馬 寧

（400044 重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶）

辯護(hù)律師提前介入制度芻議

馬 寧

（400044 重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶）

《刑事訴訟法》將律師介入刑事訴訟提前至偵查階段，這無疑有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，盡可能的防止偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用，但該制度實(shí)施數(shù)年來，無論是在立法方面還是在司法實(shí)踐方面均存在疏漏，本文本著批判的精神，引進(jìn)刑事訴權(quán)理論，分析現(xiàn)狀不足，提出解決方案，以期實(shí)現(xiàn)偵查的雙重目的。

刑事辯護(hù)；提前介入；批判；不足；解決

辯護(hù)制度是司法中一個(gè)極為重要的課題。日本學(xué)者甚至稱其為“決定現(xiàn)行法（刑事訴訟法）生死的核心點(diǎn)，是預(yù)測(cè)日本刑事司法未來的關(guān)鍵。”[1]因此，人們說刑事訴訟的歷史就是擴(kuò)大辯護(hù)權(quán)的歷史。[2]我國(guó)刑事訴訟法原來對(duì)辯護(hù)制度的規(guī)定不完善，司法實(shí)踐中的具體貫徹也存在許多問題。因此，修改后的刑事訴訟法對(duì)辯護(hù)制度作了較大改革，尤其是將律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前至偵查階段，從而將我國(guó)刑事辯護(hù)制度推上一個(gè)新的歷史階段，形成了律師全方位、多階段、多種形式介入刑事訴訟活動(dòng)的格局。正如日本學(xué)者田口守一指出的：“辯護(hù)人參與偵查程序并不會(huì)妨礙偵查，相反為了保證偵查的正確，辯護(hù)人的參加是必不可少的。”[3]但若仔細(xì)研究，仍發(fā)現(xiàn)立法有所疏漏，司法實(shí)踐中仍存在諸多問題，有待于進(jìn)一步探討。正如邊沁所說：“一種制度如果不受批判，就無法得到改進(jìn)?！盵4]本著批判的精神，略抒管見，求教大方。

一、立法及現(xiàn)狀

刑事訴訟法于1996年實(shí)施后，在第96條明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告……”與以往只在審理階段提供辯護(hù)相比，律師介入訴訟程序的時(shí)間大大提前了。這無疑有助于促進(jìn)司法機(jī)關(guān)辦案人員嚴(yán)格依法辦案，有利于充分發(fā)揮律師的法律服務(wù)職能，并使犯罪嫌疑人增強(qiáng)依法保護(hù)自己合法權(quán)益的意識(shí)，讓犯罪嫌疑人能夠及時(shí)的行使法律所賦予的訴訟權(quán)利。

但是律師如何提前介入？這就涉及到律師在介入時(shí)所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。對(duì)于前者，新刑事訴訟法只作了一般原則性的規(guī)定（僅有96條兩款規(guī)定），而對(duì)偵查程序中，什么情況下犯罪嫌疑人可以提出申訴及如何申訴，什么情況下可以控告及如何控告均缺乏一整套明確具體的程序保障，相反，新刑事訴訟法卻對(duì)后者，尤其是律師在偵查階段介入刑事訴訟作了較為嚴(yán)格的限制。實(shí)踐表明，由于我國(guó)公民法律意識(shí)尚顯淡薄，尤其是最有可能成為犯罪嫌疑人的那些公民文化素質(zhì)普遍低下，如果公安機(jī)關(guān)不主動(dòng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)律師，絕大多數(shù)人根本不知道自己有這項(xiàng)權(quán)利，更不用說行使這項(xiàng)權(quán)利了。雖然六部委共同及分別制定的規(guī)定、規(guī)則[5]均對(duì)偵查人員的告知義務(wù)作了進(jìn)一步闡述，以敦促偵查人員依法保障犯罪嫌疑人獲利律師幫助的權(quán)利，然而，在實(shí)踐中這個(gè)問題并未得到很好的解決。[6]而且，律師介入偵查階段的訴訟活動(dòng)始終由偵查機(jī)關(guān)掌握和控制。偵查機(jī)關(guān)多以戒備心理來對(duì)待律師的介入，從消極方面做了許多限制。例如，法律援助制度不適用于偵查階段，律師在偵查階段不能行使調(diào)查權(quán)，等等。更不用說，在實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)職權(quán)非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。因此，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)律師在偵查階段介入刑事訴訟的規(guī)定充其量只不過是一種宣告性規(guī)范。[7]

根據(jù)有關(guān)學(xué)者調(diào)研結(jié)果表明：“經(jīng)過3年來的司法實(shí)踐……目前反映較集中的問題是刑訊逼供現(xiàn)象依然存在，超期羈押?jiǎn)栴}嚴(yán)重和律師辯護(hù)難三大問題。[8]而筆者認(rèn)為此三大問題在偵查程序中表現(xiàn)尤為突出，而三者的核心在于律師辯護(hù)難，尤其是偵查階段更是難上加難。偵查機(jī)關(guān)普遍拒絕律師的提前介入，律師會(huì)見難的問題特別突出，辦案機(jī)關(guān)找出法律規(guī)定以外的種種理由不給律師安排會(huì)見，變相地剝奪犯罪嫌疑人的權(quán)利，限制律師依法行使職責(zé)。例如：煙臺(tái)市某區(qū)公安局，每年四、五百件刑事案件，律師每年被批準(zhǔn)會(huì)見犯罪嫌疑人的案件只有十幾件。[9]

二、與國(guó)外立法及理論相比較

1990年在古巴哈瓦那召開的第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第1條就明確規(guī)定：“一切個(gè)人都有權(quán)請(qǐng)求由其選擇的一名律師協(xié)助保護(hù)和確立權(quán)利，并在刑事訴訟的各個(gè)階段為其辯護(hù)。”第5條進(jìn)一步規(guī)定：“各國(guó)政府應(yīng)確保主管當(dāng)局告知遇到逮捕和拘留，或者被控為有刑事罪的一切個(gè)人，他有權(quán)得到自行選定一名律師提供協(xié)助。”世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第15屆代表大會(huì)1994年9月10日通過的《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第18條也規(guī)定：“國(guó)家必須從刑事訴訟程序一開始，便保證刑事被告人聘請(qǐng)律師的權(quán)利，如果被告人沒有能力聘請(qǐng)律師，國(guó)家應(yīng)讓其免費(fèi)享受律師的幫助?！庇?guó)《法官守則》（The Judges’ Rules）規(guī)定：“警察在訊問犯罪答以前必須口頭告之被羈押的人有權(quán)獲得律師的幫助?！薄队崋柗桑ú莅福愤M(jìn)一步規(guī)定：“在訊問以前必須通知犯罪嫌疑人他有權(quán)會(huì)見律師?！泵绹?guó)著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”（Miranda Rules）確立了警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須口頭告之他有權(quán)獲得律師的幫助，如果他無錢聘請(qǐng)律師，將為他指定一個(gè)律師。并由此創(chuàng)立了一個(gè)證據(jù)規(guī)則：對(duì)于律師不在場(chǎng)的被告人所做的任何供述予以排除。也由此將以往的習(xí)慣法變了個(gè)樣：從“被告人在偵查中有權(quán)聘請(qǐng)律師”變成“被告人在偵查中必有律師?！盵10]

與國(guó)際文件及有關(guān)國(guó)家法律規(guī)定做一些比較就可以發(fā)現(xiàn)有一些差距。比較明顯的有：①按照國(guó)際通則，律師介入偵查程序的具體時(shí)間是在犯罪嫌疑人被初次訊問前，而我國(guó)律師介入偵查程序的具體時(shí)間是在犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日起。②國(guó)際通則是偵查機(jī)關(guān)有告之犯罪嫌疑人各項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)，而我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定過于籠統(tǒng)。三、國(guó)際上，尤其是英美國(guó)家在偵查階段，給貧困的犯罪嫌疑人指定律師提供服務(wù)，而我國(guó)的指定辯護(hù)卻僅限于審判程序。

三、對(duì)立法與實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)

立法上，忽略了第一次訊問過程中犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)的保障，嚴(yán)重?fù)p害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。從心理學(xué)角度來講，犯罪嫌疑人由于剛剛被采取某種強(qiáng)制措施，人身受到限制，在第一次訊問時(shí)，心理上往往極其脆弱，很容易在偵查人員的誘導(dǎo)下，或刑訊逼供或變相刑訊逼供下做“有罪供述”。另一方面，由于刑事訴訟法對(duì)偵查終結(jié)要求標(biāo)準(zhǔn)的提高，而偵查水平卻相對(duì)滯后，并受傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查觀的影響，將訊問犯罪嫌疑人當(dāng)作一場(chǎng)面對(duì)面的斗爭(zhēng)[11]，偵查人員急于得到犯罪嫌疑人有罪供述，以盡快破案。兩方面因素導(dǎo)致了第一次訊問后“有罪供述”的獲得。而這以后，犯罪嫌疑人再聘請(qǐng)律師那只能是一種事后的救濟(jì)了。而就司法實(shí)踐而言，起訴和審判都很大程度上依賴于偵查的結(jié)果，99%以上的有罪判決率，事實(shí)上是靠強(qiáng)有力的偵查來維系的。如果單從國(guó)家追究犯罪的效果這個(gè)角度來觀察中國(guó)的刑事程序，偵查毫無疑問是整個(gè)程序的核心，在一定意義上也可以說，真正決定中國(guó)犯罪嫌疑人和被告人命運(yùn)的程序不是審判，而是偵查。[12]

雖然說第一次訊問后得到的“有罪供述”有可能是真實(shí)情況的反映，但這只是存在可能性而己。卻嚴(yán)重?fù)p害了正當(dāng)程序原則，以及作為現(xiàn)代法治核心的訴訟民主，訴訟公正的理念。正如以上所說：偵查程序是決定犯罪嫌疑人命運(yùn)的關(guān)鍵。因此律師在偵查階段提供法律幫助和心理支撐十分重要。而我國(guó)不僅對(duì)該階段律師作用做出了種種不利的限制規(guī)定，而且將有決定意義的第一次訊問過程設(shè)為盲點(diǎn)，將犯罪嫌疑人置于單獨(dú)面對(duì)擁有強(qiáng)大偵查權(quán)的偵查機(jī)關(guān)，沒有獲得律師幫助的權(quán)利，只能依靠自己進(jìn)行自我辯護(hù)。且不賦予犯罪嫌疑人保持沉默的權(quán)利，必然導(dǎo)致這種軟弱無力的自我防御在強(qiáng)大的偵查權(quán)面前變得有很大局限性。使得第一次訊問完全變成了偵查人員單方面的追訴活動(dòng)。犯罪嫌疑人幾乎淪為訴訟客體，其程序主體性得不到保障，人格自治也就無從談起，更不用說實(shí)體正義與程序正義了。

立法將律師介入提前至偵查階段，保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利并制約了偵查權(quán)力的濫用，反映了我國(guó)偵查立法正由“追訴主義”向“對(duì)抗主義”發(fā)展，但同時(shí)立法上將第一次訊問時(shí)的律師幫助權(quán)視之無睹，與原旨不符，也使該次修改的目的難以得到真正的實(shí)現(xiàn)。

四、保證刑事訴權(quán)的實(shí)質(zhì)平等性

刑事訴權(quán)，是指犯罪行為發(fā)生時(shí)，國(guó)家法律賦予社會(huì)成員或公益代表（公訴機(jī)關(guān)）請(qǐng)求審判機(jī)關(guān)通過審判方式處罰犯罪和保護(hù)合法權(quán)益的權(quán)利。[13]

刑事訴權(quán)不僅是賦予公訴機(jī)關(guān)或自訴人的請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)是法律賦予給每一個(gè)社會(huì)成員的最基本權(quán)利。而與爭(zhēng)議的法律關(guān)系具有直接的利害關(guān)系，是享有訴權(quán)的根本依據(jù)；如果沒有直接利害關(guān)系，社會(huì)主體便失去了請(qǐng)求司法保護(hù)的前提。從訴訟法律關(guān)系的角度看，被告人是同爭(zhēng)議的權(quán)益具有直接利害關(guān)系的主體之一，需要承擔(dān)訴訟結(jié)果。一般說來，具有直接利益關(guān)系的主體必須享有訴權(quán)，才能以其為手段反映自己的實(shí)體要求和主張，使訴訟結(jié)果對(duì)自己有利。由此，不難看出，被告人作為訴訟關(guān)系的一方當(dāng)事人，自然擁有訴權(quán)。而作為偵查階段的犯罪嫌疑人是否擁有訴權(quán)，在理論界仍存在爭(zhēng)議。[14]筆者個(gè)人認(rèn)為偵查是整個(gè)刑事訴訟中的第一道程序，是刑事訴訟的開始，理應(yīng)作為訴權(quán)的一部分。偵查作為刑事訴訟的預(yù)備階段，是國(guó)家根據(jù)法律對(duì)存在犯罪嫌疑的個(gè)人或單位行使追訴權(quán)的一種體現(xiàn)。偵查從立案開始，由國(guó)家專門機(jī)關(guān)投入大量人力、物力、財(cái)力來探究嫌疑人的罪證，是訴訟程序的前延。國(guó)家刑事訴權(quán)是強(qiáng)有力的，而犯罪嫌疑人在此階段往往被采取了強(qiáng)制措施，根據(jù)訴權(quán)實(shí)質(zhì)平等原則，對(duì)于處于弱勢(shì)的一方，應(yīng)賦予其更多更有效的權(quán)利，以保證雙方平等對(duì)抗，故偵查階段犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)律師提供法律幫助也是不容置疑并被立法認(rèn)可的法律制度之一。第一次訊問是犯罪嫌疑人被強(qiáng)制采取的訊問，在強(qiáng)大的偵查追訴機(jī)關(guān)重壓之下，犯罪嫌疑人沒有力量與之抗衡，保護(hù)自己合法的權(quán)利，其訴權(quán)就不可能得以實(shí)現(xiàn)，這樣顯失公平的訴權(quán)就無法保證訴訟的正義性。

國(guó)家立法維護(hù)公共利益的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分保障個(gè)人利益，作為社會(huì)中的每個(gè)成員都有可能成為被追訴的對(duì)象，即便遵紀(jì)守法、循規(guī)蹈矩，也可能被錯(cuò)誤或合理的懷疑為嫌疑人，此時(shí)，偵查的相關(guān)措施就必然會(huì)施加在其身上，如無完整合理的保護(hù)，其正當(dāng)就會(huì)受到侵犯。如孫長(zhǎng)永教授指出：“一個(gè)政府怎樣對(duì)待它的嫌疑人，就必然會(huì)怎么樣對(duì)待其他國(guó)民，也可以說，偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間的關(guān)系，實(shí)際上不過是政府與個(gè)人之間法律上與現(xiàn)實(shí)中的關(guān)系在刑事訴訟程序中的延伸和具體表現(xiàn)。[15]因此，從這種意義上說，公共利益并不比保護(hù)私人權(quán)利更重要，立法絕不能為實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共利益之目的，而放任對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯。

五、對(duì)完善立法的思考

鑒于以上的分析，筆者認(rèn)為所謂的現(xiàn)存的三大問題，歸根結(jié)底仍在律師辯護(hù)難，尤其是提前介入難的問題。保證律師提前介入的辯護(hù)權(quán)，不僅應(yīng)從制度、意識(shí)、宣傳等方面入手，更應(yīng)從法律本身加強(qiáng)完善?！巴椒ú荒茏孕?，但無法卻萬萬不行”。故建議應(yīng)從立法方面完善律師提前介入制度，從而至少保障犯罪嫌疑人在偵查階段對(duì)自己享有權(quán)利的知曉，保證犯罪嫌疑人申訴、控告等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而很大程度上防止刑訴逼供及超期羈押等問題的發(fā)生。因此，對(duì)律師介入偵查階段相關(guān)規(guī)定應(yīng)改為“犯罪嫌疑人在第一次訊問前或采取強(qiáng)制措施之日起應(yīng)被立即告知可以聘請(qǐng)律師提供法律咨詢，代理申訴、控告……”雖然只是增加幾個(gè)文字，但實(shí)際意義重大。主要體現(xiàn)在：

第一，在第一次訊問中，增加了律師參與的可能性，從而使犯罪嫌疑人的合法權(quán)利能自始至終得到有效保護(hù)，監(jiān)督偵查權(quán)的運(yùn)用防止偵查權(quán)力濫用，使“平等對(duì)抗”原則在偵查程序中得到充分體現(xiàn)。

第二，使犯罪嫌疑人及時(shí)了解自己享有的權(quán)利，改變?cè)谘悍缸锵右扇藢?duì)律師提前介入制度知之甚少的現(xiàn)況，保證實(shí)質(zhì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，減少因恐懼、懊惱、憤怒、沮喪、絕望等情緒，受偵查人員威脅、利誘而做出的“有罪供述”的機(jī)會(huì)，同時(shí)也能減少冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。

第三，偵查人員的告知義務(wù)，應(yīng)在實(shí)際保護(hù)中加以落實(shí)。這一點(diǎn)可以效仿“米蘭達(dá)規(guī)則”，制定法律文書，在偵查人員履行完法定告知義務(wù)后，由犯罪嫌疑人簽字或蓋章，否則即作為違反法定程序，口供不具備效力來處理，將“宣告性規(guī)范”變成具有實(shí)效的規(guī)范。

另外，為了使這一規(guī)定對(duì)更多的犯罪嫌疑人具有實(shí)際意義，不妨效仿日本的“值班律師”制度，在國(guó)家加大投入力度的情況下，將法律援助擴(kuò)展到偵查程序中去。使我國(guó)偵查程序由職權(quán)主義追訴式逐漸走向平等對(duì)抗的訴訟模式，使刑事訴訟的雙重目的得以實(shí)現(xiàn)。

[1][3][日]西原春夫.日本刑事法的形成與特色[M]李海東等譯.北京：法律出版社.日本成文聯(lián)合出版,1997.431,324.

[2][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.北京：法律出社,2000.89.

[4][英]邊沁. 政府論[M].商務(wù)印書館,1995.99.

[5]這里的規(guī)定、規(guī)則，分別是指最高人民法院，最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)，關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》實(shí)施若干問題的規(guī)定及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則.

[6]陳光中.刑事訴訟法實(shí)施問題研究[M].中國(guó)法制出版社,2000.26.

[7]馬進(jìn)保.律師在偵查階段介入訴訟探析[J].載陳光中、江偉.訴訟法論叢（第二卷）.北京：法律出版社,1998.132.

[8][9]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告[M].北京：中國(guó)方正出版社,2001.出版說明,52.

[10]李心鑒.刑事訴訟構(gòu)造論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.185.

[11]試論刑事訴訟中的口供[J].中英刑事訴訟研討會(huì)論文集,2000.100.

[12][15]孫長(zhǎng)永.偵查程序與人權(quán)－比較法考察[M].北京：中國(guó)方正出版社,2000.5,8.

[13][14]謝佑平.刑事訴訟模式與精神[M].成都：成教科技大學(xué)出版社,1994.35,39.

馬寧（1979～），男，山東青島人，重慶大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，刑法學(xué)方向。