【摘 要】 本文在論述民族自治地方政府自由裁量權(quán)的合理行使對(duì)民族自治地方社會(huì)發(fā)展重要性的基礎(chǔ)上，提出了在堅(jiān)持比例原則下民族自治地方政府自由裁量權(quán)的行使問(wèn)題，并對(duì)堅(jiān)持比例原則規(guī)范民族自治地方政府自由裁量權(quán)在立法、執(zhí)法、司法方面的應(yīng)用的路徑進(jìn)行了探索。

【關(guān)鍵詞】 比例原則；自由裁量權(quán)；民族自治地方；社會(huì)治理

民族區(qū)域自治制度是我們黨將馬克思主義民族理論同我國(guó)實(shí)際相結(jié)合，解決民族問(wèn)題的基本政策和基本政治制度。民族自治地方政府的行政權(quán)有著比非自治地方政府更為豐富的內(nèi)容，其在行使行政權(quán)管理民族地區(qū)內(nèi)部事務(wù)的過(guò)程中，自由裁量權(quán)的空間也更加廣泛。自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心，其自身有著極易被濫用的特性。而比例原則作為行政法上的“帝王條款”，蘊(yùn)含著公正平衡的基本理念，它通過(guò)調(diào)整手段和目的、公益和私益之間的關(guān)系，能夠妥善處理公權(quán)和私權(quán)之間的對(duì)抗關(guān)系，有助于行政機(jī)關(guān)依法行政，確保其自由裁量權(quán)的合理行使。因此，將比例原則運(yùn)用于民族自治地方政府的行政管理活動(dòng)過(guò)程中，將有助于民族自治地方政府科學(xué)配置行政職能，建立良好的行政運(yùn)行機(jī)制，保障民族自治地區(qū)公民的合法權(quán)益，維護(hù)民族自治地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)民族自治地區(qū)社會(huì)治理的法治化。

一、民族自治地方政府自由裁量權(quán)的合理行使的重要性

我國(guó)最早的自由裁量權(quán)概念體現(xiàn)于1983年王珉燦主編的《行政法概要》，該書(shū)提出：“凡法律沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是裁量的行政措施?！盵1]而本文對(duì)民族自治地方政府自由裁量權(quán)的定義為：民族自治地方政府為了實(shí)現(xiàn)“促進(jìn)民族自治地方社會(huì)主義事業(yè)發(fā)展”的目標(biāo)，根據(jù)立法目的、授權(quán)初衷的要求，依據(jù)合理的判斷，通過(guò)自由選擇做出作為或不作為并決定如何作為的權(quán)力。其合理行使，將有助于：

1、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，維護(hù)民族自治地方公民合法權(quán)益

公正是法律存在的前提，但是絕對(duì)意義上的普遍公正是沒(méi)有任何一部法律可以實(shí)現(xiàn)的。民族自治地方工作情況復(fù)雜、工作對(duì)象多為少數(shù)民族公民，有很多具體的情況，是法律沒(méi)有規(guī)定的或只是抽象的規(guī)定，這些情況都給了民族自治地方政府更大的運(yùn)用自由裁量權(quán)的空間。所以民族自治地方政府需要跳出法律的框架，充分考慮相關(guān)因素，以維護(hù)民族自治地方公民合法利益為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的具體情況做出最大程度維護(hù)民族自治地方公民利益的決策，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，維護(hù)民族自治地方公民合法權(quán)益。

2、促進(jìn)民族自治地方政府行政管理的高效

高效的行政管理要求民族自治地方公務(wù)人員在辦事時(shí)不僅要講究程序更要講究效率。我國(guó)民族自治地方各方面發(fā)展都很不平衡，并且民族自治地方政府除了要處理一般政府的普遍事務(wù)外，還要處理民族自治地方的特殊事務(wù)，所以必須提高行政管理效率，為此民族自治地方政府必須具備在法定的幅度及范圍內(nèi)根據(jù)具體情況的不同因地制宜、靈活高效的處理行政事務(wù)的權(quán)力。若法律將自由裁量權(quán)規(guī)定得太過(guò)具體，民族自治地方政府將完全沒(méi)有自由裁量的余地，必然會(huì)束縛手腳，大大降低政府的行政效率。

3、加強(qiáng)民族自治地方和諧社會(huì)的構(gòu)建

民族自治地方政府有著與民族自治地方公民面對(duì)面的天然優(yōu)勢(shì)，國(guó)家和政府在民族自治地方公民心中形象的好壞基本來(lái)自于民族自治地方政府的社會(huì)治理行為。民族自治地方政府運(yùn)用好行政自由裁量權(quán)，維護(hù)好民族自治地方公民的合法利益，有利于在民族自治地方公民面前樹(shù)立良好的政府形象，有利于融合政府與廣大公民之間的關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)民族自治地方和諧社會(huì)的構(gòu)建。

所以不難看出，民族自治地方政府自由裁量權(quán)的合理行使，對(duì)我國(guó)民族自治地方社會(huì)發(fā)展至關(guān)重要。要避免民族自治地方政府自由裁量權(quán)的運(yùn)行出現(xiàn)問(wèn)題，則必須對(duì)其進(jìn)行引導(dǎo)，將其納入比例原則的視野之下。

二、比例原則視野下的民族自治地方政府自由裁量權(quán)

比例原則最早由奧托邁耶在其著作《德國(guó)行政法》一書(shū)中提出并作了定義：“行政權(quán)對(duì)人民的侵害必須符合目的性，采取最小侵害以及追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性”。其主要包括三個(gè)下位階的子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱(chēng)性原則。通過(guò)三個(gè)子原則，我們可以調(diào)整行政行為和行政目的的關(guān)系，平衡公益和私益，筑起一座保護(hù)公民權(quán)利的鋼鐵長(zhǎng)城。若將民族自治地方政府的自由裁量權(quán)放于三個(gè)子原則的視野之下，則更有利于民族自治地方政府在社會(huì)治理的過(guò)程中合理行使自由裁量權(quán)，保障民族地區(qū)公民的合法權(quán)益，促進(jìn)民族自治地方政府和民族地區(qū)公民關(guān)系的和諧發(fā)展，維護(hù)民族地區(qū)社會(huì)的穩(wěn)定。這也符合我國(guó)社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)要求。

1、用適當(dāng)性原則實(shí)現(xiàn)民族自治地區(qū)社會(huì)治理的有效性

適當(dāng)性原則著重解決手段和目的的關(guān)系。一方面強(qiáng)調(diào)行政行為服務(wù)于行政目的的有效性。對(duì)于民族自治地方政府在社會(huì)治理時(shí)的自由裁量，必須是有助于治理目的的達(dá)成或者部分達(dá)成；另一方面強(qiáng)調(diào)行政行為和行政目的的統(tǒng)一性。民族自治地方的社會(huì)治理較非民族自治地區(qū)更為復(fù)雜，而社會(huì)治理本身就是一個(gè)極為龐大的工程，所以民族自治地方政府必須是在弄清治理對(duì)象具體情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)真斟酌其所要采取的自由裁量行為是否會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重且破壞極大的治理后果，不能越管越亂。

民族自治地方政府在行使自由裁量權(quán)時(shí)踐行適當(dāng)性原則，首先將有助于有效價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵u(píng)價(jià)民族自治地方政府的自由裁量權(quán)是否實(shí)現(xiàn)了行政目標(biāo)，依賴(lài)于以適當(dāng)性原則衡量其有效性。其次將有助于避免用破壞性極大的自由裁量行為僅實(shí)現(xiàn)較小的行政目標(biāo)，避免浪費(fèi)社會(huì)資源，從而實(shí)現(xiàn)民族自治地區(qū)越管越穩(wěn)的社會(huì)治理目標(biāo)。

2、用必要性原則保障民族地方公民的合法權(quán)利以及控制民族自治地區(qū)社會(huì)治理成本

必要性原則著重解決手段和手段的關(guān)系。一方面要求民族自治地方政府在多種自由裁量行為中選擇一個(gè)既能實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)又能對(duì)行政相對(duì)方產(chǎn)生損害最小的行為進(jìn)行社會(huì)治理。另一方面當(dāng)對(duì)行政目標(biāo)侵害程度既定的情況下，如果有多種可供選擇的自由裁量行為時(shí)，民族自治地方政府則應(yīng)選擇投入最少、治理成本最低的自由裁量行為進(jìn)行社會(huì)治理。

民族自治地方政府在行使自由裁量權(quán)時(shí)踐行必要性原則，首先將有助于保證行政相對(duì)人的合法權(quán)利，因?yàn)樵凇白钚∏趾Α彼枷氲募s束下，民族自治地方政府可自覺(jué)控制其自由裁量行為的“度”，進(jìn)而保障了民族地區(qū)公民的合法權(quán)利。其次將有助于民族自治地方政府以最小的行政投入換取最大的行政效益，因?yàn)樵谏鐣?huì)治理時(shí)，民族自治地方政府會(huì)自覺(jué)衡量各方因素，趨利避害，以治理成本最低的自由裁量行為來(lái)實(shí)現(xiàn)侵害程度最小的行政目標(biāo)。

3、用相稱(chēng)性原則維護(hù)民族自治地方的社會(huì)穩(wěn)定

相稱(chēng)性原則著重解決目的和目的的關(guān)系。一方面民族自治地方政府的自由裁量行為所追求的行政目標(biāo)與其被損害的相對(duì)人權(quán)益必須成比例，不能因?yàn)樽非蠊娑烈獾那趾λ揭?。另一方面民族自治地方政府在行使自由裁量?quán)時(shí)應(yīng)平衡各方利益，調(diào)節(jié)和平衡長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和眼前利益、個(gè)人利益和國(guó)家利益、不同階層的利益以及不同地區(qū)的利益等。

民族自治地方政府在行使自由裁量權(quán)時(shí)踐行相稱(chēng)性原則，首先將有助于公益和私益的平衡，從而消除民族自治地區(qū)公民的對(duì)立和不滿情緒，最終維護(hù)民族自治地方社會(huì)秩序的穩(wěn)定。其次將有助于民族自治地方不同利益之間沖突的調(diào)節(jié)和平衡，使既存的緊張關(guān)系得以舒緩，從而使民族自治地方社會(huì)得以井然有序的發(fā)展，構(gòu)建和諧的社會(huì)環(huán)境。

三、比例原則規(guī)范民族自治地方政府自由裁量權(quán)的路徑初探

比例原則對(duì)民族自治地方政府自由裁量權(quán)的引導(dǎo)發(fā)揮著重大作用，但我國(guó)目前的行政法并未將其作為一項(xiàng)基本原則所規(guī)定的，只是被作為一種理論被加以研究。而將比例原則的精神和內(nèi)涵貫穿到民族自治地方政府治理活動(dòng)中去，才能真正發(fā)揮比例原則的效用，促進(jìn)民族自治地方政府自由裁量權(quán)的合理發(fā)展。所以，在我國(guó)民族自治地方的行政立法、執(zhí)法、司法上真正落實(shí)比例原則勢(shì)在必行。

1、比例原則在民族自治地方行政立法上的應(yīng)用

首先，通過(guò)比例原則來(lái)考察民族自治地方法律規(guī)定的合理性和效率性。依據(jù)比例原則的子原則——適當(dāng)性原則，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行民族自治地方行政立法時(shí)，應(yīng)該考慮該行政立法能否達(dá)到其所追求的目的，如果無(wú)法達(dá)到則不必立法。而當(dāng)該項(xiàng)行政立法可以達(dá)到所追求目的時(shí)，它又是否能以最小侵害的手段施加于民族自治地方行政相對(duì)人，則可以根據(jù)比例原則的另一個(gè)子原則——必要性原則，對(duì)于行政手段重新選擇，以實(shí)現(xiàn)對(duì)民族自治地方行政相對(duì)人的侵害達(dá)到最小。

其次，應(yīng)當(dāng)將比例原則作為與行政合法性原則、行政合理性原則并列的獨(dú)立性原則進(jìn)行規(guī)定。如何立法是行政自由裁量權(quán)大小強(qiáng)弱的根本所在，立法機(jī)關(guān)為了保持行政自由裁量權(quán)的“自由”所在，是不可能通過(guò)制定法律法規(guī)對(duì)其具體行使手段做出規(guī)定的。但如能將比例原則作為行政法的基本原則加以確定，則可為我國(guó)民族自治地方政府合理行使自由裁量權(quán)提供一個(gè)制度保障，以有效引導(dǎo)行政自由裁量權(quán)。

2、比例原則在民族自治地方行政執(zhí)法上的應(yīng)用

正是由于自由裁量權(quán)有著極易被濫用的特性，為預(yù)防行政執(zhí)法主體的不法行為，保護(hù)公民合法權(quán)益不受到外界非法侵犯，我們應(yīng)將比例原則運(yùn)用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，要求行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法手段和幅度時(shí)必須把握合理的分寸。

例如，在行政處罰中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)的地位，可以利用其自由裁量的權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施懲罰，并且可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由選擇適用的手段。因此，民族自治地方執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰過(guò)程中，應(yīng)遵循比例原則，在眾多處罰手段中選擇最合適的懲罰方式；在行政強(qiáng)制中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為制止違法行為等情形，可對(duì)人生自由實(shí)施暫時(shí)性限制或者對(duì)財(cái)務(wù)實(shí)施暫時(shí)性控制。因此在限制及控制的手段有多種的情況下，民族自治地方行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須選擇對(duì)行政相對(duì)方侵害最小的手段，即遵循必要性原則。

3、比例原則在民族自治地方行政司法上的應(yīng)用

在我國(guó)行政裁量司法審查領(lǐng)域內(nèi)引入比例原則已經(jīng)得到很多學(xué)者的肯定，“如果司法審查中不應(yīng)用比例原則，濫用職權(quán)現(xiàn)象就難以得到糾正，這必然會(huì)反過(guò)來(lái)刺激濫用職權(quán)現(xiàn)象的進(jìn)一步泛濫，因此，為了遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，必須允許法院在司法審查當(dāng)中應(yīng)用比例原則。”[2]“似乎很有必要引進(jìn)比例原則，與《行政訴訟法》第54條規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)一道重新整合，形成一套新的審查標(biāo)準(zhǔn)體系，構(gòu)成一個(gè)綜合的、多角度的審查緯度。”[3]

首先，將比例原則運(yùn)用到民族自治地方行政復(fù)議和行政裁決過(guò)程中。在民族自治地方行政復(fù)議和行政裁決活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)工作人員成為裁判者，但由于工作人員始終不是專(zhuān)業(yè)的法官，如果其能正確適用比例原則，則可以適當(dāng)彌補(bǔ)在專(zhuān)業(yè)方面的不足，使其在做出復(fù)議決定或行政裁決時(shí)有一個(gè)較為容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。

其次，將比例原則運(yùn)用到民族自治地方法院行政審判過(guò)程中，有助于人民法院公正司法，可以彌補(bǔ)成文法律法規(guī)的不足，使法官在對(duì)具體行政行為做出判斷的時(shí)候，有一個(gè)較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)法官在行政審判過(guò)程中也有一定的自由裁量權(quán)，比例原則可以對(duì)其進(jìn)行約束，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判，保護(hù)民族自治地方公民的合法權(quán)利。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 王珉燦主編.行政法概要[M].北京：法律出版社，1983.6.1.113

[2] 周紅耕、王振宇.比例原則在司法審查中的應(yīng)用[J].人民法院報(bào).2001.4.3.

[3] 姜明安、余凌云主編.行政法[M].北京：科學(xué)出版社，2010.450.

【作者簡(jiǎn)介】

趙思思（1990.1-）女，漢族，湖北武漢人，碩士研究生，研究方向：馬克思主義中國(guó)化.