俞倩

摘 要：無(wú)論從實(shí)然還是應(yīng)然的層面來(lái)分析，從業(yè)禁止規(guī)定在性質(zhì)上都應(yīng)是一種保安處分措施而非刑罰。在適用從業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持法定性、必要性、相當(dāng)性的原則，針對(duì)特定的對(duì)象，并須考慮具體的適用條件和適用結(jié)果，區(qū)分其與行政處罰。本條款在實(shí)踐中的適用采取并科主義的模式，即不能獨(dú)立于主刑、附加刑單獨(dú)對(duì)行為人施加，其依附的刑罰可以是管制、拘役、有期徒刑（包括減刑后的有期徒刑）。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止；保安處分；司法適用

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）06 — 0093 — 03

一、從業(yè)禁止規(guī)定的性質(zhì)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一條規(guī)定在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一，即從業(yè)禁止條款（也成為職業(yè)禁止條款）。關(guān)于其性質(zhì)，主要是探討其是屬于保安處分范疇還是刑罰（資格刑）。

（一）資格刑與保安處分的關(guān)系

首先應(yīng)當(dāng)明確的問(wèn)題是保安處分與刑罰的關(guān)系問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界主要存在著一元主義與二元主義兩種觀點(diǎn)：一元主義著眼于行為人，認(rèn)為刑法是對(duì)行為人性格上存在的危險(xiǎn)性進(jìn)行威懾、感化、教育，因此無(wú)論是保安處分還是刑罰，其本質(zhì)都是相同的；二元主義認(rèn)為刑罰是對(duì)行為人犯罪行為的報(bào)應(yīng)，而保安處分是對(duì)行為人可能具有的危險(xiǎn)性進(jìn)行預(yù)防，二者并不是等同的。本部分的討論立足于二元主義，即區(qū)分刑罰與保安處分，認(rèn)為保安處分在本質(zhì)上與刑罰是不同的處分。

保安處分，在概念上有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分①。而在此處討論從業(yè)禁止的性質(zhì)，是基于狹義的保安處分的概念，即為了維持社會(huì)秩序，同時(shí)以教育、改善行為人為目的，而施行的一種國(guó)家處分。學(xué)界對(duì)于資格刑的概念也存在廣義與狹義之分，我們立足于廣義的資格刑概念，即資格刑不但包括剝奪行為人在公法上享有的一些權(quán)利，而且也包括行為人在私法上享有的的某些權(quán)利，如從事某種職業(yè)的權(quán)利。

（二）理論爭(zhēng)議

有學(xué)者認(rèn)為刑法有必要設(shè)立相應(yīng)的資格刑，限制或禁止其以后從事相關(guān)職業(yè)。這既是一種對(duì)行為人的懲處，也有利于預(yù)防其再次利用職業(yè)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)②。如在《意大利刑法典》第 19條中，規(guī)定了“禁止從事某一職業(yè)或技藝”和“停止擔(dān)任法人和企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”的資格刑③。但由于社會(huì)生活的發(fā)展、行為人自身的改變以及犯罪方式的升級(jí)，需要有更加適應(yīng)于社會(huì)要求的保安處分措施來(lái)配合和補(bǔ)充刑罰，使懲罰和預(yù)防犯罪的機(jī)能得到充分實(shí)現(xiàn)④。筆者贊同從業(yè)禁止屬于保安處分措施的觀點(diǎn)。

1.實(shí)然層面

刑法中所規(guī)定的對(duì)犯罪行為進(jìn)行制裁，無(wú)非就是“刑罰處罰方法”或者“非刑罰處罰方法”。根據(jù)我國(guó)刑法中關(guān)于刑罰種類的規(guī)定，即第三十二條明確指出了刑罰分為主刑和附加刑，第三十四條、第三十五條分別規(guī)定了主刑和附加刑的具體刑種，都沒(méi)有涵蓋從業(yè)禁止規(guī)定的內(nèi)容。如此，就可以認(rèn)為從業(yè)禁止規(guī)定也屬于是一種非刑罰處罰方法。此外，刑法第三十七條規(guī)定了幾類非刑罰性處置措施，而《刑修（九）》既然將禁止從事特定職業(yè)的規(guī)定作為刑法第三十七條之一的內(nèi)容，就表明了從業(yè)禁止規(guī)定也是一種非刑罰的處置措施，其立法旨意建立在第三十七條的基礎(chǔ)之上⑤。最后，第三十七條之一從業(yè)禁止規(guī)定中也提到了“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”的內(nèi)容，由此可見(jiàn)，從業(yè)禁止作為一種更側(cè)重于預(yù)防再犯罪的規(guī)定，被視作刑罰的輔助性措施，具有較為明顯的保安處分性質(zhì)。

2.應(yīng)然層面

從應(yīng)然方面進(jìn)行考慮，一是從業(yè)禁止規(guī)定雖然同刑罰一樣具有一定的懲罰性，但其設(shè)立的根本目的不是為了懲罰犯罪分子或者說(shuō)是出于一種報(bào)應(yīng)的目的，更重要的還是為了擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)的司法裁量權(quán)，根據(jù)行為人自身的情況采取的補(bǔ)充性措施，以起到預(yù)防犯罪的目的；二是從刑法謙抑性的角度來(lái)說(shuō)，將從業(yè)禁止規(guī)定納入到刑罰體系中并不一定就意味著刑罰的輕緩化，從程序上來(lái)說(shuō)，如果行為人的犯罪行為情節(jié)輕微不需要判處刑罰，則適用第三十七條的規(guī)定，對(duì)其適用其他法律法規(guī)中的限制從事某一職業(yè)的行政處罰或者行政處分，屬于行政責(zé)任的范疇；若需對(duì)其追究刑事責(zé)任，如果是在主刑基礎(chǔ)上附加從業(yè)禁止資格刑，事實(shí)上也是一種刑罰的加重，如果是罪行較輕，則單獨(dú)適用從業(yè)禁止資格刑，也并沒(méi)有凸顯出謙抑性和輕緩化的特點(diǎn)。

二、從業(yè)禁止規(guī)定的具體適用

（一）適用對(duì)象

第三十七條之一中提到，本條款適用的對(duì)象是因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪人。要明確究竟針對(duì)哪些犯罪可以適用從業(yè)禁止條款，必須準(zhǔn)確理解“職業(yè)便利”和“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”兩個(gè)概念。

1.“職業(yè)便利”

此處的利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，并不同于如受賄罪構(gòu)成要件中“利用職務(wù)便利”，二者的屬性不同，職務(wù)是指行為人在某一行業(yè)領(lǐng)域、單位、企業(yè)、公司等中的工作地位，而職業(yè)是指行為人從事的具有特定的專業(yè)性和技能性的工作身份。試舉一例：正如之前在網(wǎng)絡(luò)討論中如火如荼的男教師性侵（猥褻）女學(xué)生的案件?？梢哉f(shuō)，行為人是利用了自身教師身份的便利，來(lái)實(shí)施犯罪行為。筆者認(rèn)為，這也可以被納入本條款“利用職業(yè)便利”的范疇，從而適用從業(yè)禁止條款。具體來(lái)說(shuō)，這里的“利用職業(yè)便利”是一種較為廣義的范疇，并不要求其是犯罪成立的構(gòu)成要件，只要行為人利用自身職業(yè)帶來(lái)的便利性，在犯罪中起到了重要作用，即可視為是利用了職業(yè)便利的行為。

2.“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”

此處的義務(wù)，不能是指每個(gè)公民應(yīng)當(dāng)遵守的法律義務(wù)或者基本的道德義務(wù)，而應(yīng)將其限定為是職業(yè)的特殊要求。如此才能合理的解釋對(duì)犯罪人適用職業(yè)禁止條款的必要性和合理性。再以上述案件為例，男教師性侵女學(xué)生，我們不能認(rèn)為這是教師職業(yè)要求的特定義務(wù)，因?yàn)樽鹬睾筒磺址杆说姆ㄒ妫ㄐ宰灾鳈?quán)）是我們每個(gè)公民的義務(wù)。這些特定義務(wù)的具體內(nèi)容，可以參照我國(guó)其他法律和行政法規(guī)中對(duì)于各個(gè)行業(yè)和不同職業(yè)做出的具體規(guī)定。此外，對(duì)于法律中沒(méi)有明確規(guī)定，但已經(jīng)被大眾所普遍認(rèn)可和接受，而成為潛在“行規(guī)”的，也可認(rèn)為是違背了職業(yè)要求的特定義務(wù)。

（二）適用條件

從業(yè)禁止的適用條件問(wèn)題，并不能同其他刑罰具體適用的規(guī)定一樣，列明具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。本條款是一種典型的保安處分措施，因?yàn)槊總€(gè)犯罪行為人都有其自身的特點(diǎn)，針對(duì)行為人的不同個(gè)性，不能羅列出統(tǒng)一和具體的標(biāo)準(zhǔn)。并不是所有因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪人都需要對(duì)其適用從業(yè)禁止條款，這更要求司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法定性、必要性、相當(dāng)性的原則，只有當(dāng)犯罪行為人存在將來(lái)可能繼續(xù)利用其職業(yè)行為從事違法犯罪行為的危險(xiǎn)性時(shí)才可適用。

具體到司法實(shí)踐中，犯罪行為人的犯罪情況，包括其客觀犯罪行為以及主觀惡性，事后的生理和心理狀況，自身品格以及所處的生活環(huán)境等因素，都是法院判斷犯罪行為人人身危險(xiǎn)性的有無(wú)及程度的考量因素。這需要司法機(jī)關(guān)充分運(yùn)用法定的自由裁量權(quán)，爭(zhēng)取待評(píng)價(jià)因素的全面、真實(shí)、客觀、完整，以保證評(píng)價(jià)結(jié)果的準(zhǔn)確性。

（三）適用范圍

行為人如果被判處三至五年禁止從事相關(guān)職業(yè)，此處“相關(guān)職業(yè)”的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，也是值得探討的重要問(wèn)題。1998年12月國(guó)家有關(guān)部門(mén)聯(lián)合成立了國(guó)家職業(yè)分類大典和職業(yè)資格工作委員會(huì)，編制完成了《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》；此外，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)也于2015年9月10日批準(zhǔn)了《職業(yè)分類與代碼》（GB/T6565-2015）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。此二者根據(jù)我國(guó)從業(yè)人員的具體工作性質(zhì)，將我國(guó)職業(yè)分為八大類，并再次細(xì)分為種類、小類和細(xì)類。作為統(tǒng)一的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，可以將其作為認(rèn)定“相關(guān)職業(yè)”的重要依據(jù)。

法院在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循相當(dāng)性的原則，貫徹刑法的謙抑性。司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人判處從業(yè)禁止措施時(shí)，其所禁止的職業(yè)范圍只能限于可能導(dǎo)致犯罪的職業(yè)活動(dòng)范圍之內(nèi)，不能片面的為了突出預(yù)防效果而擴(kuò)大從業(yè)禁止處罰措施打擊面。

（四）司法裁量權(quán)與行政處罰權(quán)

根據(jù)第三十七條之一第三款，如果在其他法律、行政法規(guī)中對(duì)從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。我國(guó)刑法中不乏有此類條款的存在。這種現(xiàn)象通常是在立法時(shí)，將某一行為的較重部分列入刑法規(guī)制的范疇，賦予其刑罰的法律后果，而對(duì)于該行為的較輕部分，尚未構(gòu)成犯罪的，列入行政不法的領(lǐng)域，而賦予秩序罰的法律效果①。

具體在司法實(shí)踐中可能有二種情況：一是行為違反其他法律或者其他行政法規(guī)，未達(dá)到犯罪的程度。此時(shí)如果確有必要，直接依照其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止規(guī)定運(yùn)用行政裁量權(quán)予以處罰即可；二是行為達(dá)到需要被追究刑事責(zé)任的程度，此時(shí)，如果在其他法律或者行政法規(guī)中有相應(yīng)的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用司法裁量權(quán)援引其他法律法規(guī)中的規(guī)定；如果沒(méi)有其他例外規(guī)定，就依照刑法三十七條之一的規(guī)定進(jìn)行適用。

三、從業(yè)禁止規(guī)定的執(zhí)行模式

（一）并科主義的執(zhí)行模式

從業(yè)禁止的執(zhí)行模式是指在條款的具體適用中應(yīng)采取并科主義，擇一主義還是代替主義的模式。此處的并科主義，是指從業(yè)禁止措施不能獨(dú)立于五種主刑、三種附加刑之外單獨(dú)對(duì)犯罪人適用，而必須依附于刑罰。擇一主義是指，在刑罰和保安處分中選擇其一來(lái)執(zhí)行即可。代替主義是保安處分和刑罰之間可以相互代替。具體到本條款，可以有刑罰前置主義和從業(yè)禁止前置主義兩種模式，當(dāng)一種處罰執(zhí)行完畢后，如果不必要，就可以免除另一處罰的執(zhí)行。

根據(jù)第37條的規(guī)定，從業(yè)禁止條款適用的前提條件是“被判處刑罰的”，其適用時(shí)間是“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”，這表明無(wú)論行為人的刑罰是執(zhí)行完畢，抑或被假釋，從業(yè)禁止規(guī)定必須是伴隨在刑罰之后。因此，不能對(duì)行為人單獨(dú)適用從業(yè)禁止條款。對(duì)此，在司法實(shí)踐中主要存在以下幾種可能發(fā)生的情形：

1.犯罪情節(jié)輕微的情形

正如我國(guó)刑法第三十七條關(guān)于免除刑事處罰和非刑罰處罰措施的規(guī)定，實(shí)踐中存在某些行為人的犯罪情節(jié)顯著輕微，不需要判處刑罰的場(chǎng)合。那么是否存在基于行為人人身性格的危險(xiǎn)性（或再犯可能性）而需要適用從業(yè)禁止的情形呢？我們認(rèn)為，基于對(duì)行為人適用三十七條的認(rèn)定，就表明不需要再對(duì)其進(jìn)行刑法上的特殊預(yù)防，無(wú)須再適用從業(yè)禁止規(guī)定。但這與行為人承擔(dān)行政責(zé)任并不矛盾，如其違反行政法的相關(guān)規(guī)定，可以由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分，此處可以適用行政法上關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定。

2.判處緩刑的情形

緩刑針對(duì)的是被判處拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，對(duì)于被宣告緩刑的行為人，根據(jù)刑法第七十二條的規(guī)定，可以對(duì)其在緩刑執(zhí)行期間適用禁止令。根據(jù)2011年4月28日最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》，可以對(duì)被判處管制、緩刑的行為人，禁止其從事特定的活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人，即禁止令的規(guī)定。

禁止令中也存在從業(yè)禁止的內(nèi)容。那么二者之間的區(qū)別是什么？禁止令并非是管制、緩刑的具體內(nèi)容或者執(zhí)行方式，與三十七條之一的規(guī)定相類似的是，此種禁止令也只是一種保安處分措施。其區(qū)別主要在以下幾個(gè)方面：

（1）內(nèi)容不同

禁止令中并不僅僅包括從業(yè)禁止的內(nèi)容，更主要的是禁止其在一定期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人。而刑罰三十七條之一規(guī)定的從業(yè)禁止條款主要是對(duì)行為人在一定期限內(nèi)職業(yè)選擇上的限制。因此，禁止令的內(nèi)容更加寬泛，而從業(yè)禁止條款更具有針對(duì)性。

（2）適用對(duì)象和期間不同

禁止令針對(duì)的是在被判處管制和緩刑的犯罪分子，適用時(shí)間是管制執(zhí)行期間和緩刑考驗(yàn)期間；而從業(yè)禁止條款針對(duì)的是刑罰執(zhí)行完畢或被假釋的行為人，由此也可以看出二者在時(shí)間上并是沖突的。

（3）期限不同

禁止令的期限既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)期間相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期間。即對(duì)于管制來(lái)說(shuō)，禁止令期限為三個(gè)月至兩年不等；對(duì)于判處緩刑的犯罪分子來(lái)說(shuō)，禁止令期限為兩個(gè)月至五年不等。從業(yè)禁止規(guī)定的期限是三到五年。因此相對(duì)來(lái)說(shuō)，從業(yè)禁止條款在職業(yè)選擇上的限制比禁止令更重。

因此，從理論上來(lái)說(shuō)，禁止令與從業(yè)禁止條款在適用上并不矛盾。但是，一般被判處管制、緩刑的犯罪人，犯罪行為相對(duì)較輕，實(shí)踐中需要同時(shí)適用禁止令和從業(yè)禁止條款的可能性并不大。

（二）從業(yè)禁止規(guī)定執(zhí)行的依附性

從業(yè)禁止作為一種保安處分，其補(bǔ)充性地位體現(xiàn)在依附于刑罰而實(shí)施，根據(jù)行為人的犯罪情況與刑罰一并適用，起到特殊預(yù)防的目的。刑法第三十七條之一的規(guī)定中，也表明行為人首先應(yīng)當(dāng)被判處一定的刑罰，這里的“刑罰”并不是指全部主刑和附加刑。

“刑罰執(zhí)行完畢”肯定不包含死刑、無(wú)期徒刑的情形。但若被判處無(wú)期徒刑的犯罪人后被減刑為有期徒刑的情形，是否能在裁定減刑的同時(shí)適用從業(yè)禁止規(guī)定？筆者認(rèn)為是可以的。首先，根據(jù)之前的闡述，從業(yè)禁止的試用期限是刑罰執(zhí)行完畢之后的三至五年，本身并不與減刑后刑罰的執(zhí)行相沖突；其次，之所以對(duì)行為人進(jìn)行減刑，是因?yàn)槠渥袷乇O(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者有立功、重大立功，這與對(duì)行為人適用從業(yè)禁止以達(dá)到預(yù)防再犯罪的目的本身并不矛盾；最后，減刑的同時(shí)對(duì)行為人規(guī)定從業(yè)禁止并不是同一犯罪行為的二次處罰，正如之前所闡述的，從業(yè)禁止雖然具有處罰的性質(zhì)，但它主要是一種具有特殊預(yù)防功能的保安處分規(guī)定，是刑罰的輔助性措施。

管制是對(duì)犯罪不予關(guān)押，但限制其一定自由，實(shí)行社區(qū)矯正的刑罰方法①。有學(xué)者認(rèn)為，管制期限內(nèi)蘊(yùn)含著允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神，不能將“職業(yè)禁止”適用于管制②。筆者認(rèn)為刑法第三十七條之一的條款并沒(méi)有排除被判處管制的情形，沒(méi)有理由認(rèn)為此處的“刑罰執(zhí)行完畢”不包括管制。但若行為人被判處管制，一般表明行為人犯罪行為性質(zhì)較輕，是否有必要對(duì)其施加從業(yè)禁止，則是另外需要考慮的問(wèn)題。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕