摘 要 2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設(shè)賭場，這三種行為在賭博罪中為并列關(guān)系，即三種行為在應(yīng)受刑罰懲罰的程度上是相當(dāng)?shù)摹?006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設(shè)賭場的行為獨(dú)立出來，單獨(dú)設(shè)定開設(shè)賭場罪，并且在刑期設(shè)定上也相較于賭博罪設(shè)定了較高的刑期。在司法實(shí)踐中，聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為方式上具有較多的相似之處，理清二者之間的區(qū)別，對于準(zhǔn)確定罪量刑具有重要的作用。

關(guān)鍵詞 聚眾賭博 開設(shè)賭場 司法實(shí)踐 區(qū)別

作者簡介：耿一斐，天津市東麗區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.307

一、案件簡要事實(shí)

2016年9月9日至9月12日間，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人，在天津市東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間內(nèi)開設(shè)賭局，招引大量社會人員使用麻將牌為賭具，玩“二八杠”比大點(diǎn)的方式進(jìn)行賭博，并雇傭犯罪嫌疑人羅某某等人負(fù)責(zé)收“水錢”及在外圍放哨、現(xiàn)場看門等，累計從中抽頭漁利人民幣5萬余元。2016年9月13日21時許，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人在上述地點(diǎn)再次進(jìn)行聚眾賭博時被查獲，民警現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人幺某某、孫某某。

2016年10月3日，犯罪嫌疑人王某某于在天津南站被抓獲歸案。2016年10月25日，犯罪嫌疑人張某某于在天津市東麗區(qū)新立街匯海南里北門附近被抓獲歸案。

二、爭議問題

對于本案，犯罪嫌疑人王某某、張某某等人的行為是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪。主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為王某某、張某某等人的行為構(gòu)成賭博罪，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為：賭博罪在主觀方面要求以營利為目的，而在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。其中聚眾賭博與開設(shè)賭場都表現(xiàn)為為賭博提供場所、賭具，并組織、招引多人參與賭博活動，但是聚眾賭博相較開設(shè)賭場，其規(guī)模較小、場所不固定、持續(xù)時間較短、人員分工不明確、招攬參賭人員方式不同。本案中王某某、張某某召集幺某某、孫某某等人參與賭博，并提供麻將牌作為賭局，以玩“二八杠”的形式進(jìn)行賭博，雇傭羅某某負(fù)責(zé)抽取水錢，參與賭博的人員相對固定，并均為四名組織賭博人員的朋友或老鄉(xiāng)，符合聚眾賭博的行為特征，應(yīng)當(dāng)以賭博罪追求其刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為王某某、張某某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，不構(gòu)成賭博罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為：相較于一般的聚眾賭博，開設(shè)賭場具有開放性高、規(guī)模較大、場所固定、時間固定、人員分工明確的特點(diǎn)。本案中張某某為賭博提供東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間，并固定在此處進(jìn)行賭博。張某某雇傭羅某某負(fù)責(zé)抽取水錢，雇傭兩名人員負(fù)責(zé)場內(nèi)外放哨。賭博方式為四名“主門”以“二八杠”形式賭博，其他人員以“飛門”形式參與賭博，對于參與飛門的人員并沒有特殊的限制，因此理論上參賭人員數(shù)量不可控制，可以達(dá)到較大的規(guī)模。同時，民警在現(xiàn)場查獲賭資2.3萬余元，抽頭漁利達(dá)2.7萬余元，具有一定的規(guī)模，應(yīng)當(dāng)對王某某、張某某等人的行為以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。

其次，羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為是否構(gòu)成犯罪。同樣存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為構(gòu)成犯罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為：羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為系幫助行為，即為王某某、張某某等人實(shí)施聚眾賭博的犯罪活動提供幫助。在主觀上，其明知他人實(shí)施聚眾賭博并且非法牟利的行為。在客觀上，其為他人實(shí)施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實(shí)際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。所以，在聚眾賭博或者開設(shè)賭場的現(xiàn)場實(shí)施上述幫助行為的人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共犯。

第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為不構(gòu)成犯罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為：在聚眾賭博或者開設(shè)賭場的現(xiàn)場實(shí)施看管賭資、站崗放哨的人不構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪。原因在于，其主觀上雖然明知他人實(shí)施聚眾賭博或者開設(shè)賭場的行為，但是其受雇傭?qū)嵤┑摹肮ぷ鳌笔禽o助性的，并不能影響賭博活動的進(jìn)行，而且上述人員并不實(shí)際參與賭博或者分取賭博漁利，不具有社會危害性。故不應(yīng)苛處刑事責(zé)任，而應(yīng)相應(yīng)治安處罰進(jìn)行處理。

三、對本案的認(rèn)定

2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設(shè)賭場，其行為在賭博罪中為并列關(guān)系，即三種行為在應(yīng)受刑罰懲罰的程度上是相當(dāng)?shù)摹?006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設(shè)賭場的行為獨(dú)立出來，單獨(dú)設(shè)定開設(shè)賭場罪，并且在刑期設(shè)定上也相較于賭博罪設(shè)定了較高的刑期。根據(jù)我國《刑法》中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可見開設(shè)賭場罪所具有的社會危害性要大于賭博罪所具有的社會危害性。

對于本案，上述犯罪嫌疑人的行為是否達(dá)到了開設(shè)賭場罪所具有的社會危害性，我們認(rèn)為，其社會危害性尚未達(dá)到開設(shè)賭場罪所要求達(dá)到的社會危害性。第一，從賭博場所是否固定來看，張某某為賭博提供的場所系村里還未分配的還遷房，其產(chǎn)權(quán)歸屬還未明確，具有不確定性和臨時性的特點(diǎn)。第二，從賭博時間來看，本案賭博時間并不固定，雖均為下午開始至晚上結(jié)束，但每次開始均是以四名坐“主門”參與賭博的人員到齊后開始。第三，從參賭人員的來源來看，四名坐“主門”參與賭博的人員中，犯罪嫌疑人張某某與王某某是協(xié)商開設(shè)賭局的，幺某某、孫某某分別為張某某和王某某召集來的，而其他通過“飛門”形式參與賭博的人員也均系張某某、王某某、幺某某、孫某某召集而來。從而可以證明對參與賭博人員發(fā)揮聚焦作用的是組織者的人脈關(guān)系而非賭局本身。第四，從社會知曉程度來看，本案中參與賭博的人員均系介紹而來，而對于普通民眾而言，其很難通過其他方式知曉該賭局的存在，所以其隱蔽性較強(qiáng)，社會知曉程度較小。第五，從賭局規(guī)模上來看，本案中賭博活動持續(xù)了五天，參賭人員共十幾人，抽頭漁利金額為2.7萬余元，與一般社會大眾認(rèn)知的開設(shè)賭場的規(guī)模相差巨大。

同時，對于羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為是否構(gòu)成犯罪。我們認(rèn)為上述人員在主觀上其明知他人實(shí)施聚眾賭博并且非法牟利的行為，在客觀上其為他人實(shí)施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實(shí)際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。應(yīng)當(dāng)以賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共犯承擔(dān)刑事責(zé)任。但是考慮到我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，應(yīng)該根據(jù)上述幫助人員參與整個犯罪的時間長短、作用大小、獲利情況綜合認(rèn)定上述人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于參與時間不長、作用不大、獲利不多的情況，可以對其作不起訴處理。

綜上，我們認(rèn)為王某某、張某某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪，適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以賭博罪追求其刑事責(zé)任。

四、辦案經(jīng)驗(yàn)

開設(shè)賭場罪于2016年《刑法修正案（六）》頒布實(shí)施后，從賭博罪中分離出來，作為一個單設(shè)的罪名，其設(shè)立的目的就是為了加大打擊以開設(shè)賭場，并通過公開或半公開的方式召集參賭人員進(jìn)行賭博的行為。賭博自古以來就被認(rèn)定為是“耗家資、廢家業(yè)”并從而引發(fā)大量社會問題的違法行為，通過開設(shè)賭場召引大量不特定的社會人員參與賭博活動，對社會的穩(wěn)定發(fā)展具有較大的影響，也是公檢法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊的對象。而我國對于開設(shè)賭場行為的定性，僅有2010年8月31日兩高聯(lián)合公安部頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2014年3月26日兩高聯(lián)合公安部頒布的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，并且未對聚眾賭博與傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為進(jìn)行區(qū)分，導(dǎo)致在司法實(shí)踐活動中類似案件不同判的情況比較突出。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定一個案件是聚眾賭博行為還是開設(shè)賭場行為，不僅要遵守刑法中罪刑法定原則，更應(yīng)遵守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。通過對該行為持續(xù)的時間、發(fā)展的規(guī)模、人員的構(gòu)成、組織是否嚴(yán)密等諸多因素綜合考慮。不排除實(shí)踐中有些聚眾賭博的行為如果不及時發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行處理，會演變?yōu)殚_設(shè)賭場的行為并造成及其嚴(yán)重的社會危害后果，但是在我國現(xiàn)行《刑法》及相關(guān)司法解釋沒有給予準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，不能為了打擊而打擊，一律采取較為嚴(yán)格的方式對行為人予以制裁。

鑒于在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，此類案件較為頻發(fā)，公檢法各部門對聚眾賭博的行為與傳統(tǒng)開設(shè)賭場的行為容易產(chǎn)生分歧，建議最高法、最高檢以及公安部針對該項(xiàng)問題進(jìn)一步完善相關(guān)司法解釋，細(xì)化立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，確定定罪量刑情節(jié)。同時，公布相關(guān)典型案例對司法實(shí)踐起到指導(dǎo)作用，從而對聚眾賭博行為與開設(shè)賭場行為的認(rèn)定達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、尺度合理的要求，避免同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。