摘要：在企業(yè)并購過程中勞動合同自動承繼后，賦予勞動者拒絕留用的權(quán)利具有現(xiàn)實的必要性。勞動者拒絕留用權(quán)是指勞動者對企業(yè)合并、分立過程中產(chǎn)生的勞動合同由新企業(yè)概括承擔(dān)享有拒絕的權(quán)利，并導(dǎo)致勞動合同產(chǎn)生不承繼的法律后果。勞動者拒絕留用權(quán)是勞動者在企業(yè)并購過程中，針對勞動關(guān)系自動移轉(zhuǎn)機制的對抗，它作為一種形成權(quán)，是憲法上勞動者工作自由權(quán)的體現(xiàn)。這項權(quán)利的確立具有堅實的理論基礎(chǔ)，是契約自由原則以及買賣不破租賃原則在勞動法領(lǐng)域上的體現(xiàn)與延伸。我國現(xiàn)行法律體系下構(gòu)建勞動者拒絕留用權(quán)制度可以考慮單一模式的立法體例，并運用失業(yè)救濟制度予以彌補，避免同時使用經(jīng)濟補償制度造成制度資源的過度浪費。

關(guān)鍵詞：企業(yè)并購；拒絕留用權(quán)；形成權(quán)；經(jīng)濟補償金；勞動合同承繼

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）07-0108-06

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟全球化與國際化的來臨，企業(yè)在激烈的市場競爭中面臨的經(jīng)營壓力日益增大，為長期發(fā)展戰(zhàn)略的需要，企業(yè)將并購作為發(fā)展的動力，并購數(shù)量出現(xiàn)火爆增長。從2012年至2016年我國并購市場的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，并購市場呈現(xiàn)了兩個主要特征：一是并購涉及金額規(guī)模大幅度增加（如表1所示），《2016年中國企業(yè)并購市場回顧與2017年展望》報告顯示，2016年我國企業(yè)并購金額高達7700億美元，相較于2015年增長了11%。二是并購涉及的行業(yè)涵蓋范圍廣泛，所完成的交易按行業(yè)分布，分列前幾位的有制造業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、能源及礦業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、金融業(yè)。一項涉及2635人的制造業(yè)并購企業(yè)影響員工的調(diào)查顯示（調(diào)查問卷為主要調(diào)查形式），在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）實施后，即便企業(yè)在并購過程中按照《勞動合同法》履行概括承繼的義務(wù)，仍然有一部分員工表示其本意并不想留在并購后的企業(yè)繼續(xù)工作，后續(xù)有變換工作的計劃（如表2所示）。他們的此類計劃主要原因在于：“企業(yè)并購后，公司結(jié)構(gòu)的改變是不可避免的，這種改變包括管理階層、主要的工作人員、工作地點、解雇的出現(xiàn)以及組織結(jié)構(gòu)的重整。企業(yè)員工必須適應(yīng)在新企業(yè)中的新角色與新的價值觀，并重新建立人際關(guān)系，建立新的工作方式”。① 如此，勞動關(guān)系已被移轉(zhuǎn)的勞動者是否享有拒絕在新企業(yè)繼續(xù)工作的權(quán)利？這項權(quán)利是否具有堅實的理論基礎(chǔ)支撐？又如何將其與現(xiàn)有法律體系進行整合？在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革深入推進，企業(yè)并購急劇增長的情形下，對這些問題的深思無疑具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

二、勞動者拒絕留用權(quán)的屬性解讀

勞動者拒絕留用權(quán)為臺灣地區(qū)勞動法學(xué)界所使用，與德國《民法典》第613a條第6款中賦予勞動者的異議權(quán)（Widerspruch des Arbeitnehmers）相類似，在大陸勞動法學(xué)界也被稱為“雇員的工作選擇權(quán)”②。它是發(fā)生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權(quán)利。這項權(quán)利不僅關(guān)系到勞動合同的命運，還與勞動者的工作權(quán)、工資、勞動條件的變化等問題息息相關(guān)。界定權(quán)利的內(nèi)涵與性質(zhì)是構(gòu)建相關(guān)權(quán)利保障體系的重要前提。

1. 勞動者拒絕留用權(quán)的釋義

勞動者拒絕留用權(quán)是指勞動者對企業(yè)合并、分立過程中產(chǎn)生的勞動合同由新企業(yè)概括承擔(dān)享有拒絕的權(quán)利，并導(dǎo)致勞動合同產(chǎn)生不承繼的法律后果。它是發(fā)生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權(quán)利。這項權(quán)利不僅關(guān)系到勞動合同的履行，還與勞動者的工作權(quán)、勞動報酬、勞動條件等問題息息相關(guān)。德國《民法典》第613a條第6款規(guī)定：“受雇人可以在所規(guī)定的通知到達后1個月以內(nèi)，就勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)移以書面提出異議。可以向原雇主或新企業(yè)主表示異議。③ 德國《民法典》還規(guī)定，依據(jù)異議權(quán)，如果勞動者對其勞動關(guān)系轉(zhuǎn)讓給新的企業(yè)主提出異議，則勞動關(guān)系不必然轉(zhuǎn)讓給新的企業(yè)者。勞動者可在企業(yè)轉(zhuǎn)讓之后的一個月內(nèi)根據(jù)《民法典》第613a條規(guī)定所賦予的異議權(quán)提出書面請求。該書面異議可以以轉(zhuǎn)讓后的企業(yè)主作為接受主體，也可以向企業(yè)轉(zhuǎn)讓前的原企業(yè)提出。雖然企業(yè)作為異議請求的單向接收者，但是異議請求卻不能進行單方面的撤銷或者撤回。如果需要撤銷或撤回，則需要一個三邊的撤銷協(xié)議，即勞動者、轉(zhuǎn)讓前的企業(yè)與轉(zhuǎn)讓后的企業(yè)之間的協(xié)議。但是，勞動者異議權(quán)的行使還會導(dǎo)致這樣的一個結(jié)果，雖然勞動者與轉(zhuǎn)讓前企業(yè)的勞動關(guān)系繼續(xù)存在，然而因轉(zhuǎn)讓后企業(yè)的特定工作職位取消，導(dǎo)致特定工作崗位上的勞動者勞動關(guān)系解除，這種有條件的勞動合同解除卻是不違反德國《民法典》第613a條規(guī)定的。勞動者對企業(yè)組織變動提出的異議，并不能當(dāng)然解除隨著企業(yè)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的特定工作崗位的勞動者與轉(zhuǎn)讓企業(yè)的勞動關(guān)系。④

從德國民法典的規(guī)定可以看出，勞動者異議權(quán)的內(nèi)涵有如下幾個方面：第一，權(quán)利的行使主體為勞動者，即因企業(yè)并購而受影響的勞動關(guān)系中的一方。第二，勞動者異議權(quán)的義務(wù)主體是并購前后的兩個企業(yè)。第三，異議權(quán)行使的形式要求為書面形式，這是異議權(quán)發(fā)生法律效力的程序性必備要件。第四，異議權(quán)行使的期限是一個月，超出規(guī)定時間，勞動者的異議不再產(chǎn)生效力。第五，勞動者異議權(quán)的實體內(nèi)容是以書面文件為載體的異議權(quán)行使中應(yīng)載明之事項：即勞動者異議產(chǎn)生的原因。我國勞動者拒絕留用權(quán)確立的內(nèi)涵可以參照德國民法典的相關(guān)規(guī)定，唯一有爭議的是勞動者異議權(quán)的義務(wù)主體是否為并購前后的企業(yè)。勞動者拒絕留用權(quán)應(yīng)是承繼制度的附有及后續(xù)完善性權(quán)利，即無勞動合同承繼則無勞動者拒絕留用權(quán)，而勞動合同承繼之后，勞動合同的一方雇傭主體已變成新企業(yè)，因此勞動者異議權(quán)的行使應(yīng)為變動后的企業(yè)，由變動后的企業(yè)履行勞動者行使權(quán)利時應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

2. 勞動者拒絕留用權(quán)的性質(zhì)界分

勞動者拒絕留用權(quán)是一種形成權(quán)，“形成權(quán)是指依照權(quán)利人單方意思表示即可生效從而改變相應(yīng)法律關(guān)系的權(quán)利。”⑤ 這項權(quán)利也被稱為變動權(quán)，是以特定法律關(guān)系為客體，以一方主體的單方法律行為為行使途徑便可產(chǎn)生變動法律關(guān)系的后果，并無需相對人的同意。形成權(quán)的理論依據(jù)在于民法上的私法自治，私法自治總是以貫徹意思自治為己任，“所謂意思自治，就是給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。”⑥ 拒絕留用權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)便是意思自治的明確體現(xiàn)，它是指勞動者可以自己決定勞動關(guān)系是否要發(fā)生變動，如果想要產(chǎn)生變動，則勞動者單方的意思表示就可以產(chǎn)生勞動關(guān)系變動的法律效果，用人單位只能被動地接受變動的后果，即勞動關(guān)系終止，此終止不需要用人單位產(chǎn)生以某種形式介入的行為以及同意。具體來說，如果用人單位發(fā)生并購，并且依照勞動合同立法由新企業(yè)自動承繼原勞動合同，即滿足了拒絕留用權(quán)行使的前提條件，則勞動者從自身的利益出發(fā)可以單方面決定是消滅這種合同關(guān)系還是繼續(xù)維持，如選擇前者，則可以通過通知的方式將意思表示傳達給對方。從這一點上看，拒絕留用權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)決定了這項權(quán)利是一種單方法律行為，通知意思一經(jīng)到達用人單位，則可以產(chǎn)生終止勞動合同的法律后果。

勞動者拒絕留用權(quán)是勞動者的工作自由權(quán)。工作自由權(quán)是勞動者“根據(jù)自己的意愿自主選擇職業(yè)的權(quán)利，包括對是否從事職業(yè)勞動、從事何種職業(yè)勞動、何時何地從事職業(yè)勞動，以及進入哪個用人單位從事職業(yè)勞動等方面的選擇權(quán)?！雹?其“首先是一種個人的基本憲法自由權(quán)”⑧，這種自由權(quán)在憲法上體現(xiàn)為國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇⑨，在勞動法上體現(xiàn)為“勞動者享有選擇職業(yè)的權(quán)利”⑩。這種自由也會被政府予以限制，如政府禁止從事非法職業(yè)；國家壟斷某些行為，禁止私人經(jīng)營；對行政許可的限制；對特種職業(yè)資格的限制；對合同自由的限制；對弱勢群體就業(yè)的限制等。 但政府限制的目的在于保護勞動者的利益乃至社會公共利益，因此，政府不得超越限度，實施不合理限制行為。

三、勞動者拒絕留用權(quán)確立的理論依據(jù)

勞動者拒絕留用權(quán)是在企業(yè)并購過程中產(chǎn)生的，是與勞動合同承繼制度相依而存的一項權(quán)利。雖然其與勞動合同承繼制度均屬特殊的勞動合同履行規(guī)則，但其本質(zhì)屬于私主體之間的民事合同，其權(quán)利存在之前提是企業(yè)并購行為仍屬私主體之市場行為，因此，勞動立法賦予勞動者提出異議、拒絕被留用的權(quán)利，應(yīng)建立在民商事立法特別是合同立法的基本原則基礎(chǔ)之上。

1. 契約自由原則

契約自由原則是當(dāng)代民法的基石，在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。“契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力?！?首先，契約自由原則有特定的基礎(chǔ)，它要求在自由的市場經(jīng)濟中，市場主體不受他方控制，并具有自主選擇權(quán)限；同時，市場中并存的多個主體可以自由選擇合適的交易方進行交易。勞動法作為從民法中發(fā)展出來的特別部門法律，也應(yīng)以勞動契約自由作為勞動法基本原則之一。在勞動法領(lǐng)域，雇員被普遍認為處于弱勢地位并應(yīng)受到傾斜保護，雇主的優(yōu)勢地位應(yīng)不足以剝奪雇員的自主選擇權(quán)限。在勞動力市場上，存在多個雇主，勞動者有條件進行自由選擇，因此雇員與雇主的地位雖然并不具有完全意義上的平等，但這并未改變雙方民事私主體的本質(zhì)。雇主與雇員達成的一致合意作為合同的特別種類，仍然要以契約自由原則為基礎(chǔ)。其次，契約自由原則的內(nèi)涵非常廣泛，既包括締約是非法定義務(wù)，當(dāng)事人可以選擇是否締約，也包括當(dāng)事人可以自由決定契約的內(nèi)容，并可以自由選擇契約的形式。除此之外，它還應(yīng)包括當(dāng)事人雙方應(yīng)自由選擇締約的相對方。

如上所述，一個相對完備的市場競爭機制存在多個主體，這一客觀基礎(chǔ)決定了當(dāng)事人雙方自由選擇締約相對方具有可能性，是可以實現(xiàn)的。在企業(yè)并購的過程中，賦予勞動者拒絕被留用的權(quán)利，即勞動者可以選擇不與并購后的新企業(yè)繼續(xù)原契約關(guān)系，是遵循契約自由原則的表現(xiàn)。反過來說，如果法律強制規(guī)定原有勞動關(guān)系在企業(yè)變動時由新企業(yè)所有人全部承繼，勞動者沒有拒絕被留用的權(quán)利，則嚴重破壞了契約自由原則。這種破壞不僅侵害了勞動者的自由選擇權(quán)，同時也限制了雇主對企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)，為企業(yè)并購設(shè)置了障礙，不利于企業(yè)的長遠發(fā)展。因此，勞動者的拒絕留用權(quán)是契約自由原則價值在勞動法領(lǐng)域上的體現(xiàn)與延伸。

2. 買賣不破租賃原則

在企業(yè)并購過程中，勞動關(guān)系隨雇主的改變移轉(zhuǎn)且全部轉(zhuǎn)移給新的雇主，這是勞動合同立法所確立的勞動合同自動承繼制度。承繼制度確立的理論基礎(chǔ)在于買賣不破租賃制度的類推適用?！吨腥A人民共和國合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間所有權(quán)發(fā)生變動的，不影響租賃合同的效力”。這項條款揭示的本質(zhì)內(nèi)涵是承租人與出租人之間的租賃合同的效力并不因租賃物的權(quán)利歸屬的變動而終止或變動。租賃合同的效力與租賃物權(quán)利歸屬變動無關(guān)，“租賃物的權(quán)利發(fā)生變動后，買受人和承租人將成為新的合同當(dāng)事人，原出租人的權(quán)利義務(wù)將概括移轉(zhuǎn)給買受人?！?也就是說，“雖然債的主體發(fā)生改變，但債的同一性不變，債的效力不受影響。” 勞動合同承繼制度將勞資關(guān)系類比于租賃關(guān)系。勞動者與承租人處于相似法律地位，而企業(yè)與出租人則處于相似的法律地位。當(dāng)企業(yè)組織發(fā)生變動時，作為勞動關(guān)系一方當(dāng)事人的企業(yè)主發(fā)生了變動，則可視為租賃物發(fā)生了所有權(quán)的變動。按照買賣不破租賃原則，租賃合同的效力在承租人與出租人之間仍然有效。也就是說，勞動者與企業(yè)原所有者之間的勞動合同不受企業(yè)轉(zhuǎn)讓的影響，原勞動合同仍然有效，并且由新企業(yè)自動承繼。但是，勞動者是企業(yè)的員工，是企業(yè)的組成部分，并非獨立于企業(yè)而存在。將企業(yè)變動與租賃物轉(zhuǎn)移不分差異性地相比擬，則有失偏頗。在勞動關(guān)系中，勞動者與資本所有者之間涉及較強的屬人結(jié)合關(guān)系，勞動者與企業(yè)主之所以能夠達成資本與勞動力交換的協(xié)議是以很強的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的。在立法上強制勞動關(guān)系由新企業(yè)承繼，勞動者沒有拒絕的權(quán)利，是欠缺邏輯性的。特別是在勞動關(guān)系締結(jié)之初就存在特殊信賴關(guān)系的勞資雙方，或者對于變動后可能導(dǎo)致新企業(yè)主對人事構(gòu)成存在潛在影響時，賦予勞動者拒絕被留用的相關(guān)權(quán)利，才能做到真正保護勞動者權(quán)利。

四、我國勞動者拒絕留用權(quán)的立法現(xiàn)狀與問題

企業(yè)并購時，勞動者的去留情形大致可分為兩類：即留任與不留任。對于雇主將其留任于新企業(yè)的勞動者，面臨著接受留任或拒絕留任的取舍。因此，勞動者是否享有拒絕留用的權(quán)利是勞動合同承繼制度的跟進與補充。關(guān)于勞動合同在企業(yè)并購過程中的走向，現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國勞動法》及《勞動合同法》中的規(guī)定各樣，特點不盡相同。《公司法》規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼；公司分立時，分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。這是關(guān)于債權(quán)債務(wù)承繼的一般規(guī)定，對于勞動關(guān)系是否為一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，《公司法》并沒有明確的立法態(tài)度。《勞動合同法》則對于企業(yè)并購時勞動關(guān)系的處理予以了明確規(guī)定，其第33條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行；第34條規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

由此可見，首先，我國立法基本上采取了“法定的契約承擔(dān)方式”，勞動立法初步確立了勞動合同承繼制度。無論新雇主是否愿意承繼原勞動合同，當(dāng)企業(yè)發(fā)生勞動法上所規(guī)定的變動形式時，勞動契約自動由新雇主承繼，新雇主取代了舊雇主在原有勞動關(guān)系中的地位，并在企業(yè)并購時加入到原有勞動關(guān)系中，原勞動關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)由新雇主承擔(dān)。勞動關(guān)系的承繼制度既保護了既有勞動關(guān)系，使其得以繼續(xù)維系穩(wěn)定，使得新雇主保有熟練勞動者，也確保了企業(yè)工會職能的繼續(xù)發(fā)揮。

但是，我國對于承繼制度的配套性立法并不完善，僅在個別條款作出了剛性規(guī)定，并沒有形成完備的制度體系。盡管地方規(guī)范性文件有所關(guān)注，例如《天津市人力資源和社會保障局關(guān)于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關(guān)問題的通知》第（八）項規(guī)定，符合《勞動合同法》第33條、第34條規(guī)定情形的，勞動合同繼續(xù)履行。用人單位名稱變更的，應(yīng)及時告知勞動者。這項補充性規(guī)定提出了勞動合同承繼過程中要注重保障勞動者的知情權(quán)，但究其本質(zhì)，仍然只是重復(fù)勞動合同立法中的規(guī)定：剛性履行承繼制度。

特別值得一提的是，《福建省進一步規(guī)范企業(yè)勞動合同訂立、變更、解除和終止的辦法（試行）》第7條規(guī)定：符合《勞動合同法》第33、34條規(guī)定情形的，勞動合同繼續(xù)履行。若新簽勞動合同的內(nèi)容與原勞動合同約定不一致，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致后重新簽訂；協(xié)商達不成一致意見解除勞動合同的，用人單位應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金。這一條款在確認勞動合同承繼有效性的同時開始關(guān)注承繼過程中產(chǎn)生的新問題，對新合同約定不一致或協(xié)商后仍達不成一致的情況如何處理作了補充。盡管如此，其實質(zhì)仍然是維護承繼制度的絕對剛性，以國家管治完全取代個人自治，在企業(yè)并購的過程中，勞動者沒有權(quán)利選擇是繼續(xù)留在并購后的企業(yè)工作還是解除原有勞動關(guān)系。

為了達到勞資關(guān)系穩(wěn)定的目標(biāo)，以勞資關(guān)系雙方喪失自主決定權(quán)為代價的立法是偏頗的，不完備的。為避免國家陷入“代為思考”、“好心辦壞事”的尷尬處境，探討勞動合同承繼制度中勞動者是否享有拒絕留用的權(quán)利具有重要意義。

五、構(gòu)建勞動者拒絕留用權(quán)體系的路徑

“運用司法三段論進行法律推導(dǎo)的邏輯前提是與具體案件相對應(yīng)的法律規(guī)范存在?！?如上所述，勞動者拒絕留用權(quán)在現(xiàn)行立法中的空白導(dǎo)致法律適用前提嚴重缺失。面對企業(yè)并購行為，雖然勞動合同法規(guī)定了承繼制度，但這一制度的絕對剛性卻以喪失勞動者自主選擇權(quán)利為代價。如何在穩(wěn)定勞動關(guān)系基礎(chǔ)之上尊重個人的意思自治，如何在政府管制與私主體自治中尋求平衡，是勞動立法必須面對之題，亦是勞動者拒絕留用權(quán)建立之路徑選擇。勞動者拒絕留用權(quán)利體系如何建立，一方面應(yīng)考量其立法體例如何選擇，另一方面更應(yīng)注重賦予權(quán)利的同時特別是勞動者行使拒絕留用權(quán)后與之相配套之救濟措施如何與現(xiàn)有勞動法律制度相銜接。

1. 如何選擇立法體例？

從勞動合同法立法中可以看出，勞動合同承繼制度僅適用于企業(yè)的合并與分立兩種情形。因此，現(xiàn)有立法框架內(nèi)確立勞動者拒絕留用權(quán)有兩種立法例可以選擇：第一，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即無論企業(yè)合并還是分立，均賦予勞動者拒絕留用的權(quán)利。第二，區(qū)別對待，區(qū)分合并與分立的不同情形，在不同的企業(yè)并購情形下設(shè)立勞動者拒絕留用權(quán)。后者立法例中又可區(qū)分為合并、分立的不同情形。日本立法與我國臺灣地區(qū)的立法即為兩種不同模式之代表：

日本法采用的是多元模式。日本法認為，當(dāng)企業(yè)合并時，新舊企業(yè)無商定留用員工的權(quán)利，勞工在獲得留用后，同樣沒有拒絕被留用的權(quán)利。對于企業(yè)的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權(quán)。之所以采取這種多元的處理方式，是因為日本法認為：即便日本民法第625條規(guī)定了勞動給付請求權(quán)具有人身專屬性，但企業(yè)的合并從本質(zhì)上并未影響組織的一體性，合并前后企業(yè)組織的同一性得以繼續(xù)維系，因此勞務(wù)請求權(quán)的主體實質(zhì)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，企業(yè)合并的情形也就不違反勞務(wù)請求權(quán)人身專屬的性質(zhì)，自然排除了日本民法第625條的規(guī)定。也就是說，當(dāng)企業(yè)合并時，無論勞工是否同意，被雇主留用的勞工與原企業(yè)之間的勞動契約由存續(xù)企業(yè)或新設(shè)企業(yè)概括承受，勞動者無拒絕被留用的權(quán)利。對于企業(yè)的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權(quán)。日本《承繼法》第5條規(guī)定，由分立公司所雇傭，從事設(shè)立公司所繼受營業(yè)的勞工（非主要業(yè)務(wù)），如經(jīng)分立計劃書載明其勞動契約由設(shè)立公司繼受，得于接到通知后起的特定期間內(nèi)，向分立公司提出異議。勞工提出前述異議者，其勞動契約不得由設(shè)立公司繼受。

我國臺灣地區(qū)立法現(xiàn)狀采取的是單一模式，對于企業(yè)組織發(fā)生變動后雇主商定留用的勞動者是否擁有拒絕被留用的權(quán)利，有比較統(tǒng)一的見解。對于企業(yè)的合并、分立與營業(yè)轉(zhuǎn)讓三種情況均承認勞動者享有拒絕留用的權(quán)利。依據(jù)權(quán)利義務(wù)概括承受法理，新企業(yè)對變動前企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自動繼受，對勞動契約與其它債權(quán)債務(wù)關(guān)系采用同一處理方式，新企業(yè)當(dāng)然地取得對勞動者的勞務(wù)給付請求權(quán)，無需征得個別勞工的同意。作為被新企業(yè)概括承受的勞動契約中的一方當(dāng)事人，勞動者對此無拒絕留用的權(quán)利。但是，概括承受的法理在實務(wù)界卻有不同看法。反對者認為勞務(wù)專屬性理論是對概括承受法理的破壞。根據(jù)勞務(wù)專屬性理論，員工被新舊雇主商定留用后，如不愿繼續(xù)履行前勞動合同，則可依據(jù)相應(yīng)的法律條款予以拒絕，并獲得相應(yīng)的資遣費。臺灣地區(qū)“企業(yè)并購法”開始實施后，關(guān)于勞工是否享有拒絕被留用的權(quán)利，已有明確規(guī)定?！捌髽I(yè)并購法”第16條規(guī)定：“并購后存續(xù)公司、新設(shè)公司或受讓公司應(yīng)于并購基準(zhǔn)日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應(yīng)于受通知日起十日內(nèi)，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不愿留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工于并購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，并購后存續(xù)公司、新設(shè)公司或受讓公司應(yīng)予以承認?！蓖瑫r，第17條規(guī)定：“公司進行并購、未留用勞工及依前條第一項不同意留用之勞工，應(yīng)由并購前之雇主依‘勞動基準(zhǔn)法第十六條規(guī)定期間預(yù)告終止契約或支付預(yù)告期間工資，并依法發(fā)給勞工退休金或資遣費。”由這兩項規(guī)定可以看出，臺灣地區(qū)立法對于企業(yè)合并時新舊企業(yè)主商定留用的勞工確立了勞動者的拒絕留用權(quán)。而關(guān)于企業(yè)分立、企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓等，均以“企業(yè)并購法”第16條的規(guī)定為依據(jù)，勞工本人拒絕的意思表示直接決定了雇主商定留用的勞工是否在新企業(yè)中繼續(xù)提供勞務(wù)。

我們認為，我國勞動者的拒絕留用權(quán)應(yīng)采用單一模式。我國現(xiàn)有立法并未區(qū)分企業(yè)的合并與分立，但都規(guī)定了企業(yè)的概括承繼義務(wù)，因此，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)并無區(qū)分合并與分立的必要性。此外，無論是企業(yè)的合并、分立，均發(fā)生契約一方主體的變化，企業(yè)并購后，其組織實體內(nèi)部架構(gòu)發(fā)生變換的事實直接會對勞動者對未來工作的預(yù)期產(chǎn)生影響，勞動者均應(yīng)享有拒絕被留用的權(quán)利。

2. 能否利用現(xiàn)有經(jīng)濟補償金制度予以救濟？

勞動者行使拒絕留用權(quán)后是否有權(quán)利獲得經(jīng)濟補償金，是存在爭議的重要問題之一。這個問題的本質(zhì)在于經(jīng)濟補償金性質(zhì)與功效的認定。對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，學(xué)界持有不同觀點。持補償說的觀點認為：經(jīng)濟補償金是對勞動者在用人單位所做貢獻和取得成果的補償，勞動合同終止時，用人單位應(yīng)根據(jù)工齡支付一定數(shù)額的補償款。 據(jù)此，只要勞動者在用人單位工作過，具有一定的工齡，并對用人單位作出了一定的貢獻，則勞動合同終止時，用人單位均要支付相應(yīng)的補償。企業(yè)并購時，勞動者行使拒絕留用權(quán)會導(dǎo)致勞動合同終止，因此企業(yè)需要支付一定的經(jīng)濟補償金。持違約金說的觀點認為，經(jīng)濟補償金的實質(zhì)是企業(yè)因未履行勞動合同上的義務(wù)而需承擔(dān)的違約責(zé)任。據(jù)此，勞動者行使拒絕留用權(quán)雖會導(dǎo)致勞動合同的終止，但并不是企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟補償金義務(wù)的前提。企業(yè)是否承擔(dān)經(jīng)濟補償金要看企業(yè)是否存在法定的違約行為。而事實上，在企業(yè)的并購中，如果企業(yè)按照法定要求履行勞動合同承繼制度下的承繼義務(wù)，勞動合同并沒有因此而終止，而是由并購后的企業(yè)承擔(dān)，此時勞動合同的終止是因為勞動者的主動拒絕、自我之選，并不能視為企業(yè)的違約，企業(yè)自然不需要支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。持社會保障說的觀點認為，經(jīng)濟補償金起到的是幫助作用，是國家要求用人單位在勞動者沒有勞動收入的情況之下給予其的經(jīng)濟保障。

從現(xiàn)行立法規(guī)定來看，我國采取的是違約金說與社會保障說相結(jié)合的模式?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定的經(jīng)濟補償金的適用范圍主要包括兩類：一類是用人單位具有過錯，如勞動者依照第38條規(guī)定解除勞動合同；另一類是用人單位不具有過錯，即用人單位依據(jù)第36條、第40條、第41條第1款解除合同。因此，有學(xué)者將其概括為具有社會保障金屬性的金額給付。 企業(yè)并購時，勞動者行使拒絕留用權(quán)會導(dǎo)致勞動合同終止，雖然企業(yè)并不存在具有過錯的違法與違約行為，但從現(xiàn)有的法律框架以及勞動立法對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)的認定角度考量，為了保障勞動者在失去工作之時能較體面地生存，企業(yè)仍然要支付一定的經(jīng)濟補償金。與其類似的是臺灣地區(qū)的資遣費，它的性質(zhì)是“兼具失業(yè)保險與退休金給付之雙重功能，及以經(jīng)濟成本預(yù)防雇主恣意解雇勞工的預(yù)防解雇功能”。

企業(yè)發(fā)生并購過程中，因為勞動者主動行使拒絕留用的權(quán)利而導(dǎo)致勞動合同終止是否屬于企業(yè)的違約行為？首先，勞動合同的承繼制度是勞動合同法賦予用人單位的法定義務(wù)，當(dāng)原企業(yè)將勞動合同過繼給新企業(yè)時，原企業(yè)即完成了法的義務(wù)，勞動合同的終止是因為勞動者的自由選擇而導(dǎo)致的結(jié)果，并非企業(yè)的違約行為，因此，不產(chǎn)生企業(yè)法定的違約責(zé)任。其次，拒絕留用權(quán)是一項自主選擇的權(quán)利，勞動者可以行使也可以放棄，事實上，勞動合同承繼制度在一定程度上已經(jīng)保障了勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，勞動關(guān)系并沒有因為企業(yè)發(fā)生變動而產(chǎn)生不穩(wěn)定性，勞動者選擇行使拒絕留用的權(quán)利，是權(quán)衡成本與收益后的理性選擇，是其自己終止勞動合同的法律行為，并不能將其歸于企業(yè)的違約。此外，企業(yè)支付經(jīng)濟補償金的幫助作用，是對沒有勞動收入的勞動者的經(jīng)濟保障，經(jīng)濟補償金又是“員工在被動結(jié)束勞動關(guān)系時，企業(yè)承擔(dān)的一項法定幫助義務(wù)”。 勞動者行使拒絕留用權(quán)是主動結(jié)束勞動關(guān)系，但勞動者面臨的失業(yè)風(fēng)險又可以被失業(yè)救濟制度化解，因此，企業(yè)不再需要支付勞動者經(jīng)濟補償金。否則就會出現(xiàn)“我國存在著失業(yè)救濟制度，又有經(jīng)濟補償制度，制度資源浪費嚴重” 的情形。

注釋：

① Teresa A. Daniel， Between Trapezes： The Human side of Marking Mergers and Acquisitions Work， Compensation & Benefit Management， 1999， Vol.15， pp.23-24.

② 參見葉姍：《企業(yè)并購中雇員的工作選擇權(quán)》，《法商研究》2017年第1期。

③ 《德國民法典》第2版，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第233頁。

④ Dr. Iur. Abbo Junker， Grundkurs Arbeitsrecht，

München： Verlag C. H. Beck， 2010（8）.

⑤ 劉哲瑋：《普通形成權(quán)訴訟類型考辨——以合同解除權(quán)為例》，《中外法學(xué)》2014年第5期。

⑥ 汪淵智：《形成權(quán)理論初探》，《中國法學(xué)》2003年第3期。

⑦ 王全興：《勞動法》，法律出版社2004年版，第288、153—154頁。

⑧ 杜承銘：《論工作自由權(quán)的憲法權(quán)利屬性及其實現(xiàn)》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第4期。

⑨ 參見《中華人民共和國憲法》第42條第2款。

⑩ 參見《中華人民共和國勞動法》第3條。

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作者簡介：張穎慧，華東師范大學(xué)法學(xué)院講師，上海，200041。

（責(zé)任編輯 李 濤）