靳瀾濤

迷失與回歸：行政行為的概念紛爭(zhēng)與重新界定

靳瀾濤*

行政行為的概念界定是我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展和行政法律制度建立的基石，但是，行政法學(xué)界在三十余年的理論爭(zhēng)鳴中尚未形成共識(shí)。概念紛爭(zhēng)背后有其復(fù)雜的學(xué)理根源，具體體現(xiàn)為三對(duì)矛盾:理論與實(shí)踐雙重功能的排斥反應(yīng)導(dǎo)致外延模糊；域外經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)踐的沖突引發(fā)內(nèi)涵混淆；概念群內(nèi)部的矛盾使得理論體系難以自洽。在厘清概念紛爭(zhēng)的學(xué)理根源和實(shí)踐需要的基礎(chǔ)上，我國(guó)行政行為概念的界定應(yīng)選擇“外松內(nèi)緊”的策略，“外松”是指內(nèi)涵界定上重申“廣義型”的解釋?xiě)B(tài)度，以行政主體、行政權(quán)力和法律意義三要素為基點(diǎn)，寬泛地描述為“行政主體基于行政權(quán)力作出的具有法律意義的行為”，通過(guò)概念的彈性化以適應(yīng)不斷變遷的行政法治實(shí)踐?！皟?nèi)緊”是指外延界定上根據(jù)實(shí)踐操作的需要，將寬泛內(nèi)涵細(xì)化為可類型化的“子行為”，建立針對(duì)性的訴訟程序和訴訟規(guī)則，進(jìn)而由不同層次的概念構(gòu)成開(kāi)放且具有發(fā)展性的行政行為體系。

行政行為行政主體概念重構(gòu)

引言

行政行為作為行政法學(xué)的一個(gè)核心范疇和概念性工具，是各種行政法制度得以建立的基礎(chǔ)。“它的作用在于使行政活動(dòng)系統(tǒng)化，解決行政法院概括條款所產(chǎn)生的對(duì)行政事件法律上的理解，是逐步發(fā)展而成的行政法律保護(hù)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)模式”。①[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁(yè)。但是，對(duì)于什么是行政行為，學(xué)界至今未能形成共識(shí)。最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)等觀點(diǎn)此消彼長(zhǎng)，紛爭(zhēng)不斷。②被譽(yù)為“中國(guó)行政訴訟法奠基人”的張尚鷟教授最早提出了“四說(shuō)”（最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)），隨后許崇德、皮純協(xié)、楊海坤、楊建順等學(xué)者基本沿用了該“四說(shuō)”，具體內(nèi)容在不同的學(xué)術(shù)著作中有著不同的表述，但核心內(nèi)容大體一致。章劍生則在概括四種代表性解釋后還提出了自己所持的“最最狹義說(shuō)”。這種理論爭(zhēng)鳴也間接體現(xiàn)在行政立法過(guò)程中，例如，1990年《行政訴訟法》首次將“具體行政行為”上升為法律概念，用以指示行政訴訟受案范圍，1991年最高人民法院出臺(tái)司法解釋再次強(qiáng)化了這一概念的定義。但是，2000年最高人民法院的司法解釋乃至新修改的《行政訴訟法》卻以“行政行為”取代了“具體行政行為”的使用，由此引發(fā)理論界關(guān)于行政行為概念的更大爭(zhēng)議。恰如應(yīng)松年教授所言，“行政行為是行政法上最重要、最復(fù)雜、最富有實(shí)踐意義、最有中國(guó)特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)”。③應(yīng)松年：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第1頁(yè)。行政行為概念界定的混沌狀態(tài)，使得其與行政訴訟受案范圍的銜接難以厘清，更嚴(yán)重阻礙了以之為基礎(chǔ)的整個(gè)行政行為法律制度的縱深發(fā)展。在我國(guó)不斷推進(jìn)行政程序立法之際，如何科學(xué)界定行政行為再次成為理論界與實(shí)務(wù)界必須回應(yīng)的首要問(wèn)題。部分學(xué)者鮮明指出，“行政行為概念的明晰，不僅是構(gòu)筑科學(xué)的行政行為法理論體系的邏輯前提，而且更是行政執(zhí)法和司法審查實(shí)踐的迫切需要”。④章志遠(yuǎn)：《行政行為效力論》，中國(guó)人事出版社2003年版，第2-3頁(yè)。在行政行為界定諸學(xué)說(shuō)之間，對(duì)任何一種學(xué)說(shuō)毫無(wú)根據(jù)的非理性批判都是不科學(xué)的，只有抓住理論紛爭(zhēng)的脈絡(luò)才能真正發(fā)現(xiàn)其背后復(fù)雜的學(xué)理根源，在此基礎(chǔ)上才能探索出統(tǒng)一行政行為概念的合理路徑。

一、行政行為概念的理論紛爭(zhēng)

新中國(guó)第一本法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法概要》（1983）最早使用了“行政行為”一詞，由于概念本身的模糊性和多義性，以及受不斷變遷的行政法治實(shí)踐影響，學(xué)者們對(duì)于行政行為的概念界定卻出現(xiàn)了不同的理解，先后形成了最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)等理論主張。⑤楊海坤：《中國(guó)行政法基本理論》，南京出版社1992年版，第252頁(yè)。在如何維持行政行為概念的正統(tǒng)性、準(zhǔn)確性與回應(yīng)公共行政方式的易變性與多樣性之間，行政法學(xué)者們的確左右為難。

第一，最廣義說(shuō)。這種觀點(diǎn)流行于上個(gè)世紀(jì)80年代，我國(guó)行政法研究剛剛起步，對(duì)行政行為的認(rèn)知水平僅僅停留于行政管理行為的層次。最廣義說(shuō)主張者認(rèn)為“行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱……實(shí)際上是行政管理活動(dòng)的代稱。”⑥王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。在我國(guó)行政法治尚不健全的特定時(shí)期，這種寬泛式的界定有利于將行政主體從事的大部分管理活動(dòng)納入法律調(diào)整的范圍，進(jìn)而控制政府權(quán)力的肆意擴(kuò)張。但是，這一概念具有明顯的行政管理學(xué)或者行政學(xué)的色彩，無(wú)法凸顯行政行為的特殊法律性質(zhì)以及所適用的特殊法規(guī)范，難以服務(wù)于行政訴訟制度，顯然背離了確立行政行為這一法律術(shù)語(yǔ)的初衷。第二，廣義說(shuō)。這種觀點(diǎn)將行政行為與法律效果結(jié)合起來(lái)加以認(rèn)識(shí)，與最廣義說(shuō)相比，多了一點(diǎn)法律概念的特質(zhì)。例如，部分學(xué)者主張，“行政行為是國(guó)家機(jī)關(guān)，主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生行政法律效果的行為。”⑦應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版，第261頁(yè)。第三，狹義說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為：“行政行為是享有行政權(quán)能的組織或個(gè)人運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。”⑧姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第176頁(yè)。這個(gè)觀點(diǎn)將行政事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為等行政活動(dòng)被排除在行政行為概念之外。《行政訴訟法》(1989年)以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》(1991年)將行政訴訟受案范圍界定為“具體行政行為”基本體現(xiàn)了狹義說(shuō)的理論立場(chǎng)。第四，最狹義說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為：“行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化的行為。”⑨楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，載《行政法學(xué)研究》1995年第3期。該學(xué)說(shuō)把抽象行為、內(nèi)部行政行為、行政事實(shí)行為等行政活動(dòng)排除在行政行為之外，將行政行為限定于具體行政行為。該說(shuō)雖然與《行政訴訟法》的立法含義不符，但是在學(xué)理上正在被越來(lái)越多的年輕學(xué)者所主張和支持，甚至有少數(shù)學(xué)者在此基礎(chǔ)上發(fā)展為“最最狹義說(shuō)”，即“行政行為是行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)對(duì)可確定的行政相對(duì)人或者物作出的，可形成個(gè)別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為”。⑩章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第159頁(yè)。

根據(jù)現(xiàn)有研究成果，我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政行為的界定至少存在著近十種理論，除上述介紹的四種外，還有諸如行政主體說(shuō)、行政權(quán)說(shuō)、外部行為說(shuō)等，均有一定倡導(dǎo)者和理論基礎(chǔ)。不僅如此，學(xué)者們?nèi)匀粵](méi)有辦法就此止步，還要追隨公共行政改革的步伐，不斷將自己釀制的“新酒”灌入行政行為這個(gè)“老瓶”之中。但是，筆者梳理諸多理論紛爭(zhēng)的脈絡(luò)后發(fā)現(xiàn)，上述學(xué)說(shuō)之間其實(shí)貫穿了一條主線，即呈現(xiàn)出概念內(nèi)涵從廣義到狹義、外延逐層遞減的“剝筍式”進(jìn)程，學(xué)者們不斷通過(guò)內(nèi)涵與外延的收縮或擴(kuò)張，試圖統(tǒng)一行政行為概念。而上述的四種代表性觀點(diǎn)正是位于諸學(xué)說(shuō)網(wǎng)絡(luò)的核心，自廣義至狹義勾勒了行政行為界定爭(zhēng)鳴的基本脈絡(luò)，漸次將非行政主體行為、行政事實(shí)行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為等從行政行為的外延中剝離出去。因此，概念外延與內(nèi)涵不斷縮放的脈絡(luò)是我們厘清行政行為定義各種學(xué)說(shuō)的基本思路，但令人遺憾的是許多研究尚未關(guān)注行政行為各種學(xué)說(shuō)之間的內(nèi)在關(guān)系。

二、行政行為概念紛爭(zhēng)的學(xué)理根源

透過(guò)觀點(diǎn)之間的徘徊與對(duì)立，我們不難發(fā)現(xiàn)，行政行為界定難以達(dá)成共識(shí)的背后有著復(fù)雜的學(xué)理根源，具體體現(xiàn)在三對(duì)矛盾上：即學(xué)術(shù)與實(shí)踐雙重功能的排斥反應(yīng)使得行政行為外延難以保持恒定，盲目借鑒域外經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)司法實(shí)踐的矛盾使得行政行為內(nèi)涵難以前后兼容，概念群自身的互相沖突使得行政行為體系難以實(shí)現(xiàn)理論自洽。

（一）雙重功能期望的排斥反應(yīng)

一個(gè)概念的提出都是基于現(xiàn)實(shí)的需要，必然具有功能導(dǎo)向。但是，如果概念指向的數(shù)個(gè)功能之間發(fā)生排斥，就可能超出概念本身所能涵攝的范疇，直接影響概念的明確性和穩(wěn)定性。在大陸法系及我國(guó)行政法學(xué)中，行政行為這一術(shù)語(yǔ)通常承擔(dān)著理論與實(shí)踐的雙重使命。一方面，作為服務(wù)司法實(shí)踐的實(shí)定性概念，行政行為應(yīng)為行政訴訟受案范圍提供指導(dǎo)，以明確的界限著力將現(xiàn)實(shí)問(wèn)題類型化；另一方面，作為服務(wù)理論研究的建構(gòu)性概念，行政行為又要涵蓋行政主體一切具有行政法意義的行為，以開(kāi)放的姿態(tài)迎合行政法治的發(fā)展，解析更多行政法上的新課題。我國(guó)的行政行為演變過(guò)程亦可視為雙重功能交織的明證，最初出現(xiàn)的最廣義說(shuō)，基于行政管理的理論認(rèn)知水平，將行政行為寬泛地界定為一切行政管理活動(dòng)，隨后出現(xiàn)的廣義說(shuō)將通識(shí)性概念發(fā)展為專用性概念，在行政行為的概念中注入了法律效力與效果。但是，1990年《行政訴訟法》頒布實(shí)施后，行政訴訟受案范圍界定的實(shí)踐需要日益旺盛，相應(yīng)地凸顯出行政行為的實(shí)踐功能，因此具體行政行為作為一個(gè)理論尚未不完善的建構(gòu)性概念被提升為實(shí)定法概念，狹義說(shuō)由于兼顧理論與實(shí)踐雙重功能而成為行政行為界定的通說(shuō)。然而，隨著新行政法逐步崛起，狹義說(shuō)又難以適用行政實(shí)踐的變遷所指向的實(shí)踐功能，越來(lái)越多的新型柔性行政行為出現(xiàn)，突破了原有行政行為的范疇。同時(shí)，司法實(shí)踐中行政訴訟受案范圍的不斷擴(kuò)張也與狹義說(shuō)的立場(chǎng)相左。

質(zhì)言之，理論與實(shí)踐的雙重功能始終是行政行為界定的目標(biāo)，學(xué)者們期望盡可能實(shí)現(xiàn)兩大功能在概念詮釋中的統(tǒng)一，既發(fā)揮建構(gòu)性概念的擴(kuò)張解釋功能，也發(fā)揮實(shí)定法概念的明確邊界效用。但是二者的沖突卻是現(xiàn)實(shí)中的常態(tài)，過(guò)高的功能期望超出了概念本身所能涵攝的范疇，嚴(yán)重?fù)p傷了其固有價(jià)值。一方面，如果保持（具體）行政行為屬于表意行為的理論自洽性，就會(huì)如“剝筍”般逐步將非行政主體行為、行政事實(shí)行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為等從行政行為的外延中剝離出去，行政訴訟受案范圍將受內(nèi)涵限制的影響趨于縮小。另一方面，面對(duì)行政管理疆域不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，我們將盡可能多的行政活動(dòng)貼上行政行為的標(biāo)簽，據(jù)此納入行政法調(diào)整的視野。而一旦行政法“平等對(duì)待”一切行政行為，將過(guò)多的精力分散于這些邊緣化的行政行為之上，那就難免會(huì)放松對(duì)狹義行政行為的規(guī)制，從而誘發(fā)行政法規(guī)制的主次不分，甚至舍本逐末。如果為了規(guī)避淡化行政法規(guī)制重點(diǎn)的危險(xiǎn)，我們似乎只能在宏觀的“行政行為”概念之下，另行引入一個(gè)中層意義的“行政行為”概念。即“在（具體）行政行為之外另創(chuàng)一個(gè)類似德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分概念或者類似法國(guó)的行政處理概念，以保證作為表意行為的（具體）行政行為的理論意義和實(shí)踐功效?！?/p>

（二）域外經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)實(shí)踐的矛盾

我國(guó)關(guān)于行政行為概念的建立、解釋、應(yīng)用先后曾借鑒法國(guó)和德國(guó)行政法的理論經(jīng)驗(yàn)，目前關(guān)于行政行為界定的模糊，除因?qū)Ω拍畋旧磉^(guò)高的功能期望外，主要來(lái)源于對(duì)法、德兩國(guó)行政行為模式的區(qū)別認(rèn)識(shí)不清，進(jìn)而導(dǎo)致理論與實(shí)踐的脫節(jié)。一方面，法國(guó)作為行政行為概念的發(fā)源地，由于擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的需要，對(duì)于行政行為的定義比較寬泛，以便不斷將一些新的行政活動(dòng)方式納入其中。我國(guó)行政法學(xué)在初創(chuàng)時(shí)參考法國(guó)模式，借鑒了Acte Administratif一詞，其中包含的“具體行政行為”成為我國(guó)行政訴訟受案對(duì)象。隨著整個(gè)公法領(lǐng)域德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)的普及和流行，行政法學(xué)界又將評(píng)介和借鑒德國(guó)行政法學(xué)理論當(dāng)作重要的智識(shí)來(lái)源，但不少行政法學(xué)者在引入行政行為概念時(shí)，卻并未深究德國(guó)行政法上行政行為的語(yǔ)境化限制，并未充分考慮到暗含的法國(guó)廣義行政行為“前見(jiàn)”與德國(guó)狹義行政行為之間的矛盾。德國(guó)的行政行為概念雖然也是引自與于法國(guó)，但是，德國(guó)通過(guò)1960年《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》明確了行政訴訟適用于所有公法爭(zhēng)議，剝離了行政行為與行政訴訟受案范圍的必然聯(lián)系，因此行政行為的理論定義停留于傳統(tǒng)的狹義范疇，并未吸納法國(guó)縮小行政行為內(nèi)涵而擴(kuò)大其外延的做法。另一方面，由于我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政行為的界定緊跟司法界的腳步，最高人民法院對(duì)行政訴訟受案范圍前后兩次不一致的法學(xué)術(shù)語(yǔ)使用，使行政法學(xué)界對(duì)行政行為概念的認(rèn)識(shí)泛起了更大波瀾。

（三）概念自身的互相沖突與偏差

概念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式，行政行為是行政法制體系的核心和基礎(chǔ)，更是整個(gè)公共行政理論上的通識(shí)性概念。因此，行政行為概念內(nèi)涵和外延的明確必須在行政法學(xué)乃至公共行政的概念群中實(shí)現(xiàn)理論自洽，但是，在行政行為研究領(lǐng)域，我國(guó)學(xué)者對(duì)概念的使用上具有相當(dāng)?shù)碾S意性和不規(guī)范性。一詞多義、一義多詞、概念不清、重疊甚至沖突，嚴(yán)重地影響了行政行為的界定。具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面，一些學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的原因往往都是由于缺乏共識(shí)性概念，使得學(xué)者們?cè)谛姓袨槔碚撗芯可系臏贤ā?duì)話、交流與合作產(chǎn)生諸多困難與障礙。例如，關(guān)于行政指導(dǎo)法律屬性問(wèn)題的爭(zhēng)論中，究竟行政指導(dǎo)是行政行為、行政法律行為還是行政事實(shí)行為？不同的回答，其實(shí)更多的是由于未能形成行政行為、行政法律行為、行政事實(shí)行為的共識(shí)性范疇而引起的。另一方面，概念之間相互矛盾的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，往往存在著嚴(yán)重的法理邏輯或語(yǔ)言邏輯問(wèn)題。例如，行政行為和行政事實(shí)行為，無(wú)論從法理邏輯還是語(yǔ)言邏輯來(lái)說(shuō)，都應(yīng)該是種屬概念的關(guān)系。但根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的行政行為理論，行政行為是直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為，二者卻成了并列的概念。雖然中國(guó)行政法學(xué)通過(guò)將行政行為區(qū)分為各種子概念，試圖解決我說(shuō)的“行政行為”不是你所理解的“行政行為”之類的尷尬，但效果并不理想，這反倒衍生一套復(fù)雜的行政行為概念體系，諸如內(nèi)部與外部、抽象與具體、單方與雙方、強(qiáng)制與非強(qiáng)制、要式與非要式等。正如有的學(xué)者所批評(píng)“這套不斷

自我繁殖的概念體系，四處設(shè)置概念陷阱，容易造成行政法學(xué)界研究的坐井觀天和自說(shuō)自話?！?/p>

三、統(tǒng)一行政行為概念的路徑選擇

要對(duì)“行政行為”這一概念進(jìn)行正確界定，需要結(jié)合我國(guó)的行政法治實(shí)踐，科學(xué)進(jìn)行正本清源。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政行為概念的界定應(yīng)重申“廣義型”的解釋?xiě)B(tài)度，即以行政主體、行政職權(quán)和法律效果三種綜合因素為標(biāo)準(zhǔn)，將行政行為寬泛地界定為“行政主體基于行政權(quán)力作出的具有法律意義的行為”，再根據(jù)實(shí)踐操作的需要，賦予可類型化的“行為群”以適當(dāng)?shù)拿Q作為標(biāo)識(shí)，進(jìn)而由不同層次的概念構(gòu)成開(kāi)放且具有發(fā)展性的概念體系。

（一）堅(jiān)持行政行為概念的“廣義型”解釋

為結(jié)束分歧，學(xué)者們提出了統(tǒng)一行政行為概念的兩條路徑，即采納“狹義型”行政行為概念或“廣義型”行政行為概念。一方面，為了堅(jiān)持概念的理論自洽性，“狹義型”學(xué)者們認(rèn)為應(yīng)仿效德國(guó)、日本，通過(guò)擴(kuò)大內(nèi)涵和縮小外延的方法建立統(tǒng)一的行政行為概念，這種語(yǔ)境下的行政行為幾乎等同于“行政決定”或“行政處分”，與行政指導(dǎo)、行政協(xié)議等柔性行政方式處于同一法律位階。另一方面，為了適應(yīng)不斷變遷的行政實(shí)踐，“廣義型”主張者認(rèn)為，應(yīng)參考法國(guó)立法成果，采取縮小內(nèi)涵和擴(kuò)大外延的方式實(shí)現(xiàn)行政行為概念的開(kāi)放性。這種寬泛式界定模式下的行政行為存在單方與雙方、外部與內(nèi)部、法律與事實(shí)等具體區(qū)分。兩種思路和方法各有千秋，并不存在孰對(duì)孰錯(cuò)的問(wèn)題，而是哪一種方法更加適合我國(guó)的實(shí)際的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，從概念體系的包容性、法律移植的必要性、建構(gòu)概念的通識(shí)性等幾個(gè)角度考慮，“廣義型”的行政行為概念更適合我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展和行政法治實(shí)踐需要。

第一，“廣義型”的行政行為概念有利于適應(yīng)中國(guó)公共行政管理的主體多元化與行為方式多樣化的現(xiàn)實(shí)需要，能夠把行政協(xié)議、指導(dǎo)、計(jì)劃等新型柔性行政活動(dòng)納入行政法調(diào)整范圍，具有極強(qiáng)的開(kāi)放性，保證行政法學(xué)術(shù)研究的連貫性和相對(duì)穩(wěn)定性。即使在德國(guó)和法國(guó)等大陸法系國(guó)家，那種傳統(tǒng)的、狹義的行政行為概念也出現(xiàn)了不同程度的松動(dòng)，鮮見(jiàn)拘泥于德國(guó)經(jīng)典意義上的行政行為含義。第二，由于行政行為的范圍界定經(jīng)常與行政訴訟受案范圍成為一塊硬幣的兩面，因此，為了適應(yīng)拓展旨在監(jiān)督行政權(quán)力、救濟(jì)公民權(quán)利的行政救濟(jì)法的發(fā)展空間，行政法學(xué)（學(xué)）應(yīng)轉(zhuǎn)而選擇拓展行政行為含義的方式來(lái)作出回應(yīng)。自2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》起，現(xiàn)行法律采用寬泛式的行政行為概念，取代了具體行政行為的使用，這是在立法層面對(duì)行政行為廣義型解釋呈現(xiàn)積極的應(yīng)對(duì)姿態(tài)。只要在立法中落實(shí)行政行為“廣義型”的解釋思路，許多新興的行政活動(dòng)方式自然可以納入司法審查范疇，而不必另行引入諸如“行政處理”等中層概念，跨越國(guó)度搜尋理論支撐。此外，為了處理各類行政糾紛，廣義行政行為范疇內(nèi)部還可以進(jìn)一步細(xì)化為可類型化的“子行為”，建立針對(duì)性的訴訟程序和訴訟規(guī)則。第三，“廣義型”解釋符合行政行為這一通識(shí)性概念的一般語(yǔ)義理解。對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。過(guò)度專業(yè)化、理論化的術(shù)語(yǔ)不利于社會(huì)公眾對(duì)行政行為的理解，正如前文所指出的，行政行為是行政法學(xué)乃至公共行政學(xué)的共識(shí)性概念。從通用語(yǔ)義來(lái)看，“行政行為”不外乎行政權(quán)力的產(chǎn)物。所以，對(duì)于行政行為概念，只要堅(jiān)守行政主體要素和行政權(quán)力要素以區(qū)別于私法上的行為或其他性質(zhì)的公權(quán)力行為即可。

（二）明確行政行為概念的“三要素”界定

堅(jiān)持行政行為概念“廣義型”解釋?xiě)B(tài)度的的基本立場(chǎng)之后，行政行為概念的具體內(nèi)涵應(yīng)該如何界定，成為了必須回應(yīng)的理論需求。筆者認(rèn)為，概念通常都是由若干要素組成，既構(gòu)成了填充內(nèi)涵的元件，也成為區(qū)分此概念與彼概念的重要維度。因此，厘清行政行為的具體內(nèi)涵從行政行為應(yīng)該具備的要素入手比較可行。第一，行政行為由行政主體作出。行政主體是大陸行政法特有的理論，它在我國(guó)的引入可以追溯到《行政訴訟法》頒布前后，從那時(shí)起便在法律層面將行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織擬制為行政法中的“人”?；谝?guī)制行政行為的形式法治需要，行政主體主要旨在行政執(zhí)法主體資格確認(rèn)、行政訴訟被告資格確認(rèn)、行政授權(quán)委托規(guī)則的設(shè)計(jì)、行政職權(quán)職責(zé)的界定等，最終實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法的“控權(quán)”職能。第二，行政行為依據(jù)在于行政權(quán)力。行政主體的范圍極為寬泛，這些被行政法賦予法律人格的實(shí)體在復(fù)雜的公共行政中，參與了大量的行政活動(dòng)。行政行為必然是行政主體作出的，但并非行政主體的所有行為均屬于行政行為，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于“行政權(quán)力”。因此，“行政權(quán)力”成為界定行政行為的第二要素。第三，行政行為是產(chǎn)生法律意義的行為。行政主體旨在通過(guò)行政行為的內(nèi)容給相對(duì)人設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)影響，因此，不具有獨(dú)立法律意義的行為或者正在醞釀、準(zhǔn)備中的行為，就不是行政行為。“后果是行為特有的內(nèi)在形態(tài)，是行為本性的表現(xiàn)，而且就是行為本身，所以，行為既不能否認(rèn)也不能輕視其后果”。基于廣義型解釋?xiě)B(tài)度，行政行為的第三要素應(yīng)該界定為“具有法律意義”，而不是部分學(xué)者主張的“產(chǎn)生法律效果”。后者僅僅截取行政過(guò)程的最終的客觀結(jié)果，而前者還涉及價(jià)值范疇，涵蓋了事實(shí)行為和準(zhǔn)行政行為，基于行政法治實(shí)踐的需要，后兩者也有必要納入行政法調(diào)整范圍。因此，在行政行為概念的“廣義型”解釋?xiě)B(tài)度之下，結(jié)合“三要素”的限制，行政行為可以被寬泛地界定為行政主體基于行政權(quán)力作出的具有法律意義的行為。

（三）拓展行政行為概念的“三層次”外延

行政法上的行政行為是一個(gè)行為體系，即我們將多種行政手段和行政管理方法共同稱為行政行為。正是這種范疇概念的特點(diǎn)使學(xué)者們不得不用諸多分類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為進(jìn)行理論分類。質(zhì)言之，行政行為的外延是行政行為概念的另一表述。自1983年新中國(guó)第一本行政法教材《行政法概要》問(wèn)世以來(lái)，抽象行為行為與具體行政行為的二分法成為行政行為理論研究的共識(shí)，1990年《行政訴訟法》將具體行政行為上升為法律法概念，從實(shí)定法角度認(rèn)可了這種劃分標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為這種劃分本身是極不科學(xué)的。第一，具體與抽象是一對(duì)范疇，每一個(gè)行政行為（作出決定、制定規(guī)章、發(fā)布通知、頒發(fā)許可證等）都是具體的，同時(shí)又都可對(duì)它們作抽象分析，因而又是抽象的。第二，抽象行政行為與具體行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的模糊性導(dǎo)致行政訴訟受案范圍存在許多爭(zhēng)論，甚至成為行政行為規(guī)避司法審查和地方法院拒絕受理行政案件的“避風(fēng)港”。第三，抽象行政行為與具體行政行為的核心內(nèi)涵分別在于行政主體制定普遍性規(guī)范的行為和處理具體事件的行為。但是，如果將上述兩種概念統(tǒng)籌于行政行為這一上位概念之下，顯得有些尷尬。因?yàn)椋瑑烧叩男再|(zhì)、效力和程序均明顯不同，對(duì)它們的監(jiān)督和救濟(jì)的途徑也大相徑庭。

廣義型解釋?xiě)B(tài)度之下的行政行為外延可以選擇“外松內(nèi)緊”的策略。所謂“外松”就是賦予行政行為這一概念必要的彈性，以便將不斷出現(xiàn)的、新型的、應(yīng)當(dāng)受行政法調(diào)整的行政活動(dòng)納入行政行為體系之中。所謂“內(nèi)緊”就是再根據(jù)實(shí)踐操作的需要，進(jìn)一步細(xì)化為可類型化的“子行為”，以便建立針對(duì)性的訴訟程序和訴訟規(guī)則。如此一來(lái)，就可以形成一個(gè)主次分明、重點(diǎn)突出，兼顧有機(jī)性、開(kāi)放性、回應(yīng)型的行政行為體系。正如上文所述，粗略地進(jìn)行抽象行政行為和具體行政行為的二元?jiǎng)澐郑厝粫?huì)引起龐大概念群內(nèi)部的矛盾與沖突。行政法的許多概念和制度來(lái)源于民法，行政行為概念的產(chǎn)生也受到民法中法律行為的影響，筆者認(rèn)為行政行為的“概念群”劃分不妨可以借鑒民法中關(guān)于“法律行為”的界定。雖然行政法作為調(diào)整不平等主體法律關(guān)系的公法，其意思自治的空間顯然弱于民法，但法律下的行政裁量范圍內(nèi)的空間尚且廣泛存在。行政法學(xué)也需要引入意思表示理論來(lái)分析行政行為的內(nèi)容和形式，以推動(dòng)行政行為基本理論問(wèn)題研究的深入發(fā)展。

有鑒于此，參考民法學(xué)的意思表示與觀念表示的概念工具，筆者采用“三分法”，將行政行為分為法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為。第一，直接通過(guò)意思表示行為導(dǎo)致行政對(duì)象權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅，即行政法律行為。這是經(jīng)典行政行為的狹義定位，也是行政法規(guī)制的重點(diǎn)。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政法律行為又可以有不同的分類，即適用規(guī)范的行為與制定規(guī)范的行為。前者類似于具體行政行為，是指將行政法律規(guī)則適用于具體行政實(shí)踐案例的行為，主要包括行政決定和行政合同。后者類似于抽象行政行為，泛指設(shè)置法律關(guān)系模式的行為，主要包括制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為及制定其他規(guī)范性文件的行為。第二，通過(guò)觀念表示（確認(rèn)、證明、通知、受理等）發(fā)生觀念效果，間接影響權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅，即準(zhǔn)行政法律行為。一般包括行政證明、行政確認(rèn)、行政登記等。第三，非以意定的法律意義為目的，僅僅依據(jù)法律的規(guī)定導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅，如行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政調(diào)查等，統(tǒng)稱行政事實(shí)行為。

四、余論

總體而言，行政行為研究可以分為行政行為基本理論研究和具體的行政行為方式研究?jī)蓚€(gè)大的方面。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)學(xué)者過(guò)于注重行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政指導(dǎo)等具體行政行為方式的研究，對(duì)行政行為基礎(chǔ)理論問(wèn)題的探討相對(duì)不足。由于行政行為基本理論研究的薄弱，行政行為方式研究缺乏基礎(chǔ)理論的支撐，這在一定程度上又制約了具體的行政行為方式的進(jìn)一步深入與發(fā)展。值得慶幸的是，近年來(lái)學(xué)界已經(jīng)關(guān)注到這一短板，關(guān)于行政行為概念的觀點(diǎn)陸續(xù)約有近十種之多，遠(yuǎn)非前文中歸納的最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)所能概括。但是，我國(guó)學(xué)者對(duì)行政行為概念的界定始終紛爭(zhēng)不斷，莫衷一是。不少行政學(xué)者在評(píng)介和引入行政行為概念時(shí)，并未深究行政行為概念分歧的學(xué)理根源，未能充分考慮到行政法學(xué)科體系與行政行為概念之間的嚴(yán)格對(duì)應(yīng)性，亦未詳盡考察行政行為的內(nèi)涵與外延與各種行政法理論主張之間的匹配性，因此產(chǎn)生諸多理論誤解，而這些誤解經(jīng)過(guò)以訛傳訛的擴(kuò)散，就造成了一國(guó)行政法內(nèi)不同行政行為定義之間、行政法范疇體系內(nèi)部、行政法學(xué)理論體系之中產(chǎn)生緊張關(guān)系。

符合法治實(shí)踐需要的行政行為概念究竟應(yīng)該如何界定？這是筆者試圖予以回應(yīng)的問(wèn)題。我們應(yīng)當(dāng)也必須認(rèn)識(shí)到，行政行為概念的研究目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)踐需要，該領(lǐng)域研究的成果最終要接受現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)。以國(guó)外行政法治實(shí)踐為例，在德國(guó)及日本等大陸法系國(guó)家，行政行為（行政處分）概念已經(jīng)成為判斷現(xiàn)實(shí)中行政主體行為之性質(zhì)的根據(jù)，進(jìn)而成為能否進(jìn)入行政訴訟通道的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，行政主體對(duì)相對(duì)人利益造成影響的大量行政活動(dòng)，如果在理論上不能被歸類為行政行為（行政處分），則將被拒之于行政訴訟大門(mén)之外，這將嚴(yán)重?fù)p害行政相對(duì)人的權(quán)益，不利于滿足現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)需求，也使得司法對(duì)行政的監(jiān)督流于形式，進(jìn)而造成法治政府的理想與現(xiàn)實(shí)漸行漸遠(yuǎn)。在我國(guó)的行政訴訟實(shí)踐中，這個(gè)問(wèn)題也一直困擾著許多行政法學(xué)者和法官。雖然我國(guó)行政訴訟法和訴訟實(shí)踐對(duì)行政行為廣義型的解釋?xiě)B(tài)度沒(méi)有給予明確的正面回應(yīng)，但樂(lè)觀的是，行政訴訟法和行政訴訟相關(guān)司法解釋已經(jīng)放棄了“具體行政行為”的沿用，而代之以“行政行為”的概念。應(yīng)該說(shuō)，這種解釋在一定意義上回應(yīng)了目前公共行政的最新發(fā)展以及行政訴訟的現(xiàn)實(shí)狀況，從立法層面對(duì)行政行為廣義型解釋呈現(xiàn)出積極的應(yīng)對(duì)姿態(tài)，也為學(xué)術(shù)界行政行為概念的爭(zhēng)鳴做出了實(shí)踐注腳。行政行為概念的重新界定也只有實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的二維互動(dòng)，才能真正實(shí)現(xiàn)“合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實(shí)、邏輯上完整自洽”的理論革新目標(biāo)。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。