摘 要 2015年以來，黨中央、國務(wù)院多個(gè)文件提及競爭政策，《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化體制改革加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》第一次提出要建立公平競爭審查制度，在全面深化改革的核心時(shí)期，提出確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位，標(biāo)志我國經(jīng)濟(jì)政策取向的重大調(diào)整。本文以公平競爭審查制度為研究對象，分析了國內(nèi)公平審查制度的內(nèi)容和必要性，及其與反壟斷法之間的關(guān)系，從而多種角度闡明公平競爭審查制度在競爭政策中的發(fā)揮的重要作用。

關(guān)鍵詞 公平競爭 審查 壟斷 反壟斷法

作者簡介：賴飛宇，四川大學(xué)本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.041

一、我國公平競爭審查制度的發(fā)展

在中國改革開放以來，我國廣泛存在的地方保護(hù)、區(qū)域封鎖，行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷，違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等問題，扭曲了市場機(jī)制，降低了市場運(yùn)行效率，導(dǎo)致了嚴(yán)重的尋租和不公正，偏離了市場機(jī)制的基本原則，即現(xiàn)今的競爭原理，其不僅是經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)作的基礎(chǔ)原理，也是批判和修正政府、官僚、產(chǎn)業(yè)的腐敗和貪污問題的原理，更是排除阻礙健全的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度性因素。

但是在中國歷史長河中，政府通過法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或是其他的政策措施，實(shí)施地域、行業(yè)或某個(gè)特定企業(yè)的保護(hù)措施，是十分普遍的，即使在法治意識啟蒙較早的英國，也可以找到類似的案件，這方面可以追溯到著名的反壟斷案Darcyv.Allein（K.B.1602）。Allein在當(dāng)時(shí)是倫敦的一位雜貨商人，他制作和銷售一些撲克。Darcy獲得了王室的“專利許可證”來銷售撲克，Darcy控告Allein侵犯了自己的壟斷權(quán)。然而王室法庭認(rèn)為來自王室的“專利特許證”不合理地侵蝕了她的臣民從事商業(yè)的權(quán)利和自由，從而一致否認(rèn)該壟斷權(quán)的有效性，并且駁回了起訴。 該案的判決推進(jìn)了英國反壟斷法的立法進(jìn)程，最終英國議會于1624年通過了《壟斷法》。

中國雖然在2007年已經(jīng)通過了《反壟斷法》，但是考慮到中國權(quán)力制度的特殊之處，僅僅通過事后的規(guī)制，難以從根本上杜絕行政壟斷政策的出臺，因此，我們迫切需要一種制度來從源頭上制止行政壟斷行為——即對訂中或現(xiàn)行的可能影響競爭的公共政策進(jìn)行分析和評價(jià)，選擇采取不出臺或調(diào)整的方式來保護(hù)市場公平的競爭環(huán)境。

其實(shí)從《反壟斷法》實(shí)施以來，很多學(xué)者就已經(jīng)看到了對于政府壟斷的處理還需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)事前規(guī)制的制度，僅僅授予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于違法組織的上級機(jī)關(guān)提出建議的權(quán)力，難以從根本上打擊行政壟斷行為，甚至還會白白浪費(fèi)行政資源。值得肯定的是，從2015年開始，國家對“公平競爭審查制度”的重視就越來越大，從2015年3月中共中央國務(wù)院在《關(guān)于深化體制機(jī)制改革、加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》提出“探索公平競爭審查制度”，到《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委員會關(guān)于2015年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見》中要求“建立和規(guī)范產(chǎn)業(yè)政策的公平性、競爭性審查機(jī)制”，再到中共中央國務(wù)院在2015年10月公布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)價(jià)格機(jī)制改革的若干意見》（中發(fā)[2015]28號）則明確要求“實(shí)施公平競爭審查制度”，“公平競爭審查制度”在2015年一年之內(nèi)就被推上了制度改革的“風(fēng)口浪尖”。

2016年6月通過的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號，以下簡稱國務(wù)院《意見》）主要從審查對象、審查方式和審查標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)方面對公平競爭審查制度進(jìn)行了規(guī)定。國務(wù)院《意見》對公平競爭審查制度大的框架的制定對于我國公平競爭審查制度的發(fā)展是十分必要的，可以說這是公平競爭審查制度被各級部門和政府采納的重要依據(jù)，雖然目前我國并沒有成熟的公平競爭審查制度，其也并無法律與其配套，但是我們有充分的理由相信，通過各級部門和政府的不斷努力，公平競爭審查制度終會在中國的土地上生根發(fā)芽。

二、我國建立公平競爭審查制度的必要性

“公平自由競爭”是反壟斷法重要的原則，其實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵在于賣方和買方之間存在競爭、賣方企業(yè)和買方企業(yè)與消費(fèi)者之間不存在競爭限制，即買方擁有選擇賣方的自由，賣方有選擇買方的自由，其終極點(diǎn)就是保障消費(fèi)者擁有選擇賣方的自由，而具備這樣的條件時(shí)就是企業(yè)為提供物優(yōu)價(jià)廉的商品和服務(wù)展開競爭之時(shí)。而想真正實(shí)現(xiàn)這樣的一種競爭關(guān)系，僅僅靠《反壟斷法》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，由于《反壟斷法》對于行政壟斷行為難以進(jìn)行事前控制，行政機(jī)關(guān)常常會利用其所擁有的權(quán)力制定出對地區(qū)行業(yè)有利的政策，從而破壞整個(gè)市場公平競爭的秩序，這種行為不只在中國存在，即使是在鄰國日本，也很不少見，丹宗昭信在其所編著的《經(jīng)濟(jì)法總論》談及到，“不僅是政治家和官僚，就連部分經(jīng)濟(jì)學(xué)者也以日本資本主義特色和日本經(jīng)營特色為借口，對特定產(chǎn)業(yè)采取保護(hù)政策。為了維持日本市場的封閉性，提出了一系列擁護(hù)政府管制的理論，對轉(zhuǎn)換以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作并不持積極態(tài)度?！?/p>

放眼到我國，政府與市場關(guān)系的處理，一直是我國加強(qiáng)競爭政策的核心問題，公平競爭審查制度作為對政府操控市場行為進(jìn)行事前限制的制度，為競爭政策的實(shí)行提供了重要保障。公平競爭審查制度的事前審查性，是其所具有的創(chuàng)設(shè)性特點(diǎn)，其能夠從根本上預(yù)防政府壟斷行為，從而促進(jìn)市場公平、充分競爭的秩序，筆者在后文通過建立經(jīng)濟(jì)模型的方式對這一過程進(jìn)行了細(xì)致的闡述。

三、公平競爭審查制度與反壟斷法的關(guān)系

公平競爭審查制度是我國目前推行競爭政策和實(shí)施反壟斷戰(zhàn)略的重要手段和工具，是實(shí)現(xiàn)我國反壟斷戰(zhàn)略的重要途徑。公平競爭審查制度與反壟斷法是對政府壟斷行為事前規(guī)制與事后規(guī)制的典型代表，他們都以促進(jìn)競爭、反對壟斷、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益為目的，這是因?yàn)槿藗兿嘈鸥偁幙梢允沟孟M(fèi)者可以通過選擇不同的生產(chǎn)者來獲得消耗資源最少的組合來滿足自己同等條件下最大的需求；生產(chǎn)者之間的競爭使得消費(fèi)者在不同的產(chǎn)品和服務(wù)之間進(jìn)行選擇，從而使得消費(fèi)者的欲望和社會機(jī)會成本相匹配。 但是行政壟斷卻會產(chǎn)生完全相反的結(jié)果，其不但會加深政府與市場之間的矛盾，還會把財(cái)富從消費(fèi)者手中轉(zhuǎn)移至“不合格”的生產(chǎn)者手中、減少生產(chǎn)者的創(chuàng)新動力和企業(yè)生產(chǎn)效率的動力。當(dāng)我們開始分析公平競爭審查制度與反壟斷法之間具體的關(guān)系，首先我們需要了解行政壟斷是如何影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程，從而判定這兩者在治理政府壟斷行為中的具體作用。

公平競爭審查制度和反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)政策制度和立法，有必要在分析兩者關(guān)系時(shí)援用一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來研討市場的競爭狀況和市場結(jié)構(gòu)的真實(shí)形態(tài)，以及這兩者如何對行政壟斷這一特定壟斷行為進(jìn)行影響的。

圖1中顯示的是一個(gè)競爭性企業(yè)壟斷化的過程，在最初競爭狀態(tài)，需求曲線（D）和邊際成本曲線（MC）相交的點(diǎn)為企業(yè)利潤最大化時(shí)的交點(diǎn)，當(dāng)企業(yè)被壟斷化后，其擁有了產(chǎn)品的價(jià)格制定權(quán)（假定在這種情況下企業(yè)的邊際成本曲線并未變化），從而其將價(jià)格控制在邊際收益曲線（MR）和邊際成本曲線（MC）的交點(diǎn)，這使其獲得了更多的壟斷利潤。

從本質(zhì)而言，壟斷的主要效果就是減少產(chǎn)量，抬高價(jià)格，并且把消費(fèi)者的收入轉(zhuǎn)移至成產(chǎn)者手中（反映在本圖“收入轉(zhuǎn)移”部分），除此之外，壟斷還會導(dǎo)致凈福利損失，其代表在競爭性環(huán)境下消費(fèi)者本可通過購買其他替代性產(chǎn)品來代替被“強(qiáng)制”購買壟斷性商品所遭受的價(jià)值損失。

通過圖1中所展現(xiàn)的競爭性企業(yè)壟斷化的過程，我們能夠清楚認(rèn)識到壟斷是怎樣損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，并且降低企業(yè)的生產(chǎn)效率的，但是我們在這里所闡述的僅僅是競爭性企業(yè)走向壟斷的單向過程，我們并沒有分析公平競爭審查制度和反壟斷法在這個(gè)過程中所分別可能發(fā)揮的阻礙作用，以下我們將進(jìn)行具體的分析：

圖1：一個(gè)競爭性企業(yè)的壟斷化

（一）《反壟斷法》的規(guī)制作用

我國《反壟斷法》第五章對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭作出了禁止規(guī)定，但其在處理行政壟斷過程中存在很多問題，難以從本質(zhì)上解決行政壟斷的問題，其主要原因有如下四點(diǎn)：

1.反壟斷執(zhí)法屬于事后執(zhí)法行為，在處理的時(shí)候行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為已經(jīng)發(fā)生，對市場已經(jīng)產(chǎn)生了不利的影響，其難以逆轉(zhuǎn)。

2.反壟斷執(zhí)法屬于個(gè)案查處，雖然在一定范圍可以發(fā)揮個(gè)案影響作用，但是從整體上看，其并不能制止行政壟斷的繼續(xù)出現(xiàn)，在中國懲罰性賠償并不嚴(yán)厲的情況下，很多行政機(jī)構(gòu)“知法犯法”，其通過比較自己行為的損益，繼續(xù)實(shí)施行政壟斷行為，在這種情況下，個(gè)案查處很難有推而廣之的威懾作用。

3.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于行政壟斷行為僅有建議權(quán)，并沒有最終決定權(quán)，行政壟斷行為的具體處罰還要通過被處罰單位上級機(jī)構(gòu)決定，難以達(dá)到懲治行政壟斷的目的。

5.行政壟斷大多數(shù)涉及地方政府部門，地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)屬于政府部門，在查處行政壟斷方面沒有較大積極性。

通過以上原因的分析，我們知道《反壟斷法》在實(shí)施過程中很難對行政壟斷行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的規(guī)制作用，回到圖1當(dāng)中，我們可以很清楚地看到《反壟斷法》并不能實(shí)質(zhì)阻礙行政壟斷的過程，獲得行政不當(dāng)力量幫助的企業(yè)通過獲得市場的優(yōu)勢地位，擁有市場的價(jià)格制定權(quán)，從而其將價(jià)格控制在邊際收益曲線（MR）和邊際成本曲線（MC）的交點(diǎn)，獲得更多的壟斷利潤，即使《反壟斷法》可能通過個(gè)案的判決產(chǎn)生部分影響作用，但因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)作出決定時(shí)所作出的多種考量，這種個(gè)案影響作用難以普遍約束行政機(jī)關(guān)，在這種情況下，企業(yè)依然會在行政機(jī)關(guān)通過法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或是其他的政策措施實(shí)施地域、行業(yè)或某個(gè)特定企業(yè)的保護(hù)措施后，完成壟斷化的過程，《反壟斷法》無法從根本上阻礙這一過程的發(fā)生。

（二）公平競爭審查制度的規(guī)制作用

通過對《反壟斷法》在行政壟斷中作用的反思，筆者認(rèn)為有必要加強(qiáng)頂層制度設(shè)計(jì)，即建立側(cè)重事前、事中的公平競爭審查制度，切實(shí)防止出臺排除限制競爭的政策措施，保障發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，充分激發(fā)市場主體活力，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展引擎轉(zhuǎn)換，從根本上解決行政壟斷的問題。

當(dāng)我們再次回到圖1當(dāng)中，可以很清楚的發(fā)現(xiàn)，由于公平競爭審查制度對行政壟斷的事前規(guī)制，企業(yè)將難以獲得不正當(dāng)?shù)母偁幍匚唬瑢τ谑袌鲆矡o支配地位，從而無法獲得市場價(jià)格的制定權(quán)，企業(yè)的需求曲線（D）和邊際成本曲線（MC）相交的點(diǎn)將會一直為企業(yè)利潤最大化時(shí)的交點(diǎn)，通過這種方式，公平競爭制度把排除限制競爭的政策措施遏制在“搖籃”中，避免了企業(yè)進(jìn)一步的壟斷化，從根本上扼殺了行政壟斷對整個(gè)市場積極競爭環(huán)境的影響，確保了經(jīng)濟(jì)不受行政力量的不當(dāng)干預(yù)，維護(hù)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的市場機(jī)制。

綜上所述，公平競爭審查制度是我國目前推行競爭政策和實(shí)施反壟斷戰(zhàn)略的重要手段和工具，是實(shí)現(xiàn)我國反壟斷戰(zhàn)略的重要途徑。因?yàn)?，公平競爭審查制度的?shí)施意味著我國競爭政策已經(jīng)不僅是局限于事后規(guī)制，也同時(shí)強(qiáng)調(diào)事前的預(yù)防性審查，這對于我國推行競爭政策和實(shí)施反壟斷戰(zhàn)略起到了事半功倍的效果。除此之外，公平競爭審查制度僅僅是在事前對于將要實(shí)施的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施進(jìn)行事實(shí)判斷，而非價(jià)值判斷，政府不會因?yàn)槭虑熬哂蟹锤偁幮Ч囊?guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施而受到某種不利評價(jià)，這也可以在很大程度上減少公平競爭審查制度實(shí)施的阻力。

四、公平競爭審查制度實(shí)施的建議

正如國務(wù)院《意見》指出，“建立公平競爭審查制度是一項(xiàng)長期性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性工程”，因此，公平競爭審查制度在各部門、各級政府具體實(shí)施過程中，還需要不斷試錯(cuò)、積累經(jīng)驗(yàn)，并向國務(wù)院有關(guān)部門即時(shí)反應(yīng)，充分學(xué)習(xí)鄧小平同志“摸著石頭過河”的精神，敢于面對挑戰(zhàn)，不斷完善我國的公平競爭審查制度。

針對我國目前公平競爭審查制度實(shí)施現(xiàn)狀，筆者僅提供以下三點(diǎn)建議，僅供參考：

（一）主動反饋問題

目前的公平競爭審查制度由于推行時(shí)間較短，各個(gè)部門、政府實(shí)施細(xì)則不一，導(dǎo)致其在實(shí)施過程中必然會存在很多問題，例如在公平競爭審查中審查方式以自我審查為主、在審查對象上以增量為主，都使得其實(shí)施效果有限，而在其不斷實(shí)施過程中，肯定還會遇到各種各樣的問題，因此在實(shí)施過程中不斷進(jìn)行總結(jié)是十分必要的，并針對存在的問題，積極摸索解決方案，并把類型化問題向上級主動反映，若有較好的解決方案，也應(yīng)不吝提出，以實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)共同完善公平競爭審查制度。

（二）引入第三方評估機(jī)構(gòu)

國務(wù)院《意見》指出，“鼓勵(lì)委托第三方開展評估。評估報(bào)告應(yīng)當(dāng)向社會公開征求意見，評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公開?！睂τ诠礁偁帉彶橹贫?，社會團(tuán)體作為外部機(jī)構(gòu)，其具有一定的中立性，可以做到居中評估。 國務(wù)院《意見》規(guī)定目前公平競爭審查制度主要采用自我審查的方式，但是正如筆者前文所述，該種方式可能會導(dǎo)致政府為了自己的利益而影響公平競爭審查制度實(shí)施的效果，第三方機(jī)構(gòu)作為外部機(jī)構(gòu)，在對政府的自我審查進(jìn)行評估時(shí)，具有中立性，可以較為客觀地對政府的審查行為進(jìn)行評估，并提出相應(yīng)改正的建議，對于政府因?yàn)槭杪]有審查到的具有排除競爭的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，第三方評估機(jī)構(gòu)也可以進(jìn)行二次審查，避免排除競爭的政策出臺，對市場產(chǎn)生不良的影響。

同時(shí)，第三方評估機(jī)構(gòu)在評估過程中，可以不斷積累經(jīng)驗(yàn)，向上級主管機(jī)關(guān)主動反映類型化的問題，為上級主管制定相關(guān)政策提供切實(shí)可行的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論基礎(chǔ)，在實(shí)踐中摸索出最適合中國的公平競爭審查制度。

（三）將公平競爭審查制度上升到法律層面

目前以國務(wù)院《意見》為出發(fā)點(diǎn)建立我國公平競爭審查制度，是在開始階段快速摸索經(jīng)驗(yàn)的較為實(shí)際可行的選擇。政策作為一種高效率的文件形式，對于推行新制度，快速積累經(jīng)驗(yàn)，有較高的實(shí)用性。公平競爭審查制度目前通過政策的形式進(jìn)行規(guī)定，可以在前期快速取得初步成效，也可以為全面建立該制度打下牢固的基礎(chǔ)。

但是，公平競爭審查制度作為中國競爭政策實(shí)施的重要保障，其與政府的權(quán)力存在某種對立關(guān)系，如果僅是通過政策的形式對其進(jìn)行規(guī)定，那么其難免過于沒有權(quán)威性了，而且在以后的實(shí)施過程中，也會不斷遇到各種阻力，這時(shí)就需要有權(quán)威的法律依據(jù)，既對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，也能對該制度的實(shí)施提供相應(yīng)的保障。對于公平競爭審查制度的立法化途徑，目前有兩種觀點(diǎn)，一種選擇是直接制定公平競爭審査的法律，對此進(jìn)行全面的規(guī)定；另一種選擇是在修訂《反壟斷法》時(shí)增加這方面的內(nèi)容，建立起這方面若干規(guī)定。 筆者比較看好第二種方式，通過在《反壟斷法》中系統(tǒng)性規(guī)定事前與事后審查機(jī)制，強(qiáng)化我國的反壟斷化競爭政策。

總體而言，公平競爭審查制度的推進(jìn)，是確保市場機(jī)制和反壟斷法實(shí)施的重要舉措?？梢灶A(yù)見，公平競爭審查將會在不久的將來在全國范圍內(nèi)開始實(shí)行，從根本上防止行政壟斷對市場競爭的不當(dāng)干預(yù)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)公平快速發(fā)展。與此同時(shí)，我們也應(yīng)持續(xù)關(guān)注制度實(shí)施過程中可能遇到的阻礙，并對制度進(jìn)行立法化，使其更具權(quán)威性、指導(dǎo)性和可持續(xù)發(fā)展性。

注釋：

[美]蓋爾霍恩、科瓦契奇、卡爾金斯著. 任勇、鄧志松、尹建平譯.反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（第一版）.北京：法律出版社.2009.47.

[日]丹宗昭信、伊從寬著.[日]吉田慶子譯.經(jīng)濟(jì)法總論（第一版）.北京：法律法制出版社.2010.4.

宋義欣.公平競爭審查制度構(gòu)建之框架性思考.北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2017（1）.55.

王先林.公平競爭審查制度與我國反壟斷戰(zhàn)略.中國市場監(jiān)管研究.2016（12）.11 .