林 寧

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

中國法院適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的路徑考究
——以中國裁判文書網(wǎng)2007—2017年的裁判文書為分析樣本*

林 寧

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)是中國法院審理國際貨物買賣合同糾紛案件的重要法律依據(jù)，滿足《公約》的適用條件，則應(yīng)當(dāng)直接且優(yōu)先適用《公約》。司法實(shí)踐中，中國法院存在著從國內(nèi)法出發(fā)，以沖突法思路為先導(dǎo)，囿于當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系原則等沖突法規(guī)范的問題。其原因在于沒有嚴(yán)格遵守和執(zhí)行條約，沒有正確理解《公約》適用路徑的法律淵源。通過“三步法”厘清《公約》的優(yōu)先適用路徑，通過填補(bǔ)法律空白規(guī)范國際條約的適用，是完善中國法院適用《公約》路徑的有效途徑。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》；直接適用；條約必須信守原則；沖突法路徑

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1980年《公約》目前已有85個(gè)締約國，美國、日本、法國、加拿大、德國、澳大利亞等與中國貿(mào)易往來密切的國家都相繼成為《公約》的締約國*聯(lián)合國官https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&clang=_en, 最后訪問時(shí)間：2017-04-01。。中國是《公約》的原始締約國，于1986年11月11日批準(zhǔn)加入《公約》，自此，該統(tǒng)一實(shí)體法成為中國法院審理國際貨物買賣合同糾紛的重要法律依據(jù)。然而，中國法院的審判實(shí)踐仍然存在諸多問題，學(xué)術(shù)界常論常新。本文以中國裁判文書網(wǎng)上公布的2007—2017年的案由為“國際貨物買賣合同糾紛”的734份裁判文書*http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索:國際貨物買賣合同糾紛，最后訪問時(shí)間：2017-04-01。為樣本，管窺中國法院的審判實(shí)踐現(xiàn)狀及主要問題，以期探尋中國法院適用《公約》乃至國際民商事條約的正確路徑。

一、中國法院適用《公約》路徑存在的主要問題

隨著中國的商主體日漸頻繁地參與國際貨物貿(mào)易，在中國法院審理的國際貨物買賣合同糾紛案件急劇增多，近兩年來呈井噴式增長。中國裁判文書網(wǎng)上的數(shù)據(jù)顯示，自2007年元月至2017年5月在中國法院審理的國際貨物買賣合同糾紛案件共734件*http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索:國際貨物買賣合同糾紛，最后訪問時(shí)間：2017-04-01。，其中2014—2016年的案件占總數(shù)的64.9%，且逐年大幅增長。然而，在734份裁判文書中出現(xiàn)“聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約”這一關(guān)鍵詞的僅有71例*http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索:國際貨物買賣合同糾紛&conditions=searchWord+《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》+FLYJ++法律依據(jù):《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，最后訪問時(shí)間：2017-04-01。。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在法律適用部分應(yīng)當(dāng)討論《公約》而未討論的共312例，占總數(shù)的42.5%。而在裁判文書中提及了《公約》的71份裁判文書中，適用路徑正確且清晰的僅有8份，占總數(shù)的11.3%。從734份判決文書來看，中國法院適用《公約》的路徑存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下。

(一)以《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條為大前提證成糾紛的法律適用

在滿足直接適用《公約》的情況下，諸多法院仍從《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第41條及最高人民法院關(guān)于涉外民商事法律適用的司法解釋出發(fā)尋找準(zhǔn)據(jù)法*在2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》施行之前，這種適用路徑主要表現(xiàn)為適用“最密切聯(lián)系原則”來尋找合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法。，這種“拐彎抹角”的法律適用思路違背了《公約》直接適用規(guī)則，往往導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。

在“TEASOURCESEUROPE(以下簡稱法國茶葉公司)訴西峽縣華邦食品有限公司(以下簡稱華邦公司)國際貨物買賣合同糾紛案”*河南省鄭州市中級人民法院民事判決書，(2012)鄭民三初字第646號。中，法院認(rèn)為，“本案系涉外合同糾紛，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。本案合同的履行地在中國，故依據(jù)最密切聯(lián)系原則，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律作為處理本案糾紛的準(zhǔn)據(jù)法?！?同樣的情形出現(xiàn)在(2014)穗中法民四初字第33號的判決中，該法院認(rèn)為，“因當(dāng)事人在《擔(dān)保協(xié)議》中未選擇合同適用的法律，而該《擔(dān)保協(xié)議》系在我國內(nèi)地簽訂，且該協(xié)議的另兩方當(dāng)事人醫(yī)藥保健品公司及盈力公司的住所地均在我國內(nèi)地，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，應(yīng)適用中華人民共和國法律作為解決本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法?！憋@然，在該判決中，法院未審查是否符合《公約》的適用條件，轉(zhuǎn)而以《法律適用法》第41條為依據(jù)尋找糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法，最后確定以中國《合同法》為準(zhǔn)據(jù)法。實(shí)際上，涉案合同系營業(yè)地分屬于中國和法國兩個(gè)國家的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物銷售合同，中國和法國均為《公約》締約國，當(dāng)事人未排除《公約》適用，根據(jù)《公約》第1條第1款a項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)直接適用《公約》。

在“寧波布利杰進(jìn)出口有限公司(以下簡稱布利杰公司)訴THEMONEYCONSULTANTSINC.(以下簡稱BONICIFASHION)買賣合同糾紛案”*浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，(2009)浙甬商外初字第209號。中，法院認(rèn)為，“對法律適用問題，雙方未進(jìn)行事先約定，在美國注冊的BONICIFASHION在庭審中選擇適用中華人民共和國法律，布利杰公司則表示若與中華人民共和國法律有沖突，則優(yōu)先適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。本案所需適用的實(shí)體法，中華人民共和國法律與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》并無沖突，且依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的》第五條第二款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)賣方住所地法為本案合同有最密切聯(lián)系的法律，故本案以中華人民共和國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法?！北景钢校I賣合同系當(dāng)事人營業(yè)地分屬于兩個(gè)不同國家的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物銷售合同，中國和美國均為《公約》締約國，當(dāng)事人并未就選擇其他法律沒有達(dá)成合意從而排除《公約》適用，根據(jù)《公約》第1條第1款a項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)直接適用《公約》。該判決的錯(cuò)誤，在浙江省高級人民法院做出的(2010)浙商外終字第7號判決書中仍然沒有得到糾正。

(二)以《民法通則》142條第2款為依據(jù)判斷是否適用《公約》

根據(jù)《民法通則》第142條第2款規(guī)定，中國加入的民商事國際條約相較于中國國內(nèi)法具有優(yōu)先性。中國法院在審判實(shí)踐中，即使涉案糾紛符合《公約》第1條第1款a項(xiàng)直接適用條件，仍引用《民法通則》第142條第2款為依據(jù)判斷是否適用《公約》，其不免有畫蛇添足之嫌，扭曲了《公約》的適用路徑。

在“C&J金屬板材股份有限公司(以下簡稱C&J公司)訴溫州晨興機(jī)械有限公司(以下簡稱晨興公司)國際貨物買賣合同糾紛案”*浙江省溫州市中級人民法院民事判決書，(2012)浙溫商外初字第340號。中，法院認(rèn)為，“本案系國際貨物買賣合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款的規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。C&J公司與晨興公司的營業(yè)地不同且所在國均屬于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，在雙方未排除《公約》適用的前提下，《公約》優(yōu)先適用于C&J公司與晨興公司所訂立的國際貨物買賣合同。”本案中，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公約》第1條第1款a項(xiàng)直接適用《公約》，無需援引《民法通則》第142條第2款作為適用《公約》的依據(jù)。該錯(cuò)誤的法律適用路徑在浙江省高院(2013)浙商外終字第114號民事判決書中仍未得到糾正，直到最高院(2014)民申字第266號民事裁定書中才得到澄清。最高院認(rèn)為，“本案系國際貨物買賣合同糾紛，C&J公司和晨興公司的營業(yè)地分別位于美利堅(jiān)合眾國和中華人民共和國，而中、美兩國均是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，當(dāng)事人在案涉合同中未排除該《公約》的適用”*最高人民法院民事裁定書，(2014)民申字第266號。。

誤以《民法通則》第142條第2款為依據(jù)適用《公約》的判決屢見不鮮，如“環(huán)球大理石有限責(zé)任公司訴廈門成偉鑫工貿(mào)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”*福建省廈門市中級人民法院民事判決書，(2013)廈民初字第277號。、“杭州星帥爾電器股份有限公司訴CERASEAL有限公司、樸鐘允國際貨物買賣合同糾紛案”*浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2015)浙杭商外初字第62號。、“SERVITRADING,INC.訴建德市大偉塑膠制品有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”*浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2014)浙杭商外初字第41號。等。更有甚者，在“美國恒達(dá)食品有限責(zé)任公司訴日照市水產(chǎn)集團(tuán)總公司、日照日榮水產(chǎn)有限公司購銷合同糾紛案”*山東省日照市中級人民法院民事判決書，(1997)日經(jīng)初字第29號。等案例中，法院判定，在《公約》規(guī)定與中國國內(nèi)法規(guī)定一致時(shí)，仍然適用國內(nèi)法，只有在《公約》與國內(nèi)法規(guī)定不一致時(shí)，方才適用《公約》。

(三)以 “當(dāng)事人意思自治”沖突法規(guī)則混同《公約》第6條

在中國的司法實(shí)踐中，法院對《公約》第6條意思自治原則的理解存在偏差，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)嘏懦恕豆s》的適用。從判決文書來看，法院對以下問題的認(rèn)定值得商榷：其一，基于一方當(dāng)事人拒絕適用《公約》，是否滿足排除適用《公約》的條件？其二，若雙方當(dāng)事人明確約定本合同所有爭議適用某單一制《公約》締約國的法律(以中國為例)，是否構(gòu)成對《公約》的有效排除？其三，若當(dāng)事人合意選擇某聯(lián)邦制《公約》締約國某州的法律為解決爭議的法律(以美國為例)，又該如果確定準(zhǔn)據(jù)法？

1.以雙方當(dāng)事人未一致選擇《公約》而排除適用《公約》

在“耿群英與埃及ELBORSH公司國際貨物貿(mào)易糾紛上訴案”*河北省高級人民法院民事判決書，(2010)冀民三終字第59號。中，原告埃及公司請求適用《公約》，并認(rèn)為原審法院適用《公約》進(jìn)行審理正確；而被告則請求適用中國法。法院認(rèn)為，“因?yàn)楫?dāng)事人雙方事先未約定爭議所應(yīng)適用的法律，爭議發(fā)生后在準(zhǔn)據(jù)法問題上雙方又存在嚴(yán)重的分歧，那么審理法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際上通行的最密切聯(lián)系原則，確定與案件聯(lián)系最緊密國家的法律予以適用?！?/p>

在“寧波布利杰進(jìn)出口有限公司(以下簡稱布利杰公司)訴THEMONEYCONSULTANTSINC.(以下簡稱BONICIFASHION)買賣合同糾紛案”*浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，(2009)浙甬商外初字第209號。中，雙方未就法律適用問題事先做約定，爭議滿足《公約》適用條件，被告BONICIFASHION在庭審中選擇適用中國人民共和國法律，原告布利杰公司則表示若與中華人民共和國法律有沖突，則優(yōu)先適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。該法院以“本案所需適用的實(shí)體法，中華人民共和國法律與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》并無沖突”為由適用中國法。

以上兩個(gè)案例的判決都以沖突法中的“當(dāng)事人意思自治—最密切聯(lián)系原則”規(guī)則為先導(dǎo)，認(rèn)為當(dāng)事人雙方未就選擇《公約》達(dá)成一致，則喪失了適用《公約》的空間，沒有考量“未一致選擇《公約》”是否構(gòu)成對《公約》的排除適用。

2.以當(dāng)事人合意選擇某國法而排除適用《公約》

在“TEASOURCESEUROPE(以下簡稱法國茶葉公司)上訴西峽縣華邦食品有限公司(以下簡稱華邦公司)國際貨物買賣合同糾紛案”*河南省高級人民法院民事判決書，(2014)豫法民三終字第000001號。中，法院認(rèn)為，中國和法國均為《公約》締約國，受《公約》調(diào)整。但由于《公約》賦予合同當(dāng)事人可以選擇“不適用本《公約》”的權(quán)利，而本案當(dāng)事人均明確同意適用中國法律解決雙方爭議，故原審判決適用中華人民共和國法律作為準(zhǔn)據(jù)法并無不妥。

在“杭州星帥爾電器股份有限公司(以下簡稱星帥爾公司)訴CERASEAL有限公司(以下簡稱CERASEAL公司)、樸鐘允國際貨物買賣合同糾紛案”*浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2015)浙杭商外初字第62號。中，法院認(rèn)為，“……本案為國際貨物買賣合同糾紛。……中國和大韓民國均是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，且當(dāng)事人在案涉《買賣合同》中約定適用中華人民共和國法律，本案應(yīng)當(dāng)適用上述法律為準(zhǔn)據(jù)法?！?/p>

上述兩例中的審判人員都是以當(dāng)事人合意選擇中國法為由而適用了中國法律，沒有討論選擇中國法是否構(gòu)成對《公約》的排除適用。實(shí)則，適用了沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法，而忽略了《公約》的直接適用具有強(qiáng)制性。

二、中國法院適用《公約》路徑的法律淵源

如上文所述，中國法院在適用《公約》的路徑上不明晰不統(tǒng)一，癥結(jié)是法院在審判實(shí)踐中以沖突法思路為先導(dǎo)，囿于當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系原則等沖突法規(guī)則，沒有遵循《公約》的直接適用路徑。而我國學(xué)界普遍認(rèn)為，國際民商事條約一般都能在中國法院直接適用并且優(yōu)先適用*如：(1)左海聰認(rèn)為：在司法實(shí)踐中，我國法院在審理涉外案件時(shí)，對民商事條約和知識產(chǎn)權(quán)條約一般都是直接適用的。參見左海聰：《直接適用條約問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。(2)田曉云認(rèn)為：對實(shí)體私法條約在我國涉外民商事審判中的適用是采用直接適用的方式，無須通過國內(nèi)立法再進(jìn)行轉(zhuǎn)化來適用。參見田曉云：《我國涉外民商事審判中實(shí)體私法條約的適用》，載《河北法學(xué)》2005年第1期。(3)萬鄂湘、孫煥為認(rèn)為：多邊商貿(mào)條約在我國國內(nèi)法中的適用是以直接適用為主。參見萬鄂湘、孫煥為：《論多邊商貿(mào)條約在中國的適用(一)》，載《探索研究》2001年第6期。(4)馮棣明認(rèn)為：由此可見，國際商事條約在中國國內(nèi)法上具有直接適用性。參見馮棣明：《國際海事條約在中國的適用問題研究》，大連海事大學(xué)2003年版，第36頁。。《公約》是民商事領(lǐng)域統(tǒng)一實(shí)體法運(yùn)動的結(jié)晶，在處理國際貨物買賣合同的糾紛中，中國法院直接并優(yōu)先適用《公約》有其深刻的理論淵源和法律依據(jù)。

(一)條約必須信守原則

一個(gè)合法締結(jié)的條約，在其有效期間內(nèi)，當(dāng)事國有依約善意履行的義務(wù)。這在國際法上稱為條約信守原則(pacta sunt servanda)或條約神圣原則(sancity of treaties, inviolability of treaties),是條約法上的一個(gè)最重要的基本原則*李浩培.條約法概論[M]. 北京：法律出版社,2003.272.。同時(shí)，一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約*《維也納條約法公約》第27條規(guī)定：“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約，此項(xiàng)規(guī)定不妨礙第46條?！?。

條約必須信守原則具有重大的法律效力，它構(gòu)成中國法院直接適用《公約》的國際法基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，條約必須信守原則是習(xí)慣國際法規(guī)則，是國際強(qiáng)行法規(guī)則，是國際法基本原則的重要體現(xiàn)*王勇. 中華人民共和國條約法問題研究(1949—2009年)[M]. 北京：法律出版社,2012.64-70.。

中國是《公約》締約國，在“條約必須信守原則”下，中國承擔(dān)了在國內(nèi)適用條約的義務(wù)，而且中國國內(nèi)的立法、司法和行政機(jī)關(guān)都有適用《公約》的職責(zé)和義務(wù)。

(二)《公約》規(guī)定及解釋

《公約》的適用問題規(guī)定在第一章，共6個(gè)條款，第1條規(guī)定了《公約》的空間效力范圍，第2～5條以全封閉否定式清單列明了《公約》不適用的爭議范圍，第6條規(guī)定當(dāng)事人可以通過排除《公約》適用取消或弱化《公約》的效力。

根據(jù)《公約》第1條第(1)款*《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》第1條：“(1)本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：(a)如果這些國家是締約國；或(b)如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。a項(xiàng)之規(guī)定，當(dāng)事人的營業(yè)地在不同的締約國，爭議涉及的是貨物銷售合同，則適用《公約》*因中國對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條第(1)款b項(xiàng)提具的保留尚未撤回，本文只討論《公約》第1條第(1)款a項(xiàng)。。該條款開宗明義地規(guī)定了一種直接適用的路徑，無需通過一國國內(nèi)沖突規(guī)范的指引。當(dāng)然，在討論具體案件的法律適用問題時(shí)，要考慮《公約》第2～5條的排除范圍和《公約》第6條的當(dāng)事人意思條件。如前文所述，中國的審判實(shí)踐以沖突法規(guī)則為法律適用的邏輯起點(diǎn)，沒有處理好《公約》第1條第(1)款a 項(xiàng)和第6條之間的關(guān)系，使得直接適用路徑與沖突法路徑交織混亂。因此，正確理解《公約》第6條的真義，擺正其在司法適用路徑上的位置至關(guān)重要。

《公約》第6條規(guī)定，當(dāng)事人可以明示或默示地排除本公約的適用。明示排除的方式在理論上爭議較少，在實(shí)踐中也無分歧，而默示排除的方式一般采“法律選擇條款”，與沖突法規(guī)則中的“當(dāng)事人意思自治原則”在表現(xiàn)形式上基本一致，因而極易混淆。本文認(rèn)為，其二者有著本質(zhì)區(qū)別。

第一，法律適用路徑的邏輯起點(diǎn)不同。在沖突法路徑中，當(dāng)事人的法律選擇條款是排頭兵，打頭陣，應(yīng)放在第一位考慮，若當(dāng)事人就法律選擇達(dá)成意思一致，即可依此確定準(zhǔn)據(jù)法；而在《公約》優(yōu)先路徑中，《公約》第6條是“守門員”*石慧. 論法院適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的路徑——與沖突法規(guī)則之間的關(guān)系[J]. 法學(xué)雜志，2015，(12)：81-88.，需在考察《公約》前5條后再關(guān)注這一要素，若前面的要素不符合《公約》的適用條件，則無需再討論當(dāng)事人的法律選擇條款。

第二，法律選擇條款的法律效果不同。在沖突法路徑中，通過法律選擇的指引可找到準(zhǔn)據(jù)法從而解決法律適用問題，該條款所指引的法律是國際私法意義上的準(zhǔn)據(jù)法，往往是一個(gè)特定國家的實(shí)體法規(guī)則*丁偉. 沖突法論[M]. 北京：法律出版社，1996.56-57.。若當(dāng)事人合意選擇“中國法”則是指中國國內(nèi)法，不包括中國參加或締結(jié)的國際條約。在《公約》優(yōu)先路徑中，當(dāng)事人法律選擇條款的意義不是用來尋找準(zhǔn)據(jù)法，只是用來判斷是否構(gòu)成對《公約》的排除適用，至于能否排除則需要進(jìn)一步討論。若當(dāng)事人選擇的是某一非締約國的法律，則可視為排除了《公約》的適用；若當(dāng)事人選擇的是某一締約國法律，盡管有分歧，但中國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果合同只是籠統(tǒng)地規(guī)定“本合同所有爭議適用中國法解決”，則不能有效地排除適用《公約》，因?yàn)樽鳛榫喖s國，《公約》已成為中國法的一部分，甚至具有優(yōu)于國內(nèi)法的效力*李巍. 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M]. 北京：法律出版社，2009.31.。除非當(dāng)事人在合同中已經(jīng)特指該國的國內(nèi)某部法律，如規(guī)定：本合同中的權(quán)利和義務(wù)由中國《合同法》調(diào)整。

第三，法律選擇條款不明確時(shí)的處理方式不同。在沖突法路徑中，當(dāng)事人法律選擇條款不明確，則一般會依據(jù)最密切聯(lián)系原則再次尋找準(zhǔn)據(jù)法。在《公約》優(yōu)先適用路徑中，根據(jù)《判例法摘要匯編》，“根據(jù)若干法院的判決，排除本《公約》的適用需要雙方當(dāng)事人清楚、明確和肯定地表示同意，”*聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會. 貿(mào)易法委員會關(guān)于公約判例法摘要匯編(2012年版)[R]. 聯(lián)合國出版物,2012.33.若當(dāng)事人在法律選擇條款中約定不明或未達(dá)成一致，則可得出該條款不能排除《公約》適用的結(jié)論，不再追問當(dāng)事人法律選擇條款的真意。

(三)中國國內(nèi)立法及相關(guān)規(guī)定

《民法通則》第142條第2款*《民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。需要說明的是，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過，并將自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》已經(jīng)將該條款刪除。，《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題的通知》*根據(jù)《最高人民法院關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十批)的決定》，該司法解釋于2013年4月8日起失效。，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問題》等，都釋明了中國締結(jié)或加入的民商事國際條約具有優(yōu)先適用性，這些規(guī)定表明，《公約》在國際貨物買賣合同糾紛中當(dāng)直接且優(yōu)先適用。

然而，從司法實(shí)踐來看，中國法院對《民法通則》第142條第2款存在法律理解上的錯(cuò)誤，盡管《民法總則》生效以后這類錯(cuò)誤將得到有效避免，但是這種法律適用的錯(cuò)誤思路不可不糾。

其一，該如何解釋《民法通則》第142條第2款？根據(jù)某些判決的邏輯，該條款的含義是，“在《公約》與國內(nèi)法規(guī)定一致時(shí)不適用《公約》，只有在《公約》與國內(nèi)法規(guī)定不同時(shí)才適用《公約》”，其在判決中以《公約》與中國國內(nèi)法的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)不同而排除《公約》的適用。本文認(rèn)為，從當(dāng)然解釋“舉重以明輕”的原則，尚且國內(nèi)法和《公約》有不同規(guī)定時(shí)都適用《公約》，那國內(nèi)法與《公約》規(guī)定一致時(shí)就直接適用《公約》便能理順邏輯，在實(shí)踐中也更具有操作性和可行性。另外，在司法實(shí)踐中，同與不同誰來判斷，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷都是復(fù)雜且易引起適用矛盾的問題。

其二，該如何定性《民法通則》第142條第2款？從歷史解釋的角度來看，這一規(guī)定意在表明“條約優(yōu)先于國內(nèi)法”的立場，其目的不在于強(qiáng)調(diào)適用條約的前提性要件，即不管國內(nèi)法與《公約》規(guī)定是否一致，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《公約》，因而其也不宜被援引為中國法院適用《公約》的法律依據(jù)。滿足《公約》第1條第1款a項(xiàng)的適用條件，且當(dāng)事人沒有排除《公約》的適用，就當(dāng)直接適用《公約》，其依據(jù)不是來源于《民法通則》第142條第2款的這一國內(nèi)法的規(guī)定，而是基于締約國對條約義務(wù)的遵守。

三、中國法院適用《公約》路徑的完善建議

(一)厘清《公約》的直接且優(yōu)先適用路徑

如前文所述，中國法院適用《公約》實(shí)踐的最大癥結(jié)在于沒有處理好《公約》與沖突規(guī)范之間的關(guān)系，以致邏輯混亂，適用不統(tǒng)一。要解決這一問題，關(guān)鍵在于擺正當(dāng)事人之間的法律選擇條款在整個(gè)適用路徑中的位置，厘清直接并優(yōu)先適用路徑的思路。具體的，或可通過司法解釋或者“指導(dǎo)性案例”的形式來明確適用《公約》的路徑。下面本文將以“蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司(以下簡稱德國克虜伯公司)訴中化國際(新加坡)有限公司(以下簡稱中化新加坡公司)國際貨物買賣合同糾紛案”*江蘇省高級人民法院民事判決書，(2009)蘇民三初字第0004號。(以下簡稱“蒂中合同糾紛案”)為例，以期釋明直接且優(yōu)先適用路徑的具體步驟。

在本案中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，“中化新加坡公司系新加坡公司，德國克虜伯公司系德國公司，故本案系國際石油焦買賣合同糾紛。雖然雙方當(dāng)事人在合同中約定涉案合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)美國紐約州當(dāng)時(shí)有效的法律訂立、管轄和解釋，但在訴訟中雙方當(dāng)事人均選擇《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《銷售公約》)作為確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，而新加坡與德國均為《銷售公約》的締約國，故涉案合同應(yīng)適用《公約》的有關(guān)規(guī)定。”此非個(gè)案，同樣或類似的判決思路也反應(yīng)在如下案件中：“卡格蘭卡安全公司訴廈門佳事通貿(mào)易有限公司、福建泉州動吧鞋服裝有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案”*福建省高級人民法院民事判決書，(2014)閩民終字第1454號。、“阿爾達(dá)卡卡貿(mào)易公司訴福建鼎豐機(jī)電制造有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”*福建寧德市中級人民法院民事判決書，(2015)寧民初字第10號。、“甲物產(chǎn)集團(tuán)有限公司訴STX公司國際貨物銷售合同糾紛案”*浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，(2012)浙甬民一初字第1號。、“SERVITRADING,INC.訴建德市大偉塑膠制品有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”*浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2014)浙杭商外初字第41號。?！暗僦泻贤m紛案”的判決在法律適用方面至少存在以下問題：

其一，在該判決中，從當(dāng)事人雙方合意選擇《公約》這個(gè)角度去論證法律適用問題，已經(jīng)偏離了直接適用《公約》的軌道。另外，若循沖突法思路則無需說明“新加坡與德國均為《銷售公約》的締約國”。

其二，“本案雙方當(dāng)事人在合同中約定應(yīng)當(dāng)根據(jù)美國紐約州當(dāng)時(shí)有效的法律訂立、管轄和解釋”這一約定是否構(gòu)成對《公約》的默示排除？如前文所述，典型的默示排除公約方式有兩種，在合同中選擇某非締約國國內(nèi)法，或者選擇締約國特定的某部國內(nèi)法，如規(guī)定：“本合同中的權(quán)利和義務(wù)由美國《統(tǒng)一商法典》調(diào)整?！?See C.M.Bianca & M. J. Bonell, Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention, Giuffre, Milan, 1987, p.56. 在1980年維也納會議上，有代表建議：當(dāng)銷售合同中規(guī)定本合同由某一特定國家的法律調(diào)整時(shí)，就是已認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)排除適用公約，即使這個(gè)國家(締約國)已經(jīng)將公約并入其國內(nèi)法。這一建議被大多數(shù)國家代表拒絕而沒有被采納。但美國是《公約》締約國，且該案中沒有明確約定適用美國某部特定的國內(nèi)法*《公約》在美國是“自動執(zhí)行的條約” ，即意在無須補(bǔ)充立法作為美國國內(nèi)法予以直接適用的條約，其效力優(yōu)越于不論在該條約締結(jié)前后制定的各州的憲法和法律以及在該條約締結(jié)前制定的國會制定法。李浩培.條約法概論[M]. 北京：法律出版社, 2003.325.。從美國國內(nèi)法與《公約》的關(guān)系這個(gè)角度來看，即使當(dāng)事人沒有改選《公約》，該案中選擇美國紐約州的條款亦不構(gòu)成對《公約》的排除適用*就美國國內(nèi)法與條約法關(guān)系層面，按照1787年《美國憲法》第6條第2款，在美國的權(quán)力下締結(jié)的一切條約，與《美國憲法》和根據(jù)該憲法制定的法律一樣，都是美國最高的法律；即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州的法官仍應(yīng)受其約束。。

結(jié)合中國法院適用《公約》的條件*中國法院適用《公約》的條件有三：一是中國加入了該《公約》；二是當(dāng)事人營業(yè)地位于不同的締約國內(nèi)；三是當(dāng)事人并沒有排除適用該《公約》。參見王勇.論中國法院適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的不足與完善[J]. 甘肅社會科學(xué)，2014，(2)：152-156.，《公約》的適用應(yīng)遵循以下步驟。

第一步，站在沖突法規(guī)則路徑與《公約》直接適用路徑的十字路口，朝向《公約》的直接適用路徑，以此為審判思路的邏輯起點(diǎn)。盡管適用《公約》只是一種可能，還需要審查其他條件，但這一定位是必要的，其至少站在了正確的起點(diǎn)上。

第二步，根據(jù)《公約》第1～5條的規(guī)定，審查該案是否滿足《公約》的適用條件，當(dāng)事人的營業(yè)地是否位于不同的締約國，銷售合同的貨物是否屬于《公約》第2～5條的排除范圍。若不符合《公約》，則轉(zhuǎn)向沖突法思路，若符合則再審查案件中的法律選擇條款。

第三步，審查案件中的當(dāng)事人法律選擇條款，看是否構(gòu)成對《公約》的排除適用。若不構(gòu)成則適用《公約》，若構(gòu)成再返回到?jīng)_突法思路。之所以把這個(gè)步驟放到最后，不走捷徑，是為了避免以沖突法規(guī)范套用當(dāng)事人的意思條件。

根據(jù)該“三步法”，“蒂中合同糾紛案”的判決若作如下表述會更加符合《公約》的適用規(guī)則和邏輯：“本案中雙方當(dāng)事人營業(yè)地所在國分別為新加坡和德國，均為《銷售公約》締約國，該案系國際貨物買賣合同糾紛，符合《銷售公約》第1條第1款a項(xiàng)下的適用條件。涉案標(biāo)的物石油焦，屬于《銷售公約》的適用范圍。另外，本案雙方當(dāng)事人在合同中約定應(yīng)當(dāng)根據(jù)美國紐約州當(dāng)時(shí)有效的法律訂立、管轄和解釋，由于美國亦為《銷售公約》締約國，該約定不能排除《公約》的適用。一審審理期間雙方當(dāng)事人一致選擇適用《銷售公約》作為確定其權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，表明當(dāng)事人未排除《公約》的適用。綜上，本案適用《銷售公約》的規(guī)定?！?/p>

(二)完善國際條約適用的立法

在法理上，國際條約是中國的法律淵源，但是中國的憲法和憲法性法律對條約的法律地位、法律位階、適用方式均沒有作出明確規(guī)定。此外，條約在國內(nèi)的時(shí)間效力、空間效力、實(shí)施的保障機(jī)制等問題都存在立法上的空白。司法實(shí)踐的混亂是司法機(jī)關(guān)沒有充分履行“條約必須信守原則”的體現(xiàn)，而立法上的空白，則是立法機(jī)關(guān)在善意履行條約上的失職。中國有必要建立健全條約適用制度，為完善包括《公約》在內(nèi)的國際民商事條約的適用問題提供法制保障。

其一，完善憲法或憲法性法律，明確國際民商事條約在中國的法律地位。目前，通過憲法明確條約在國內(nèi)立法中的法律地位是國際社會的主流做法*王勇. 條約在中國實(shí)用之基本理論問題研究[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2007.69.。中國或可借鑒當(dāng)今世界的通行做法，以憲法或憲法性法律等較高法律位階的法律明確民商事條約在中國的法律地位和法律位階。國際條約與國內(nèi)法難免沖突，這種沖突如何協(xié)調(diào)，哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)協(xié)調(diào)，在具體的司法審判中如何適用都是急需解決的問題，需要通過立法做出回應(yīng)。

其二，通過專門的立法明確中國已經(jīng)參加的包括《公約》在內(nèi)的全部國際民商事條約的適用方式問題。目前，中國已經(jīng)參加了40多個(gè)國際民商事條約，但其中仍有相當(dāng)一部分在中國如何適用處于不明確的狀態(tài)。盡管《民法通則》第142條第2款等相關(guān)法律明確了《公約》的優(yōu)先性，但是較分散，效力層級較低，而且很快就失效了。中國應(yīng)該通過專門的立法明確民商事條約的適用方式，避免司法解釋的分散凌亂不統(tǒng)一。在立法中，對于哪些條約可以直接適用，對于哪些條約不能直接適用可以做區(qū)分規(guī)定。

四、結(jié)語

我國法院審理涉外案件的實(shí)踐尚不成熟，問題層出，另一重要原因是我國涉外法律人才的缺失。在司法改革的浪潮中，如何提高各級法院審理涉外案件的能力，轉(zhuǎn)變其審判思維和觀念，如何應(yīng)對法律問題全球化、案件和判決全球流動的挑戰(zhàn)，是當(dāng)下的一個(gè)重要課題。在“一帶一路”的大背景下，培養(yǎng)具有國際法視野和格局的法律人才，發(fā)揮國際法人才的作用，以掌握在條約締結(jié)、解釋和適用中的主動權(quán)和話語權(quán)，更是具有緊迫性和現(xiàn)實(shí)意義。

A Study on the Application Path of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Chinese Courts—To the Chinese Referee Document Network 2007—2017 Referee Instruments for the Analysis of Samples

LIN Ning

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(hereinafter referred to as “the Convention”) is an important legal basis for the Chinese courts to hear cases of disputes over the sale and purchase of international goods and to meet the conditions of application of the Convention. The Convention should be applied directly and with priority. In the practice of judicial practice, there are some problems in the Chinese courts from the point of view of the conflict law, which is based on the law of the conflict and the conflict of laws. The reason for this is that there is no strict compliance with and enforcement of the treaty and that there is no proper understanding of the legal origin of the application of the Convention. It is an effective way to improve the application of the Convention by the Chinese courts by applying the “three-steps approach” to clarify the priority application of the Convertion and by filling the application of the international treaties.

The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods; applicable directly pacta sunt servanda; conflict path

2017-04-20

林寧，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法和條約法。

D996.1

A

1672-769X(2017)04-0114-08