(tài)下出生人口性別比相一致。但湖南、遼寧兩省都在采取限制婦女墮胎措施后出現(xiàn)反彈或升高現(xiàn)象，這也在某種程度上說明，出生人口性別比并沒有隨著限制婦女墮胎措施的實施而產(chǎn)生持續(xù)性的穩(wěn)定效果，可能的原因是該項措施根本沒有奏效，或者是出生人口性別比還受到其他重要因素的影響，且影響較大。但至少可以確定，目前地方立法中限制婦女墮胎的規(guī)定與出生人口性別比之間沒有必然的聯(lián)系，該措施的實施沒有產(chǎn)生預(yù)期的立法效果。

(二)人工流產(chǎn)病例數(shù)據(jù)是否有變化

檢驗我國地方省市“限制婦女墮胎”的成效，也可將歷年來我國人工流產(chǎn)病例數(shù)據(jù)是否下降作為輔助證據(jù)(如圖1)。

圖1 我國歷年人工流產(chǎn)病例數(shù)據(jù)變化圖*資料根據(jù)《中國衛(wèi)生和計劃生育統(tǒng)計年鑒2013》繪制而成。

根據(jù)圖1，總體而言，我國人工流產(chǎn)病例數(shù)據(jù)保持高數(shù)值但變化不大。自2002年“兩非”規(guī)定實施以來，連續(xù)5年我國人工流產(chǎn)數(shù)量幾乎無變化；2007年至2009年間變化最大，并在2008年達到最大值，高達917萬次；從2009年開始，該數(shù)據(jù)繼續(xù)保持高位且平穩(wěn)的運行狀態(tài)，但有逐漸回升的趨勢。“限制婦女墮胎”規(guī)定旨在一定程度上禁止婦女墮胎，但從圖1來看，在2002年-2012年11年間，我國人工流產(chǎn)病例數(shù)據(jù)并不因10省市的“限制婦女墮胎”規(guī)定而顯著下降；相反，在2008年還達到峰值。由此可見，“限制婦女墮胎”規(guī)定對規(guī)制婦女人工流產(chǎn)行為的效果并不明顯。或者說，妊娠14周以上墮胎的婦女僅占人工流產(chǎn)婦女的很小一部分，基本上不會對總體的人工流產(chǎn)數(shù)量造成影響。那么也就證明妊娠14周以上的婦女墮胎的數(shù)量其實不高，不會在實質(zhì)上影響出生人口性別比嚴重失衡。

三、墮胎審批權(quán)的合法性分析

要求妊娠14周以上婦女必須取得相關(guān)計生部門批準才能墮胎，實際上是為行政機關(guān)設(shè)置了一個行政許可權(quán)。行政許可是指行政主體基于行政相對人的申請，對其是否符合法定條件進行審查判斷，并據(jù)以作出是否準予其從事特定活動的行政行為*應(yīng)松年.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京：北京大學出版社，2004.69.。行政許可的設(shè)置，要符合兩個重要原則：許可法定原則和許可公正原則。許可法定原則是形式標準，來源于《行政許可法》第4條：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！本唧w指依據(jù)我國《行政許可法》，行政許可的設(shè)定主體、形式必須符合法律規(guī)定，其實施主體和職權(quán)、內(nèi)容、程序、范圍、條件和標準等必須明確。其中最重要的是設(shè)定行政許可的文件必須限定在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，且符合必要的條件。許可公正原則是實質(zhì)標準，源于《行政許可法》第5條第1款：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當遵循公開、公平、公正的原則。”行政許可最主要、最基本的功能就是控制危險，包括社會秩序與安全、資源的可持續(xù)使用、國家安全以及其他可能的公共利益的損失或喪失。許可范圍的增減，要以擬規(guī)制的行為是否具有社會危險性為限，當實踐證明或者經(jīng)過充分論證后預(yù)測會產(chǎn)生危險時，該類行為就需要政府許可才能行使；反之如不具備危險，就應(yīng)當將其剔除*楊解君，汪自成.行政許可法的原則解讀[J].南京社會科學，2004，(1).。行政許可行為涉及公民重大權(quán)利的享受或喪失，同時涉及公共利益，因此要對行政許可的必要性進行審查。行政許可在保證公共利益保障的前提下，要做到最大限度地保護公民權(quán)利，最大限度地減少對公民權(quán)利的損害，即符合比例原則。

限制婦女墮胎立法違背了許可法定原則。首先，2002年國家計劃生育委員會、衛(wèi)生部和國家藥品監(jiān)督管理局在法律和行政法規(guī)沒有設(shè)定行政許可的情況下，發(fā)布規(guī)章設(shè)定了墮胎需獲得審批的行政許可權(quán)，違背了《行政許可法》關(guān)于部門規(guī)章不得設(shè)定行政許可的規(guī)定。如前所述，我國法律和行政法規(guī)并沒有設(shè)定行政許可，采取的是事后監(jiān)督的方式?！度丝诤陀媱澤ā穬H規(guī)定“嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別的人工終止妊娠”，《母嬰保健法實施辦法》和《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》也只是重申了該規(guī)定。而2002年三部委規(guī)章則要求妊娠14周以上婦女墮胎必須到法定計生機構(gòu)審批，否則不得墮胎，這是由上位法采取的事后監(jiān)督方式更改為事前監(jiān)督，設(shè)定了行政許可，增加了公民負擔。我國《行政許可法》第14、15、16、17條規(guī)定排除了部委規(guī)章率先設(shè)定行政許可的權(quán)限，理性依據(jù)《行政許可法》予以廢止。其次，地方規(guī)章設(shè)定的臨時性行政許可超越了《行政許可法》規(guī)定的實施年限。要《行政許可法》第15條規(guī)定：尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。在地方立法中，江西南昌、山東、湖北、貴州、河北均通過規(guī)章的方式設(shè)定臨時性許可，但實施的時間都超過一年，有的甚至達到十幾年，但卻沒有依據(jù)《行政許可法》規(guī)定提請制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定行政許可時，有權(quán)創(chuàng)設(shè)，在法定性上不存在疑問。

限制婦女墮胎立法違背了許可公正原則。限制婦女墮胎是為了緩解出生人口性別比。如果出生人口性別比持續(xù)偏高，就意味著男女失衡，男性偏多將引發(fā)配偶恐慌，進而影響社會秩序紊亂、社會照顧成本增加等系列社會問題，也涉及公民切身利益。因此該項許可應(yīng)該屬于《行政許可法》第12條規(guī)定的六項許可事項中的第一種，“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項”。但是，該行政許可針對的對象應(yīng)該是那些想要生育男孩從而墮胎的婦女，而不是所有妊娠14周以上的墮胎婦女，這兩者的范圍相差甚遠。首先，妊娠14周以上婦女墮胎未必出于想要生育男孩的目的；其次，妊娠14周之前的婦女也可能通過某種技術(shù)手段獲知胎兒性別從而墮胎。因此，該項許可無疑擴大了不準墮胎的婦女范圍，增加了該類婦女的負擔，不符合最大限度保護公民權(quán)利的原則。這些地方立法實際上沒有合理劃定國家生育管理權(quán)力和公民生育權(quán)利之間的界限，將法律的天平過度傾向于國家權(quán)力一邊，從而造成了公民不必要的權(quán)利損失。另外，《行政許可法》第13條第4項規(guī)定，“行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，可以不設(shè)行政許可，針對公民選擇性別墮胎行為，是否一定要采用事前控制手段，或者哪些控制或調(diào)整手段才是最科學的，還有待商榷。

四、限制婦女墮胎立法的背后邏輯及完善措施

人口問題關(guān)乎國家的經(jīng)濟社會發(fā)展，是我國各項事業(yè)順利發(fā)展的重要保障。我國自實行“計劃生育政策”以來，國家對各地區(qū)計劃生育工作的監(jiān)督十分嚴格，這也是幾十年來我國計生工作取得巨大成績的根本保障。但在這一過程中，也形成了一種慣性思維和做法，包括計生部門在內(nèi)的各地政府不惜采取多種強制性的措施來達成政策目標，認為生育本身就是一種計劃性的、義務(wù)性的行為，而對生育天然具有的權(quán)利和自由屬性相對關(guān)注較少。反應(yīng)在計劃生育政策中性別比例的調(diào)控方面，從國家各部委到各地方，都試圖通過最有效率的強制性的手段，將出生人口的性別比調(diào)整至正常狀態(tài)，因此相對而言，在這一過程中犧牲掉的公民權(quán)利則是理所當然為了公共利益進行的合理限制，可能在立法時并沒有作為重點討論的內(nèi)容。政策目標至上，是目前蘊含在地方立法中的首要的思維模式。但這一立法顯然已經(jīng)觸及到了法治所內(nèi)涵的保障公民權(quán)利的原則，違背了科學立法、民主立法的要求，并且違背了法律層面對立法權(quán)限的限制性規(guī)定，歸根結(jié)底還是在立法過程中缺乏憲法思維，“使每一項立法都符合憲法精神”的要求并沒有得以充分地貫徹落實。

(一)我國立法應(yīng)加強對公民權(quán)利尊重和保護的論證

黨的十八屆四中全會提出要全面推進依法治國，依法治國，即法治，它不同于法制，在基本法制建設(shè)之外，還包含了民主、自由、人權(quán)等價值追求*鄧小平文選(第三卷)[M].北京：人民出版社，1993.179.。人權(quán)逐步成為社會政治生活的常態(tài)，尊重和保障人權(quán)成為法治發(fā)展的重要目標*陳佑武，李步云.改革開放以來法治與人權(quán)關(guān)系的歷史發(fā)展[J].現(xiàn)代法學，2015,(2).。因此，我們在進行立法時，一定要重點關(guān)注：第一，立法是否涉及公民權(quán)利，涉及哪些公民權(quán)利，被哪些立法保護。以各地方的限制婦女墮胎立法為例，涉及到婦女的墮胎權(quán)利，這是一種生育權(quán)，還是隱私權(quán)，已經(jīng)受到哪些立法的保護，就應(yīng)該從民法、具體的人口與計劃生育法，母嬰保健法等進行分析，防止出現(xiàn)法律沖突問題；第二，立法是否涉及公民權(quán)利的限制，這種限制是否有正當理由，限制是否適當、必要，將權(quán)利本身被限制的利益與可能獲得的公共利益進行價值衡量，是否成比例，就是要借鑒德國的比例原則，對權(quán)利限制進行分析。例如地方立法中對婦女墮胎進行限制，是為了維護出生人口性別比保持在合理范圍，那么就要細致分析這一過程的利弊得失，進行利益衡量；第四，立法是否涉及要加強對權(quán)利的保護，權(quán)利保障措施是否充分，是否在國家財政允許的范圍之內(nèi)實現(xiàn)了權(quán)利保障的最大化?？傊浞值淖鹬毓駲?quán)利，保障公民權(quán)利的實現(xiàn)，以及對公民權(quán)利限制的最小化，應(yīng)是我國立法的基本準則。

(二)我國立法應(yīng)加強立法權(quán)限的合法性論證

立法權(quán)限的合法性，既包括立法權(quán)力的來源和范圍的合法性，還包括立法的具體條款中涉及到的對立法權(quán)有特殊要求事項的合法性，具體指的是設(shè)定的行政許可要符合《行政許可法》所規(guī)定的范圍，以及行政處罰、行政強制行為等要符合我國《行政處罰法》、《行政許可法》的規(guī)定。但實踐當中，仍然有很多立法忽視了特殊行政行為需要遵守的立法權(quán)限。就本論文所涉及的限制婦女墮胎立法，三部委規(guī)章和地方規(guī)章就沒有遵循行政許可法的特殊規(guī)定，原因是多元的：第一，立法主體可能沒有意識到對婦女墮胎的審批是一種行政許可行為；第二，對行政許可法的規(guī)定不熟悉；第三，規(guī)章制定后的立法評估、清理工作存在漏洞。立法權(quán)限的合法性，是依法行政、依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這不僅涉及到國家權(quán)力行使的有序性，也涉及到立法機關(guān)對公民權(quán)利限制的合法性。我們理應(yīng)在今后的工作中加強立法前、立法過程中和立法后的立法權(quán)審視與評估。

(三)我國立法應(yīng)充分貫徹憲法精神

黨的十八屆四中全會頒布的《全面推進依法治國若干問題的決定》在“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”一節(jié)指出，“要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。”其中著重提到，要使每一項立法都符合憲法精神。什么是憲法精神，憲法的精神在于尊重和保護人權(quán)，在于對國家權(quán)力的控制，這是中西方憲法都不容質(zhì)疑的憲法核心內(nèi)容。因此，立法的目標在終極意義上就是要保護人權(quán)，涉及國家權(quán)力時，要保證其在合憲、合法的范圍之內(nèi)。因此，基于公共利益的需要，需要對公民權(quán)利進行限制，也要進行合理的論證；而對于立法權(quán)力本身，首先要符合憲法、立法法等國家法律對立法權(quán)的配置。立法符合憲法，是國家法制統(tǒng)一的根本要求，也是一個成熟的法治國家應(yīng)該具備的基本要求，是“依法治國的核心是依憲治國”的真實表達。

Review and Rethink of Restricting Women Abortion in the Local Legislation

LIANG Hong-xia

(AdministrativeLawSchoolofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

The local legislation in the 10 provinces and cites limits the women who has conceived over 14 weeks to have an abortion， but does not get the original aim of lowering the gender ratio at birth. The litigations about limiting women abortion should be abolished because they violate the principal that the administrative licensing must be controlled by law and justice， furthermore， in which the bounds between the power of administrating birth and citizen’s right to birth do not separate clearly. The problem that the ratio to birth population gentle is unbalanced has no way to be solved through limiting women’s abortion roundly. The situation is a mirror that government prefer to the result rather than the protection to rights. We should protect citizen rights and regulate the litigation powers in the litigation， to be honest， litigation must implement constitution.

women; abortion; gender ratio at birth; administrative licensing; constitution spirit

2017-04-12 基金項目 本文是2016年國家社會科學基金項目“全面二孩政策實施效應(yīng)與配套法律制度研究”(16XFX015)、2017年重慶市教育委員會人文社會科學研究規(guī)劃項目“人大主導立法的實施機制研究”(17SKG014)的階段性成果。

梁洪霞，女，西南政法大學行政法學院副教授，法學博士，主要研究方向：部門憲法、公民基本權(quán)利和義務(wù)、憲法實施。該文中的各省市法律資料由我的研究生向凡、張珣、高婷婷、杜勇、張亞茹收集完成，向凡還幫助查找了其他資料并制作曲線圖，在此說明并表示感謝。

D922.1

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1672-769X(2017)04-0009-08