熊謀林 王馨蘭 陳 強(qiáng)

合理運(yùn)用監(jiān)視居?。簭腻e(cuò)案的發(fā)回重審反思審前羈押(1979-2014)

熊謀林 王馨蘭 陳 強(qiáng)

如何緩解司法失范所帶來的損害，這是當(dāng)前刑事司法研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。我們統(tǒng)計(jì)了近年來披露的316件錯(cuò)案，試圖為評(píng)估刑訴法的改革背景及未來方向提供依據(jù)。我們發(fā)現(xiàn)，審前羈押是關(guān)系無辜者權(quán)利的重要問題，但實(shí)際執(zhí)行中存在如下問題：羈押期限較長(zhǎng)，平均羈押1123天，羈押率95.9%；二審基本不糾錯(cuò)，案均4次審級(jí)，58.8%被發(fā)回重審；再審是糾錯(cuò)的有效途徑，但發(fā)回重審顯著延長(zhǎng)羈押871天。1996年刑訴法在控制羈押期限上取得成效，2012年刑訴法雖規(guī)定事實(shí)存疑案只能發(fā)回重審一次，但無辜者仍可能被羈押3年以上。按刑訴法第72條之規(guī)定，對(duì)發(fā)回重審的疑錯(cuò)案可運(yùn)用監(jiān)視居住，司法解釋可配套相應(yīng)規(guī)定保障其實(shí)施效果。

無辜者； 冤假錯(cuò)案； 審前羈押； 發(fā)回重審； 監(jiān)視居住

引言：新刑訴法下的舊問題

冤假錯(cuò)案是近年來備受關(guān)注的社會(huì)熱點(diǎn)，而錯(cuò)案基本會(huì)涉及如何救濟(jì)和糾錯(cuò)等問題。救濟(jì)的核心是刑事司法如何及時(shí)釋放無辜者，以及盡量為無辜者減損。糾錯(cuò)的實(shí)質(zhì)是，在二審、再審、死刑復(fù)核程序中，上級(jí)法院如何回應(yīng)下級(jí)法院基于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”所做的錯(cuò)誤裁判。瀏覽最近出現(xiàn)的多個(gè)錯(cuò)案可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)回重審已成為阻礙權(quán)利救濟(jì)的重要環(huán)節(jié)①資深記者李恩樹在2011年毫不客氣地指出：“發(fā)回重審制度帶來的‘訴訟怪圈’涉及全國(guó)各地……經(jīng)常陷入上下級(jí)法院間反復(fù)發(fā)回重審、反復(fù)一審的‘踢皮球’局面。于是，案件審而不決，嫌疑人被長(zhǎng)期羈押而無從獲得權(quán)利救濟(jì)”。李恩樹、鄭小瓊：《被濫用的發(fā)回重審程序》，《政府法制》2011年第7期。。多年來，中國(guó)學(xué)者一直呼吁對(duì)事實(shí)存疑案件應(yīng)直接改判無罪。然而，刑事程序“形式化”、程序倒流“常態(tài)化”、庭審“虛置化”等現(xiàn)象至今仍無較大改觀，無罪判決比想像中更難②汪海燕：《論刑事庭審實(shí)質(zhì)化》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第2期；汪海燕：《論刑事程序倒流》，《法學(xué)研究》2008年第5期。。盡管2012年刑訴法將存疑案件的發(fā)回重審限定為一次，試圖通過限制重審次數(shù)而迫使上級(jí)法院在再次上訴后改判無罪。然而，這不僅沒從根本上鼓勵(lì)對(duì)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”案件作無罪裁判，更沒有在無罪推定原則下解決無辜者的審前羈押?jiǎn)栴}③“審前羈押”表示犯罪嫌疑人未經(jīng)有效裁判而被羈押，但也有學(xué)者用未決羈押、持續(xù)性羈押、預(yù)防性羈押，或刑事羈押、羈押等術(shù)語。本文與多數(shù)學(xué)者的立場(chǎng)一致，參考英文“pretrial”后用“審前羈押”。。我們不禁要問，基于全面審查的二審環(huán)節(jié)，是什么原因?qū)е掳l(fā)回重審和程序性羈押成為疑難案件的主要處理方式。

在有效糾錯(cuò)和程序救濟(jì)方面，先前的研究主要提供了兩個(gè)方案。第一個(gè)是超前方案，“一刀切”強(qiáng)令上級(jí)法院改判無罪，并廢除存疑發(fā)回重審制度④張玉錄：《建議取消發(fā)回重審制度》，《山東審判》1999年第2期；史立梅、劉林吶：《我國(guó)刑事二審發(fā)回重審制度的反思與重構(gòu)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。。這個(gè)方案貫徹了“無罪推定”原則，但問題是在

當(dāng)前，實(shí)務(wù)界人士對(duì)過早確認(rèn)無罪明顯缺乏安全感。第二個(gè)是保守方案，在發(fā)回重審制度內(nèi)進(jìn)行改良，如推行取保候?qū)?陳瑞華：《程序性制裁制度研究》，《中外法學(xué)》2003年第4期；陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期。。這個(gè)方案雖在法律程序上未直接確認(rèn)無罪，但取保在事實(shí)上卻及時(shí)地給予無辜者自由。多年的刑事立法和司法實(shí)踐反映出，保守方案基本是恰當(dāng)?shù)摹１疚恼J(rèn)為保守方案更可行，但思路與先前的取保策略不同，而是建議在現(xiàn)有框架下適用監(jiān)視居住。

據(jù)此，本文分四個(gè)部分圍繞上述問題予以闡述。第一部分，基于近來學(xué)界關(guān)于發(fā)回重審制度的理論探討，對(duì)發(fā)回重審相關(guān)的法律、政策進(jìn)行歷史性考察，解讀其存在的原因及改良根基。第二部分，主要展示316件冤假錯(cuò)案的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，圍繞二審、再審裁判對(duì)審前羈押的影響，對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行多元回歸分析。第三部分，論證“事實(shí)存疑”案件中推行審前釋放的必要性，在法律、司法解釋支持下對(duì)疑錯(cuò)無辜者合理運(yùn)用監(jiān)視居住方式。第四部分，總結(jié)全文，簡(jiǎn)要闡明本文的可行性，并提出未來需關(guān)注的問題。

一、回顧發(fā)回重審制度

發(fā)回重審作為四大程序倒流問題之一，學(xué)術(shù)界基本對(duì)此持否定態(tài)度。研究指出，發(fā)回重審違反二審終審原則，是“公文旅行”或流水線作業(yè)的表現(xiàn)，違背無罪推定原則，容易導(dǎo)致循環(huán)審判和效率低下*皇甫長(zhǎng)城：《對(duì)刑事二審“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的反思——從河北承德四農(nóng)民被反復(fù)重審案件談起》，《人民檢察》2004年第12期；王裴弘：《質(zhì)疑“發(fā)回重審”》，《人大研究》2001年第6期；陳瑞華：《程序性制裁制度研究》，《中外法學(xué)》2003年第4期；史立梅、劉林吶：《我國(guó)刑事二審發(fā)回重審制度的反思與重構(gòu)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。。實(shí)務(wù)界早期對(duì)發(fā)回重審持肯定態(tài)度，但近幾年持否定態(tài)度的文獻(xiàn)日益增多?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)未經(jīng)查實(shí)或相互矛盾的證據(jù)發(fā)回重審*謝萍：《二審刑事案件改判、發(fā)回重審的原則和標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法》2002年第5期。。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)不明且缺乏穩(wěn)定性，導(dǎo)致循環(huán)審判*張玉錄：《建議取消發(fā)回重審制度》，《山東審判》1999年第2期；周永軍：《重新審視發(fā)回重審制度》，《律師世界》2002年第11期；王建宏：《透視發(fā)回重審與改判率——以社會(huì)主義司法制度的公正價(jià)值為視角》，《法律適用》2009年第2期；沈霞：《對(duì)我國(guó)刑事二審發(fā)回重審制度執(zhí)行困境與架構(gòu)重塑之思考——以某市中級(jí)人民法院刑事二審案件為例》，《法律適用》2013年第10期。。據(jù)此，諸多改良意見可歸納為：可以保留發(fā)回重審，鼓勵(lì)指令其他法院審理*陳光中、鄭未媚：《論我國(guó)刑事審判監(jiān)督程序之改革》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期。，發(fā)回重審以一次為限*陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期；姜保忠：《刑事發(fā)回重審制度的問題與完善》，《法治研究》2010年第11期。，取消事實(shí)存疑的發(fā)回重審,限制在程序違法事由*陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期；周永軍：《重新審視發(fā)回重審制度》，《律師世界》2002年第11期；王超：《刑事二審發(fā)回重審制度的功能異化：從救濟(jì)到懲罰》，《政治與法律》2011年第11期；李長(zhǎng)城：《發(fā)回重審與程序?yàn)E用》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。，對(duì)發(fā)回重審案件應(yīng)取保候?qū)?陳瑞華：《程序性制裁制度研究》，《中外法學(xué)》2003年第4期；陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期。。發(fā)回重審的不足和諸多意見已獲重視，新刑訴法采納了部分意見,如發(fā)回重審的次數(shù)限制。但其他意見和方案還未采納，因此有必要重新認(rèn)識(shí)與發(fā)回重審有關(guān)的制度。

資料收集發(fā)現(xiàn)，發(fā)回重審制度是最高人民法院在20世紀(jì)50年代中期，根據(jù)蘇聯(lián)模式和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出的方案。1954年公布的《人民法院組織法》只規(guī)定了上訴、抗訴及審級(jí)，但沒有對(duì)裁判方式做具體規(guī)定。在相關(guān)程序缺失和向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的背景下，最高人民法院于1956年在《各級(jí)人民法院刑事案件審判程序總結(jié)》中指出：“如果原審認(rèn)定事實(shí)無錯(cuò)誤，證據(jù)充分，在程序上合法，而論罪科刑不妥當(dāng)，認(rèn)為是把無罪當(dāng)作有罪、把輕罪當(dāng)作重罪，或者按照政策、法律、法令原判處刑罰過重的，應(yīng)當(dāng)用判決改判全部或者一部。……如果認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)有疑問，證據(jù)不充分，需要發(fā)回原審人民法院更審的，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回更審”。按此邏輯，如果事實(shí)清楚，不管是有罪還是無罪，均應(yīng)由二審法院改判。只有在有罪和無罪事實(shí)不清楚情況下，才發(fā)回重審。然而，1979年刑事訴訟法稍作變通，沒有再提事實(shí)清楚、無罪判有罪的情況下由上級(jí)法院直接改判為無罪。而是由第163條規(guī)定：“二審法院認(rèn)為原判事實(shí)認(rèn)定不清或證據(jù)不充分的案件，可以查清后改判，也可以發(fā)回重審”。自此，發(fā)回重審制度的基本框架明確地固定下來，并一直延續(xù)至今。

通過梳理早期的資料，文獻(xiàn)指出了最高人民法院設(shè)置重審制度的背景。1955年以前，上級(jí)法院對(duì)上訴案件基本不發(fā)回重審，而是像一審一樣外出走訪、調(diào)查案情，并在查清案件事實(shí)基礎(chǔ)上改判。這造成中院基本是代一審法院行使審判之責(zé)，使一審產(chǎn)生依賴心理，最終造成二審效率低下。后來，為了提高審判效率，最高人民法院和司法部在1955年底開展區(qū)分上訴審和一審職能的司法改革，建立撤銷原判發(fā)回重審制度*賀戰(zhàn)軍：《如何劃清上訴審和一審的職能》，《法學(xué)研究》1956年第2期。。效率至上或許是今日?qǐng)?jiān)持保留發(fā)回重審制度的重要理由，但這偏離了制度創(chuàng)設(shè)初衷。

在審理期限問題上，發(fā)回重審重新計(jì)算審限可追溯至20世紀(jì)80年代。1984年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于刑事案件辦案期限的補(bǔ)充規(guī)定》第8條規(guī)定:“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件,原審人民法院從收到發(fā)回案件之日起,重新計(jì)算審理期限”。隨后，1996年《刑事訴訟法》第194條對(duì)此進(jìn)行立法并沿用至今。然而，發(fā)回重審和重新計(jì)算審限在審押并存的情況下，無形中延長(zhǎng)了對(duì)無辜者的羈押期限。

關(guān)于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”案件的二審判決和發(fā)回重審的次數(shù)問題，顯示出最高司法機(jī)關(guān)自身的不確定性?！皟筛摺焙凸膊坑?003年公布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》規(guī)定：“第二審人民法院經(jīng)過審理，對(duì)于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判”。緊接著，最高人民法院在《關(guān)于推行十項(xiàng)制度切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》中稍作變更：“第二審人民法院經(jīng)過審理，對(duì)于原判決事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，只能裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判一次，嚴(yán)格禁止多次發(fā)回重審”?！爸荒懿枚ǔ蜂N原判”而不是鼓勵(lì)改判無罪，便為法院發(fā)回重審提供了依據(jù)。2010年最高人民法院公布的《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》，試圖放松對(duì)重審次數(shù)的限制，規(guī)定“原則上只能發(fā)回重審一次”。言外之意，二審對(duì)“判決事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的次數(shù)也可例外。這是2003年到2012年間，發(fā)回重審濫用的一個(gè)重要原因，2012年刑訴法第225條廢止了這個(gè)“原則”規(guī)定。

2015年公布的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，意圖為冤假錯(cuò)案建立及時(shí)糾正機(jī)制，如限定發(fā)回重審和指令再審的條件和次數(shù)。然而，與本文相關(guān)的兩個(gè)問題還需進(jìn)一步改革：一方面，雖然表明控制發(fā)回重審的次數(shù)，但對(duì)于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件，沒有明示如何控制發(fā)回重審的理由。任何一個(gè)錯(cuò)案的發(fā)生，與刑事訴訟程序的違反必然相關(guān)。因此，有些法官完全可以“違反法定程序”為理由發(fā)回重審，繞開次數(shù)的限制*李華武、陳家傲：《設(shè)立審查程序：破解刑事二審發(fā)回重審難題新路徑》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。。另一方面，完善強(qiáng)制措施的司法監(jiān)督，但是如何控制審前羈押只字未提。這說明，繼續(xù)研究發(fā)回重審和審前羈押實(shí)有必要。

二、研究資料、方法與發(fā)現(xiàn)

本部分先由幾個(gè)熟知的錯(cuò)案說明審前羈押和發(fā)回重審的常態(tài)性，進(jìn)而推廣到研究中所采集的數(shù)據(jù)資料。在內(nèi)容上，先借助于各種描述統(tǒng)計(jì)和參數(shù)分析，解釋錯(cuò)案中審前羈押的現(xiàn)狀及影響因子。然后，借助于均值列聯(lián)表，表達(dá)二審和再審中的羈押天數(shù)及審級(jí)次數(shù)。

(一)案例初讀

我們按不同刑事訴訟法時(shí)代分別選擇1個(gè)案例予以說明，可以發(fā)現(xiàn)濫用發(fā)回重審和長(zhǎng)期羈押在過去幾十年沒有改變。除陳國(guó)清案目前還沒被確認(rèn)為錯(cuò)案外，其他兩案都已確認(rèn)。

案例1：陳國(guó)清案，于1996年被承德中院判死刑。截止到2004年改判死緩，該案審級(jí)達(dá)8次*本文中的術(shù)語“審級(jí)次數(shù)”，目的在于描述案件在法律程序內(nèi)經(jīng)歷不同級(jí)別法院的次數(shù)總和，而不是案件總共開庭審理的次數(shù)。案件在每個(gè)法院可能被多次開庭審理，但在審級(jí)上只看作一次。例如，案件在一審被判有罪，二審改判無罪，審級(jí)為2次。如果一審被判有罪，二審發(fā)回重審，一審法院改判無罪，那么審級(jí)為3次。以此類推，死刑案件還包含復(fù)核程序，再審案也包含再審程序。，4次判死刑，3次發(fā)回重審。陳國(guó)清被羈押9年5個(gè)月零23天，共計(jì)3383天。本案號(hào)稱是推動(dòng)只能發(fā)回重審一次的重要案例。

案例2：郭新才案，于1997年被聊城中院判死刑。該案歷經(jīng)6次審級(jí)，2次死刑和2次發(fā)回重審。至無罪判決時(shí)，“獄神”郭新才共被羈押4年9個(gè)月零3天，共計(jì)1713天。

案例3：念斌案，歷經(jīng)9次審級(jí)，4次判死刑，3次發(fā)回重審。2014年念斌被浙江高院無罪釋放時(shí)，共被羈押8年零15天，共計(jì)2895天。

觀察上述三個(gè)案例，可以發(fā)現(xiàn)如下幾個(gè)問題：(1)發(fā)回重審制度并沒有幫助查清事實(shí)，無辜者也無什么犯罪事實(shí)可查。原審法院多次判死刑，上級(jí)法院多次發(fā)回重審。(2)權(quán)利救濟(jì)道路坎坷，被告人多次上訴，經(jīng)歷死刑立即執(zhí)行、死緩、無期、有期、無罪的崎嶇路徑。(3)被告人在訴訟進(jìn)程中一直處于羈押狀態(tài)。從初次羈押到最后一次判決，最長(zhǎng)羈押9年半，最短4年9個(gè)月。催人思考的是，上述案例是偶然還是必然。如果是偶然，那么這些案例必然不具有代表性。然而，上述各時(shí)代的案例并非個(gè)案,已知羈押更長(zhǎng)的錯(cuò)案不勝枚舉，如死刑保證書案李懷亮被羈押12年。

(二)樣本與描述

本文主題是考察司法實(shí)踐中的錯(cuò)案羈押?jiǎn)栴}，因此項(xiàng)目組窮盡一切途徑收集截至2014年公開報(bào)道的錯(cuò)案。在資料來源上，研究團(tuán)隊(duì)查閱并收集了涉及錯(cuò)案的新聞報(bào)道、學(xué)術(shù)文章，并采用編碼方式對(duì)案例進(jìn)行整理。在內(nèi)容上，對(duì)是否羈押，判決生效以前的審前羈押天數(shù)、上訴結(jié)果，再審結(jié)果，罪名類型、審級(jí)次數(shù)和判決結(jié)果等作了統(tǒng)計(jì)。由于缺乏正式判決書，案例很零散且信息不全，整理工作異常困難。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)上，案例信息缺損較多，這造成不同分析方法的案件總量有差異。

盡管有不少缺陷，但依然可以發(fā)現(xiàn)一定規(guī)律。主要表現(xiàn)為，審前羈押和較長(zhǎng)羈押期限是常態(tài)，發(fā)回重審是主要裁判方式，平均經(jīng)歷4次審級(jí)，二審對(duì)糾錯(cuò)基本不起作用。如表1的描述統(tǒng)計(jì)顯示，316個(gè)冤假錯(cuò)案平均羈押1123.33天，最短的是因?qū)懺姸@誹謗罪的秦中飛被羈押28天*馬長(zhǎng)山：《公共議題下的權(quán)力“抵抗”邏輯——“彭水詩案”中輿論監(jiān)督與公權(quán)力之間的博弈分析》，《法律科學(xué)》2014年第1期。，最長(zhǎng)的是塔河命案(可能的錯(cuò)案)受害人韓建勛被羈押5840天(16年)。只有4.08%的無辜者被取保候?qū)?，剩?5.92%案件均被羈押于看守所。228例被統(tǒng)計(jì)的上訴裁判結(jié)果中，只有4.82%被改判無罪，58.77%的案件被發(fā)回重審，共有95.18%的錯(cuò)案在二審沒有得到糾正。被統(tǒng)計(jì)的80件再審案件中，67.5%直接被改判無罪，維持原判、發(fā)回重審、量刑改判分別占10%、5%、17.5%。從不同時(shí)代來看，94件為1979年刑訴法適用時(shí)期，198件案件發(fā)生在1996年刑訴法修改以后。在已經(jīng)核實(shí)的260個(gè)罪名類型中，故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、故意傷害是排名前四的案件，分別占34.62%、20.38%、6.54%，3.85%*中國(guó)與國(guó)外的錯(cuò)案罪名具有相似性，主要集中在暴力犯罪和性犯罪。參見熊謀林、廉怡然、楊文強(qiáng)：《全球刑事無罪錯(cuò)案的實(shí)證研究(1900-2012)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第2期。。在審級(jí)次數(shù)方面，平均每案要經(jīng)歷3.95個(gè)獨(dú)立審級(jí)，也即要經(jīng)歷一審、二審、發(fā)回重審、再次二審四個(gè)程序。251件被統(tǒng)計(jì)的判刑來看，43.03%的受害人被判處死刑，無期徒刑、有期徒刑分別占8.37%、48.21%。

表1觀察變量的描述統(tǒng)計(jì)

注：a走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪；b各法院在相應(yīng)程序內(nèi)的獨(dú)立審判算一次審級(jí)。

(三)分析與發(fā)現(xiàn)

本文主題是考察訴訟程序、裁判結(jié)果對(duì)審前羈押期限的影響，因此根據(jù)各變量特性作研究設(shè)計(jì)。研究將審前羈押的天數(shù)設(shè)置為因變量，將二審和再審的審理結(jié)果作為自變量，并且將羈押與否(是否有取保候?qū)?、法律時(shí)代(不同訴訟法時(shí)代)、犯罪類型、審級(jí)次數(shù)、量刑等影響羈押期限的相關(guān)因素作為控制變量。在分析方法上，本文使用最小二乘法線性回歸(Ordinary Linear Regression)獲取回歸系數(shù)(Coef.)和標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)(Beta)。考慮到離異值對(duì)模型有效性的影響，研究還采用穩(wěn)健回歸方法獲取回歸系數(shù)(Rb_Coef.)，以確保分析結(jié)果盡量準(zhǔn)確。在模型安排上(見表2)，模型一不考慮案件的再審情況，對(duì)所有212個(gè)上訴案件的羈押期限的影響因子予以分析。模型二中，對(duì)67個(gè)涉及再審程序的案件進(jìn)行分析，以檢測(cè)二審、再審判決或裁定結(jié)果對(duì)羈押期限的影響。

表2刑事錯(cuò)案審前羈押及影響因子OLS(Robust)分析模型

注：a指走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪；b指計(jì)數(shù)方法，(x)表示負(fù)數(shù)；c指多重共線導(dǎo)致刪除。

***p<0.01, **p<0.05, *p<0.1。

第一，模型一顯示，較長(zhǎng)羈押期限不因二審裁決結(jié)果有差異，這可從兩方面解釋。一方面，一審中普遍涉及補(bǔ)充偵查，二審裁決的程序也較煩瑣(如協(xié)調(diào)和請(qǐng)示)，這造成被告人在二審裁決以前的羈押期限均較長(zhǎng)。另一方面，二審程序中被告人普遍涉及多次循環(huán)審理，不管是改判無罪、維持原判、發(fā)回重審，或是量刑調(diào)整均有較長(zhǎng)周期。從觀念上看，如果二審法院能夠改判無罪，將縮短被羈押的期限。但是，這些錯(cuò)案可能存在超期羈押、按審限頂格裁案，這就使無辜者的羈押期限基本沒什么差異。

第二，模型二顯示，從再審案件來看，維持原判、發(fā)回重審均顯著增加審前羈押期限。與改判無罪相比，再審維持原判或者發(fā)回重審將顯著地使羈押期限更長(zhǎng)。發(fā)回重審的回歸系數(shù)(Coef.=776.52，p=0.05)以及穩(wěn)健回歸系數(shù)(Rb_Coef.=871.25，p=0.000)均表明，再審裁定發(fā)回重審，比改判無罪多羈押871.25天(p=0.000)。這組數(shù)據(jù)也從反面說明，真正發(fā)揮糾錯(cuò)作用的程序是再審*當(dāng)然，這并不當(dāng)然代表再審程序就有效，因?yàn)樵賹忛_庭前還有立案審查程序。文中再審有效的一個(gè)重要原因是再審申請(qǐng)最終獲得立案，這實(shí)際上已表示案件可能存在錯(cuò)誤。司法實(shí)踐中有大量的再審申請(qǐng)被駁回，本數(shù)據(jù)庫(kù)中的不少錯(cuò)案也曾經(jīng)多次不立案。因此，如何評(píng)價(jià)再審程序還需繼續(xù)研究。。如描述統(tǒng)計(jì)(表1)所示，三分之二的案件在再審中被改判無罪，但主要是非死刑案。

第三，控制變量顯示，法律時(shí)代、犯罪類型、量刑結(jié)果對(duì)被告人的審前羈押期限具有重要影響。就法律時(shí)代來看，兩個(gè)模型均顯示，1996年修改后的刑訴法對(duì)減少無辜者的羈押期限作用非常明顯，比1979年刑訴法顯著減少296.34天。就犯罪類型來看，故意殺人罪的審前羈押期限比搶劫、強(qiáng)奸、誹謗、詐騙、盜竊罪長(zhǎng)。這說明，審前羈押的期限與犯罪的嚴(yán)重性有關(guān)，表現(xiàn)在罪名和量刑結(jié)果上。涉及命案的錯(cuò)罪案件更不容易被盡早釋放，這與死者家屬、公檢法壓力和“命案必破”的理念有關(guān)*熊謀林：《從證據(jù)收集看審前羈押——基于A市的實(shí)證研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。。毒品犯罪的羈押期限更長(zhǎng)，這也與嚴(yán)打毒品犯罪有關(guān)。甚至因“破案有功”心切而故意制造犯罪陷阱，這造成洗冤阻力更大，如宋慶芳案。貪污賄賂等白領(lǐng)犯罪的羈押期限甚至比故意殺人罪更長(zhǎng)。例如，石家莊師學(xué)軍、李玉卉貪污案，一次抓捕20余人，歷時(shí)6年才洗冤。就量刑結(jié)果來看，刑罰越重審前羈押越長(zhǎng)，這與量刑逐級(jí)遞減有關(guān)。隨著一審、二審、再審的程序循環(huán)，被告人經(jīng)歷死刑立即執(zhí)行(2次以上也不少)、死緩、無期徒刑、有期徒刑、無罪。甚至，在貴陽小河黎萬洪案件中，為了避開高院的復(fù)核監(jiān)督，直接將案件下放到區(qū)級(jí)檢察院作有期徒刑指控*李長(zhǎng)城：《發(fā)回重審與程序?yàn)E用》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。。審級(jí)次數(shù)對(duì)羈押期限的影響不很明顯，這可能由于不同案件的情況不一致，或者被裁判結(jié)果所解讀。例如，韓建勛案只有一份判決書，但卻被羈押了16年。

(四)簡(jiǎn)單再現(xiàn)

上述模型分析過于復(fù)雜，本節(jié)以簡(jiǎn)單的均值列聯(lián)表予以解釋，表3基本印證了表2的分析結(jié)果。有上訴的237個(gè)案件中，平均審前羈押時(shí)間是1094.96天，平均審級(jí)為4.20次；在具體的裁判項(xiàng)目中(9個(gè)案件無法核實(shí)二審裁判結(jié)果)，改判無罪的羈押時(shí)間最長(zhǎng),其次是發(fā)回重審，平均羈押1087.84天,平均的審級(jí)次數(shù)也以4.76次位居首位。在含有再審信息的94個(gè)樣本中(14個(gè)無法核實(shí)裁判結(jié)果)，發(fā)回重審所引發(fā)的審前羈押時(shí)間也比改判無罪更長(zhǎng)，高達(dá)1054.08天，審理次數(shù)也比其他裁判多，這再次印證了分析模型的有效性。審前羈押期限的比較顯示，二審比再審的羈押時(shí)間更長(zhǎng)，這可能和常識(shí)有沖突。解釋很簡(jiǎn)單，那些采用再審的案件，可能是一些可由本地法院裁判后生效的非死刑案件。而相反，那些一直處于二審程序的案件，因不核準(zhǔn)死刑而循環(huán)審理并導(dǎo)致裁判未生效。但無論怎樣，類似的訴訟程序卻并沒有緩解無辜者的羈押現(xiàn)狀。

本部分意在說明發(fā)回重審在刑事二審(58.77%)中扮演了重要角色。而無辜者在審判過程中，卻沒有獲得相應(yīng)的程序救濟(jì)。按照本文揭示出的錯(cuò)案羈押期限和審級(jí)次數(shù)，4次(3.95或4.20)審級(jí)基本就是二審法院一次發(fā)回重審后的結(jié)果。即，一次原審(第1次)，上訴后引出二審(第2次)，二審后再發(fā)回重審(第3次)，再上訴至二審(第4次)?，F(xiàn)代刑事訴訟之所以被認(rèn)為是文明的，不僅因?qū)嶓w上的有罪懲罰而獲得民心，還須有陽光正義的刑事程序。因此，在保障定罪和懲罰準(zhǔn)確的情況下，既不影響查清事實(shí)，又不致無辜者遭受損害，這才是可接受的刑事訴訟程序。

表3審前羈押與審級(jí)次數(shù)(均值)

注：案例信息缺失導(dǎo)致裁判總項(xiàng)目N與具體項(xiàng)目N不吻合。

顯然，原審法院不可能輕易承認(rèn)錯(cuò)案。以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”只能發(fā)回重審一次雖方便了法院，但對(duì)無辜者沒有益處。因?yàn)榘l(fā)回重審一次以后，必然還會(huì)有原審法院裁判和二審法院審理，每個(gè)程序中平均耗費(fèi)260天(1094.96/4.20)。換句話說，任何一次不必要的發(fā)回重審將羈押延長(zhǎng)近1年半(520天)。更值得注意的是，現(xiàn)行刑訴法沒有限制違反程序的發(fā)回重審，二審法院依然有可能濫用發(fā)回重審。這意味著，無辜者還會(huì)被羈押超過3年或者更長(zhǎng)。一個(gè)比刑罰還長(zhǎng)的羈押不能不說代價(jià)太高，這肯定不是現(xiàn)行刑訴法改革的初衷。

三、討論與政策建議：明示監(jiān)視居住

將冤假錯(cuò)案的事實(shí)基礎(chǔ)與發(fā)回重審相聯(lián)系，就必然思考羈押所產(chǎn)生程序正義和實(shí)體正義問題。第一，發(fā)回重審是否可能查清事實(shí)。從數(shù)據(jù)庫(kù)來看，凡事實(shí)不清、證據(jù)不足的錯(cuò)案，原審法院在檢察院退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后沒查清，法院退回檢察院補(bǔ)充偵查等程序也沒查清，上級(jí)法院通過發(fā)回重審依然沒查清。與此相反，在漫長(zhǎng)的訴訟程序中，因發(fā)回重審而出現(xiàn)的濫用程序制裁措施，使程序羈押成為處罰的替代措施*有學(xué)者直接將羈押定義為“以押代罰”。參見Yi Yanyou. Arrest as punishment：The abuse of arrest in the People’s Republic of China. Punishment & Society, 2008, 10(1): 9-24.。第二，發(fā)回重審是否加重以押代罰問題。在目前的訴訟機(jī)制之下，發(fā)回重審意味著重新計(jì)算審限，持續(xù)羈押或者變相超期羈押?jiǎn)栴}就更加嚴(yán)重。第三，發(fā)回重審之程序目的是什么。根據(jù)制度淵源的考察，中華人民共和國(guó)成立初期設(shè)立發(fā)回重審制度本為減少中級(jí)人民法院的負(fù)擔(dān)，而由原審法院直接查清改判。但事實(shí)上，當(dāng)前濫用發(fā)回重審后引發(fā)的重新上訴、再審救濟(jì)程序，反而增加了上級(jí)法院的負(fù)擔(dān)。第四，發(fā)回重審是否違背刑訴基本原則。發(fā)回重審意味著無辜者在原審法院已遭受實(shí)體性審判，而且是在證據(jù)不足情況下所做的裁判。進(jìn)而，在長(zhǎng)期羈押后再次遭受不利于己的裁判，這明顯違背禁止雙重危險(xiǎn)、無罪推定、疑罪從無等一系列基本原則。

前文的分析說明，現(xiàn)行刑訴法不能控制錯(cuò)案中的審前羈押，這為下一步改革方案提供了參考。當(dāng)然，學(xué)術(shù)努力僅是提供意見，最終是否采納，以及采納何種方案，還取決于立法者的態(tài)度和相應(yīng)的立法規(guī)劃。

(一)中長(zhǎng)期規(guī)劃

盡管冤案要等到宣告無罪之時(shí)，才被確信是司法失范引發(fā)的“災(zāi)難性事故”。但在宣告無罪之前，原審法院和上級(jí)法院肯定或多或少知其法律或證據(jù)上的無罪事實(shí)*徐浩案就非常典型，法院和政法委當(dāng)年都表示有罪證據(jù)嚴(yán)重不足，但就是因?yàn)樾旌票救瞬徽J(rèn)罪而不放人。劉虎：《幾年前就曾想過放徐浩出來》，《新快報(bào)》2012年3月20日，第T04版。。如果制度暢通，沒有其他法外因素干擾，上下級(jí)法院就可以很順暢的改判無罪；反之，法院就會(huì)以各種理由將無辜者的有罪判決“死拖”至最后一刻*熊謀林：《兩種刑事司法錯(cuò)誤的危害相當(dāng)性：基于中國(guó)綜合社會(huì)調(diào)查的考察》，《中外法學(xué)》2016年第1期。。因此，在可能的冤假錯(cuò)案面前，中國(guó)刑事司法應(yīng)當(dāng)為錯(cuò)罪案件提供靈活的救濟(jì)路徑，從實(shí)體和程序兩方面雙管齊下。

如文獻(xiàn)回顧所示，學(xué)界已提出了兩個(gè)關(guān)鍵性的重構(gòu)方案：由上級(jí)法院改判無罪，廢除發(fā)回重審制度；對(duì)發(fā)回重審案件采取取保候?qū)彺胧?，從程序上?shí)現(xiàn)救濟(jì)。必須肯定，這兩種方案對(duì)于積重難返的審前羈押來說都非常好。但是，目前這兩個(gè)措施都沒有獲得司法實(shí)踐支持，或許因其固有缺陷。因此，有必要重新評(píng)估改革和訴訟制度設(shè)計(jì)，如下幾點(diǎn)需要考慮：

首先，上級(jí)法院改判無罪，這是從根本上貫徹?zé)o罪推定的最佳措施。跳出1956年設(shè)置的重審制度，讓二審、再審法院對(duì)存疑案件直接改判，當(dāng)然是最好不過。這無疑將使中國(guó)處于世界前列，甚至比英美法系還先進(jìn)，這也是所有刑事法研究者夢(mèng)寐以求的局面。筆者將此定位為一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)方案。

其次，在不破壞原有體系之基礎(chǔ)上，在訴訟程序內(nèi)部盡早釋放被告人比較可行。這個(gè)方案是當(dāng)務(wù)之急，可以稱為暫時(shí)方案。發(fā)回重審制度已經(jīng)在中國(guó)存在60年，且在世界各大國(guó)均有*陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期。。因此，對(duì)于中國(guó)立法者來說，廢除發(fā)回重審將是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。更何況，法律修改需要數(shù)十年的理論呼吁才會(huì)變成條文，肯定不可能等到立法成型時(shí)才去拯救無辜者。

再次，冤假錯(cuò)案的核心問題是對(duì)自由和生命權(quán)利的救濟(jì)。與是否發(fā)回重審相比，羈押才是與無辜者直接相關(guān)的問題。如果不解決羈押?jiǎn)栴}，無論立法怎么設(shè)計(jì)，都有可能重蹈覆轍。就錯(cuò)案的當(dāng)前現(xiàn)狀來看，二審法院對(duì)改判無罪還有觀念障礙，11個(gè)改判無罪的案例比發(fā)回重審、維持原判的羈押期限更長(zhǎng)。由此可見，及時(shí)釋放比糾結(jié)于發(fā)回重審更重要。

(二)最優(yōu)方案

從現(xiàn)實(shí)角度看，現(xiàn)行刑訴法為審前釋放提供了支持，如變更強(qiáng)制措施、羈押必要性審查等。這不僅是現(xiàn)行刑訴法框架內(nèi)的選擇，且也是各方均可接受的方案。其主要理由是：

第一，基于刑事訴訟法的定罪標(biāo)準(zhǔn)，影響發(fā)回重審的可能主要是無罪事實(shí)*符韶敏、周業(yè)夏：《海南中院2002年刑事二審改判和發(fā)回重審案件的調(diào)查與分析》，《特區(qū)論壇》2003年第76期；王建宏：《透視發(fā)回重審與改判率——以社會(huì)主義司法制度的公正價(jià)值為視角》，《法律適用》2009年第2期。。中國(guó)從1996年刑訴法修改以來，逮捕、偵查終結(jié)、公訴、定罪的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上都是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，盡管法條文字上表述有差異*學(xué)者們?cè)谡撟C其標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，基本采用了與裁判標(biāo)準(zhǔn)相同的表述“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。孫長(zhǎng)永：《提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及其司法審查比較研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期；孫謙：《論逮捕的證明要求》，《人民檢察》2000年第5期；朱孝清：《關(guān)于逮捕的幾個(gè)問題》，《法學(xué)研究》1998年第2期。。案件經(jīng)過公安偵查、檢察官公訴、一審法院等多個(gè)環(huán)節(jié)認(rèn)定為“事實(shí)清楚”，而發(fā)回重審的基礎(chǔ)“事實(shí)不清”又說明其認(rèn)定有問題。要再讓這些司法機(jī)構(gòu)查清事實(shí)談何容易，因?yàn)橛凶锸聦?shí)本來就子虛烏有，或者因?yàn)樗痉ㄈ藛T瀆職栽贓所為。事實(shí)上，二審或再審法院自己發(fā)現(xiàn)有罪事實(shí)也并非易事。

第二，刑事訴訟充滿風(fēng)險(xiǎn)，訴訟不利后果不應(yīng)由被告人一人承擔(dān)。刑事訴訟是檢察院和公民在“打官司”，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)由造成追訴不能的一方承擔(dān)。之所以被告人的有罪事實(shí)不清楚，其責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)均來自于公訴方的舉證不能。從無辜者立場(chǎng)來看，被告人沒有義務(wù)為司法人員的錯(cuò)誤或失誤買單。對(duì)重審案件中的被告人予以審前釋放，并不意味著其不繼續(xù)參加訴訟，這僅是基于現(xiàn)有證據(jù)而采取的最低限度救濟(jì)要求。如果將來發(fā)現(xiàn)有力證據(jù)，再繼續(xù)追訴便是。

第三，不羈押是雙贏結(jié)局。存疑錯(cuò)案中，持續(xù)羈押將使被告人的權(quán)利遭受更大司法侵害，增加被告人訟累。采取措施盡早釋放潛在無辜者，不僅可以將被告人的權(quán)利損害降低到最低限度，而且還有可能減少巨額國(guó)家賠償金。對(duì)潛在無辜者、司法機(jī)關(guān)來說，這是一件雙贏的事情，為什么不接受呢？

第四，與罪犯相比，無辜者更應(yīng)當(dāng)享有程序權(quán)利。研究顯示，當(dāng)前的逮捕率逐年下降，至少有1/4的罪犯被審前釋放*陳永生：《逮捕的中國(guó)問題與制度應(yīng)對(duì)——以2012年刑事訴訟法對(duì)逮捕制度的修改為中心》，《政法論壇》2013年第4期。。如前述，涉及事實(shí)存疑的案件發(fā)回重審，很有可能是無罪案件。既然已查明的真正罪犯有取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的機(jī)會(huì)，潛在的無辜者更享有不被羈押的權(quán)利。

第五，審前釋放以后，對(duì)于原審法院查清案件事實(shí)并沒有什么影響。由于距離案件發(fā)生的時(shí)間周期較長(zhǎng)，各種物證和兇器現(xiàn)場(chǎng)均難以恢復(fù)，能夠查清的可能性非常小。如果是鑒定結(jié)論等補(bǔ)充證據(jù)，上級(jí)法院比較容易獲取，發(fā)回重審也就沒有適用余地。問題是，司法機(jī)關(guān)在發(fā)回重審后獲取的也主要是言辭證據(jù)，或壓根就沒有什么新證據(jù)*例如，黑龍江塔河韓建勛殺妻案，從1988年以來補(bǔ)充偵查8次，于2013年開庭時(shí)雙方并沒有提交新證據(jù)，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)仍是該案26年來一直就存在并未得到合理解釋的疑點(diǎn)。南莊：《塔河命案26年未決，原因何在？》，《民主與法制》2014年第20期。。這些取證具有隨意性，不管司法機(jī)關(guān)何時(shí)何種方式取證均有可能。對(duì)審前釋放的最大擔(dān)憂，可能是被告人逃跑或串供。然而，逃跑案例較少，且妨礙司法罪完全可以控制串供、毀滅證據(jù)等行為*熊謀林：《從證據(jù)收集看審前羈押——基于A市的實(shí)證研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期；馬靜華：《公安機(jī)關(guān)適用指定監(jiān)視居住措施的實(shí)證分析——以一個(gè)省會(huì)城市為例》，《法商研究》2015年第2期。。

肯定發(fā)回重審的前提是，上級(jí)法院應(yīng)本著方便、及時(shí)、有效的原則，以必要為限度。在作決定之前，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)評(píng)估直接改判和發(fā)回重審對(duì)被告人的權(quán)利損害和訴訟便利的可能性。如果結(jié)合全案證據(jù)能確信被告人沒有犯罪事實(shí)，當(dāng)然應(yīng)及時(shí)改判無罪，這是上策。對(duì)于補(bǔ)充鑒定材料、傷情證明、毒品數(shù)量鑒定等并不復(fù)雜的事項(xiàng)，可以在查清或補(bǔ)充事實(shí)后改判。如果不能查清，短期內(nèi)可對(duì)可能無罪的案件發(fā)回重審，但前提是控制羈押。這需要用明確的法律條款允許采取審前釋放措施，這是下策。從當(dāng)前的法治環(huán)境來看，下策更具有可行性。

(三)條文設(shè)計(jì)

方案確定下來后，接下來的工作就是制度的表現(xiàn)形式和內(nèi)容設(shè)計(jì)。查閱刑訴法和司法解釋后，本文認(rèn)為取保候?qū)彺嬖谥贫日系K，監(jiān)視居住卻有可用條款?，F(xiàn)行刑訴法第65條沒有關(guān)于可能無罪時(shí)取保候?qū)彽南嚓P(guān)內(nèi)容，最高人民法院的刑訴法解釋第134條也沒有涉嫌無罪時(shí)變更強(qiáng)制性措施的相關(guān)規(guī)定。相反，刑訴法第72條第一款第四項(xiàng)新規(guī)定的“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”之規(guī)定，為存疑發(fā)回重審案件變更強(qiáng)制措施提供了可能。相信刑訴法新增此內(nèi)容，正是基于最近幾年出現(xiàn)的錯(cuò)案和反復(fù)重審的特殊情況，從而規(guī)定將發(fā)回重審的存疑案件可以變更為監(jiān)視居住。這僅是學(xué)理解釋，目前并沒有法律文件明確指明“對(duì)可能無罪的‘事實(shí)存疑’案發(fā)回重審屬于‘特殊情況或辦理案件的需要’”。可供參考的操作方式有如下兩種：(1)變更強(qiáng)制性措施制度，將羈押變更為監(jiān)視居住；(2)羈押必要性審查制度，將羈押變更為監(jiān)視居住。

變更強(qiáng)制措施與一審程序一樣，可以由人民法院依職權(quán)按刑訴法第94條變更強(qiáng)制措施，也可由被告及其代表依刑訴法第95條之規(guī)定申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。但是，這需要司法解釋予以明確規(guī)定，否則審前釋放政策無法落實(shí)。先前的錯(cuò)案反映出兩個(gè)現(xiàn)象：(1)法官自身的拒絕可能。長(zhǎng)期的職權(quán)主義傾向和有罪推定所產(chǎn)生的羈押習(xí)慣，可能使法官不愿意變更；(2)原審法院的干擾可能。發(fā)回重審在很大程度上意味著原審法院的裁判錯(cuò)誤。由于法官之間較熟悉，審委會(huì)成員也未改變，即使重審也難免會(huì)繼續(xù)支持先前判決。在這種情況下，變更強(qiáng)制措施可以在法律程序上警示原審法院，從而為無罪裁判做好鋪墊。

關(guān)于羈押必要性制度，刑訴法第93條也為發(fā)回重審的疑錯(cuò)案提供了支持。按照羈押必要性審查的邏輯，人民檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行主動(dòng)審查，或基于被告人及其代表申請(qǐng)后進(jìn)行審查，最終建議審判機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施。問題是，2012年新頒布的《人民檢察院訴訟規(guī)則(試行)》第617條規(guī)定，審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負(fù)責(zé)，監(jiān)所檢察部門只有建議權(quán)而無決定權(quán)。公訴部門對(duì)案件的重審繼續(xù)承擔(dān)起訴職責(zé)，存疑案件本身又最終關(guān)系到訴訟失敗與否，公訴部門是否能公正地評(píng)估羈押必要性還值得懷疑。在此情況下，如果檢察院的公訴部門拒絕羈押必要性審查，法律應(yīng)賦予監(jiān)所檢察部門有權(quán)及時(shí)補(bǔ)救。

綜上，筆者建議“兩高”單獨(dú)或共同以司法解釋形式，明確規(guī)定如下內(nèi)容：

第X條 對(duì)上級(jí)人民法院以《刑事訴訟法》225條第一款第三項(xiàng)發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人變更為監(jiān)視居住。

被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人對(duì)以《刑事訴訟法》225條第一款第三項(xiàng)發(fā)回重審的案件，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查，也可向原審人民法院申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。

第X條 對(duì)人民法院以《刑事訴訟法》225條第一款第三項(xiàng)發(fā)回重審的案件，人民檢察院公訴部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查，建議人民法院變更強(qiáng)制措施。

人民檢察院公訴部門怠于或拒絕進(jìn)行羈押必要性審查的，監(jiān)所檢察部門有權(quán)要求或直接進(jìn)行羈押必要性審查，建議人民法院變更強(qiáng)制措施。

人民法院收到人民檢察院的變更強(qiáng)制措施建議書后，應(yīng)當(dāng)決定對(duì)被告人變更為監(jiān)視居住。

不可否認(rèn)，有效地控制冤假錯(cuò)案發(fā)生是世界性難題。但筆者深信一定有方案能將冤假錯(cuò)案的危害降低到最低限度。通過對(duì)近年來的冤假錯(cuò)案的分析，本文建議對(duì)事實(shí)不清楚、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件變更為監(jiān)視居住。這雖然可能有一刀切嫌疑，然而，如果能對(duì)是否發(fā)回重審和發(fā)回重審的理由做限制，在現(xiàn)行法框架內(nèi)擴(kuò)大上級(jí)法院的改判空間，本文的方案還是有意義的。如果實(shí)在擔(dān)憂發(fā)回重審變更強(qiáng)制措施的面過廣，至少可應(yīng)用于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”可能無罪的案件。但這又有另一方面的擔(dān)憂，當(dāng)前中國(guó)的無罪率幾乎降到不可思議地步，估計(jì)沒有法官會(huì)自愿承認(rèn)所審理的案件涉嫌無罪*熊謀林、廉怡然、楊文強(qiáng)：《全球刑事無罪錯(cuò)案的實(shí)證研究(1900-2012)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第2期；白建軍：《司法潛見對(duì)定罪過程的影響》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。。這與司法理念、司法裁判權(quán)、正義本質(zhì)等一系列問題相關(guān)，還需要立法、司法、學(xué)術(shù)界、法律職業(yè)群體共同努力*熊謀林：《兩種刑事司法錯(cuò)誤的危害相當(dāng)性：基于中國(guó)綜合社會(huì)調(diào)查的考察》，《中外法學(xué)》2016年第1期；Xiong Moulin, Richard G. Greenleaf, and Jona Goldschmidt. Citizen attitudes toward errors in criminal justice: Implications of the declining acceptance of Blackstone’s ratio. International Journal of Law Crime & Justice, 2016, 48: 14-26.。

四、結(jié)論及推薦：監(jiān)視居住具有可行性

當(dāng)前，刑事訴訟中的冤假錯(cuò)案受關(guān)注度較高。正如超期羈押一樣，發(fā)回重審中的審前羈押?jiǎn)栴}也并非不能解決?，F(xiàn)行刑訴法雖可以控制極端的發(fā)回重審，但大量潛在的無罪案件仍有可能因發(fā)回重審一次(4次審級(jí))而不必要地長(zhǎng)期羈押。司法實(shí)踐應(yīng)重視限制發(fā)回重審和監(jiān)視居住的新規(guī)定，將二者綁定在一起來保障無辜者的權(quán)利。然而，落實(shí)發(fā)回重審中的監(jiān)視居住還需要司法解釋予以明確，從制度上為實(shí)務(wù)操作提供便利是本文的核心內(nèi)容。

事實(shí)上，對(duì)潛在錯(cuò)案推廣監(jiān)視居住，具有合理性和可行性。一方面，這可以充分利用刑訴法第72條的“特殊情況和辦理案件的需要”條款，肯定監(jiān)視居住在錯(cuò)案救濟(jì)中的作用。當(dāng)前，監(jiān)視居住在實(shí)踐中的利用率普遍較低，甚至有學(xué)者提出應(yīng)廢除監(jiān)視居住*馬靜華：《公安機(jī)關(guān)適用指定監(jiān)視居住措施的實(shí)證分析——以一個(gè)省會(huì)城市為例》，《法商研究》2015年第2期；馬靜華、馮露：《監(jiān)視居住:一個(gè)實(shí)證角度的分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2006年第6期；莊乾龍、李衛(wèi)紅：《監(jiān)視居住制度改革得與失——兼評(píng)新〈刑事訴訟法〉第73條及相關(guān)規(guī)定》，《法學(xué)雜志》2014年第1期；陳靜芳：《監(jiān)視居住強(qiáng)制措施應(yīng)予廢除》，《人民司法》2007年第17期。。筆者認(rèn)為具有中國(guó)特色的監(jiān)視居住恰好可在疑錯(cuò)案件中發(fā)揮積極作用。這種有條件的釋放，調(diào)和了司法追訴和無辜者權(quán)利保障之間的矛盾，也避免了刑事訴訟僵局。另一方面，先前的錯(cuò)案中已有無辜者在重審拉鋸戰(zhàn)中以監(jiān)視居住方式變相釋放。例如，內(nèi)江市戴傳玉故意殺人案在無罪判決后因檢察院抗訴而被監(jiān)視居住*朱寧：《無辜者的噩夢(mèng)1098天》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6113973c0100en7k.html，訪問時(shí)間：2017年2月8日。，泉州市葉求生搶劫殺人案在檢察院撤回指控后被監(jiān)視居住*張林：《涉嫌搶劫被關(guān)九年 農(nóng)民葉求生終獲35萬賠償》，http://www.fj.xinhuanet.com/fzpd/2007-07/02/content_10455195.htm，訪問時(shí)間：2017年2月11日。。盡管上述案例本應(yīng)無罪釋放，然而這種不得已的變相釋放與持續(xù)的循環(huán)審判和長(zhǎng)期羈押相比，對(duì)恢復(fù)無辜者自由所起的實(shí)際作用也不容否認(rèn)。這再次說明，本文所提倡的建議具有現(xiàn)實(shí)意義。至于監(jiān)視居住的場(chǎng)所，筆者認(rèn)為在刑訴法第73條框架內(nèi)以被告人住處監(jiān)視居住為宜，對(duì)無固定居所的也應(yīng)指定條件稍好的旅店或近親屬住所。但值得注意，監(jiān)視居住是非羈押性強(qiáng)制措施，其管理應(yīng)從法律和訴訟策略上考慮(如警告或電子監(jiān)控)，而不宜按羈押方式進(jìn)行24小時(shí)看管*馬靜華：《公安機(jī)關(guān)適用指定監(jiān)視居住措施的實(shí)證分析——以一個(gè)省會(huì)城市為例》，《法商研究》2015年第2期。。

由于本文的資料和樣本完整性有限，分析的準(zhǔn)確性還需繼續(xù)檢驗(yàn)。錯(cuò)案是無法避免的客觀問題，但明知錯(cuò)案而用發(fā)回重審相互推諉，明知羈押不當(dāng)卻不釋放，這是不符合依法治國(guó)要求的。因此，為進(jìn)一步保障無辜者的權(quán)利得以及時(shí)救濟(jì)，筆者呼吁建立發(fā)回重審監(jiān)督系統(tǒng)，探索疑錯(cuò)案件的報(bào)警機(jī)制。刑事司法需要警惕以違反法定程序?yàn)橛砂l(fā)回重審，從而突破重審1次的限制。此外，司法機(jī)關(guān)須及時(shí)公布疑錯(cuò)案和糾錯(cuò)信息，這可彰顯實(shí)事求是維護(hù)司法公正的精神。最高人民法院裁判文書網(wǎng)雖公布了有關(guān)刑事司法錯(cuò)誤的國(guó)家賠償文書，但有限的案例卻主要是駁回申請(qǐng)或不予賠償，這明顯與每年的無罪裁判基數(shù)不符*例如，2017年最高人民法院工作報(bào)告顯示，有656名公訴被告人被宣告無罪，再審改判刑案也有1376件。然而，裁判文書網(wǎng)刑事賠償案由中有關(guān)錯(cuò)誤羈押、逮捕和拘留等文書在2016年只有幾十份。。

錯(cuò)案并不可怕，也無須羞于承認(rèn)，關(guān)鍵是以積極健康的心態(tài)去糾正錯(cuò)誤。這是監(jiān)視居住得以合理運(yùn)用的前置理念，否則，拒絕認(rèn)錯(cuò)和拒絕糾錯(cuò)還會(huì)使強(qiáng)制羈押變成事實(shí)上的刑罰。正確認(rèn)識(shí)發(fā)回重審的實(shí)質(zhì)是程序倒流而非查清事實(shí)，上級(jí)法院應(yīng)首先選擇改判無罪，而不能僅從減輕辦案負(fù)擔(dān)角度單方面發(fā)回重審。即使必須發(fā)回重審，也應(yīng)充分運(yùn)用好刑訴法的新內(nèi)容，用司法行動(dòng)保護(hù)公民的合法權(quán)益。先前的錯(cuò)案顯示，人民法院在司法審判中難免受各種因素影響，直接改判無罪無疑會(huì)面臨阻礙。因此，司法解釋明確肯定監(jiān)視居住，可使一線司法人員順利做出裁定，從而杜絕各種干擾的借口。早日在法律框架和訴訟程序內(nèi)釋放潛在無辜者，這是刑事正義的必然要求*沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》，《人民法院報(bào)》2013年5月6日，第A2版。。

[責(zé)任編輯：李春明]

Rational Use of Residential Surveillance: Reflecting Pretrial Detentions on the Perspectives of Retrials for Wrongful Convictions, 1979-2014

XIONG Mou-lin WANG Xin-lan CHEN Qiang

(School of Law, Southwestern University of Finance and Economics, Chengdu 611130, P.R.China)

Few topics on contemporary criminal justice are as hot and momentous as how to alleviate the damage resulting from miscarriage of justice. This article investigates 316 wrongful convictions uncovered in last thirty years, tries to provide evidence for the evaluation of the reformative background of criminal procedure law and its future direction. It has been found that pretrial detention is critical to innocents, mainly as follows: (a) pretrial detentions deteriorate the fate of innocents, 95.9 percent of whom had been incarcerated in detention center for 1123 days on average; (b) the second trials make no error correction, and the cases were examined for 4 times on average and 58.8 percent of them were sent back to original court for retrial; (c) retrial is an effective way for error correction, but would significantly prolong detention for 871 more days. Criminal procedure law revised in 1996 has made some achievements on pretrial detention, compared to that in the earlier stages. However, the current law still runs a risk of incarcerating the innocents for more than three years, even though it allows problematic convictions to have retrials and only for once. According to the provisions ofArticle72, we recommend to apply residential surveillance to the retrials of the wrongly convictions and judicial interpretations might stipulate more corresponding measures to ensure its implementation effect. Despite the unavoidable judicial errors, making appropriate efforts will effectively help to timely release the innocents without hesitation and then decrease the cost of vindication and state compensation.

Innocents; Wrongful conviction; Pretrial detention; Retrial; Residential surveillance

2017-03-18

司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“預(yù)防與糾錯(cuò)：全球刑事錯(cuò)罪對(duì)中國(guó)司法的啟示”(13SFB3015)。

熊謀林，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士(成都611130; xiongmoulin@sina.cn)；王馨蘭，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科生(成都611130; 591969211@qq.com)；陳強(qiáng),西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科生(成都611130; 1434022090@qq.com)。