桑本謙

法律經(jīng)濟學(xué)視野中的公司資本制度改革*
——聚焦中小微企業(yè)

桑本謙**

2013年公司資本制度改革之所以未出現(xiàn)許多學(xué)者擔(dān)心的后果，是因為改革之前這些后果就已經(jīng)出現(xiàn)。受阻于預(yù)算、編制和技術(shù)等多重約束，執(zhí)法機關(guān)實際上不具備對中小微企業(yè)進行資本監(jiān)管的能力，資本欺詐行為早已泛濫，監(jiān)管流于形式。因而，2013年改革實際上是對監(jiān)管失靈的常態(tài)應(yīng)對，針對徒勞無益的資本監(jiān)管，改革至少節(jié)省了監(jiān)管的執(zhí)法成本以及應(yīng)對監(jiān)管的企業(yè)成本，這是改革后中小微企業(yè)注冊數(shù)量劇增的主因。

公司資本制度 有限責(zé)任 企業(yè)信息公示 公司資本監(jiān)管 年檢

目 次

一、引論

二、公司資本監(jiān)管制度的理論描述

（一）有限責(zé)任制度

（二）公司資本制度

（三）公司資本監(jiān)管制度

三、公司資本改革的原因和背景

（一）制度漏洞

（二）監(jiān)管者與被監(jiān)管者的博弈

（三）法律責(zé)任的邏輯悖論

（四）應(yīng)對監(jiān)管的企業(yè)成本

（五）小結(jié)：“2013年改革”評價

四、公司資本制度改革的遺留問題及法律對策

（一）“揭開公司面紗”中的舉證責(zé)任分配問題

（二）抽檢制度中的私人執(zhí)法問題

（三）公司資本欺詐行為入罪問題

五、結(jié)語

一、引論

2013年年底，我國《公司法》第三次修訂原則上廢除了法定資本制，除法律法規(guī)或國務(wù)院決定另有規(guī)定之外，關(guān)于設(shè)立公司的最低出資限額、實繳出資占認繳出資以及貨幣出資占全部出資之最低比例等約束出資的規(guī)定均被取消。1繼2005年《公司法》修訂降低公司設(shè)立門檻之后，此番公司資本制度改革（以下簡稱“2013年改革”）則將公司設(shè)立門檻徹底取消。官方對此給出的理由，除“簡政放權(quán)”之外，還有“降低創(chuàng)業(yè)成本”、“帶動就業(yè)”、“激發(fā)社會投資活力”以及“推動新興生產(chǎn)力發(fā)展”等，2參見2013年5月13日李克強在國務(wù)院機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變動員電視電話會議上的講話，載http://news.xinhuanet.com/politics/ 2013-05/15/c_115767422.htm，2017年7月18日訪問。這些關(guān)鍵詞為媒體宣傳奠定了基調(diào)。

與媒體普遍叫好不同，學(xué)界對于“2013年改革”卻顯得有些憂心忡忡。激進的批評者認為，如此改革將會打破債權(quán)人和股東之間的利益平衡，而若通過傷害債權(quán)人利益來刺激經(jīng)濟增長，結(jié)果必然是擾亂市場秩序，侵蝕企業(yè)信用基礎(chǔ)。3甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，載《科技與法律》2014年第3期。即使是相對溫和的批評者，也主張廢除法定資本制不宜操之過急，至少須等到建立起運轉(zhuǎn)良好的合約機制之后，而在此之前，公司資本制度作為債權(quán)人利益保護機制仍是不可或缺。4蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，載《中國法學(xué)》2015年第6期。樂觀的評論者們對諸如此類的觀點卻不以為然，在他們看來，資產(chǎn)信用比資本信用更加真實可靠，對應(yīng)于現(xiàn)代商業(yè)實踐，公司法的“資本三原則”已經(jīng)過時，而廢除法定資本制也已成為世界公司資本制度的發(fā)展趨勢。5

盡管這些觀點不無道理，但以此論證公司資本制度改革的正當(dāng)性卻難免大而化之，相比之下，黃輝教授從法律經(jīng)濟學(xué)角度對公司資本制度改革所做的成本收益分析更有說服力。6黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性: 基于債權(quán)人保護功能的法經(jīng)濟學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2015年第6期。黃文的分析*感謝中國海洋大學(xué)法政學(xué)院戴昕副教授對本文初稿提出的若干修改意見。**中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授。

5 蔣安杰：《公司法定資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學(xué)教授、中國商法研究會常務(wù)副會長趙旭東》，載《法制資訊》2014年第3期；趙旭東主編：《公司法學(xué)》（第三版），高等教育出版社2012年版；施天濤：《公司注冊資本登記制度改革大大降低創(chuàng)業(yè)成本》，載http://news.xinhuanet.com/2013-10/30/c_125624303.htm，2017年7月18日訪問。表明，公司資本制度作為債權(quán)人保護機制不僅效果不佳而且成本高昂，而相比之下改革后建立的新型債權(quán)人保護機制卻明顯更為高效。本文延續(xù)法律經(jīng)濟學(xué)的分析進路，并在接受黃文上述基本判斷的基礎(chǔ)上試從以下幾個方面深化和聚焦對“2013年改革”的討論。

第一，盡管學(xué)界習(xí)慣于用《公司法》的條文變化來描述“2013年改革”，但改革的重心卻不在這里?！豆痉ā反舜涡抻喪菄鴦?wù)院推動的。2013年3月發(fā)布的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出了“改革工商登記制度”“將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制”以及“放寬工商登記其他條件”的要求。7參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于實施〈國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案〉任務(wù)分工的通知》（國辦發(fā)〔2013〕22號）?；凇昂喺艡?quán)”的理念，國務(wù)院謀求放松公司資本監(jiān)管，并于2014年2月出臺《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）。顯然，《公司法》的修訂只是為工商登記制度改革清除法律障礙的舉措。在這個意義上，“2013年改革”的重心，是資本監(jiān)管方式的變化——以驗資審核市場主體準(zhǔn)入條件、以年檢跟蹤企業(yè)資本變化為主要內(nèi)容的公司資本監(jiān)管制度被企業(yè)信息公示制度取而代之。8參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國辦發(fā)〔2014〕7號）以及《企業(yè)信息公示暫行條例》（國務(wù)院令第654號，自2014年10月1日起施行）。工商機關(guān)不再主動查處虛報注冊資本、虛假出資及抽逃出資等資本欺詐行為，而是通過受理舉報、隨機抽檢和列入“黑名單”的方式來保證企業(yè)信息公示的真實可靠。9參見《企業(yè)信息公示暫行條例》（國務(wù)院令第654號，自2014年10月1日起施行）。對于實行認繳登記制的公司，刑法上涉及資本欺詐犯罪（虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪）的各項條款也被廢止適用?？梢?，與其說“2013年改革”的對象是公司資本制度，不如說是公司資本監(jiān)管制度。

盡管如黃文所言，公司資本制度可以大致分為公司設(shè)立階段的出資制度以及公司運營階段的資本維持制度，但由于其更多關(guān)注的是《公司法》條文的修訂，而不是資本監(jiān)管方式的變化，所以誤以為“2013年改革”的范圍主要局限于公司設(shè)立階段的出資制度。而事實上，資本監(jiān)管制度的改革在公司運營階段比在公司設(shè)立階段產(chǎn)生了更大的影響力。改革后公司注冊數(shù)量之所以顯著增長，也并非如黃文所分析的，是因為取消了最低資本額從而降低了公司的預(yù)期設(shè)立成本，而主要是因為改革取消年檢制度從而降低了公司的預(yù)期運營成本。

第二，盡管本文接受黃文的基本判斷，即改革后的新型債權(quán)人保護機制更為高效，但仍需指出，黃文所說的新型債權(quán)人保護機制，無論是基礎(chǔ)性的合同法和契約機制，還是特殊性的擔(dān)保和保險機制、公司法人格否認制度、董事義務(wù)制度以及破產(chǎn)法中的衡平居次制度，在“2013年改革”之前就已經(jīng)存在，而此次改革所建立和改變的制度只局限于看門人機制和信息披露機制。因而綜合看來，受“2013年改革”影響最大的，不是大型企業(yè)，尤其不是大型上市企業(yè)，而是那些數(shù)量眾多的中小微企業(yè)。國務(wù)院的改革目標(biāo)，諸如“降低創(chuàng)業(yè)成本”、“帶動就業(yè)”、“激發(fā)社會投資活力”以及“推動新興生產(chǎn)力發(fā)展”等，無一不是著眼于降低中小微企業(yè)的設(shè)立成本和運營成本。正因如此，本文的討論僅以考察中小微企業(yè)為限，雖難免以偏概全，卻會對改革背景和原因的透視更為聚焦。

第三，只有搞清楚改革的背景和原因，才可能對改革做出中肯的評價。對于改革的背景和原因，本文的分析結(jié)論贊同黃文的基本判斷，即改革的公司資本制度效率低下且成本高昂，且公司資本制度的經(jīng)濟成本主要包括監(jiān)管成本和公司經(jīng)營成本，但與黃文更加關(guān)注后者不同，本文主要關(guān)注改革前的公司資本監(jiān)管成本。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，正是因為改革前的公司資本監(jiān)管成本令執(zhí)法機關(guān)不堪重負，才導(dǎo)致了長達20年之久的監(jiān)管失靈，而“2013年改革”本質(zhì)上是對監(jiān)管失靈的常態(tài)應(yīng)對——之所以如此應(yīng)對，是因為確實找不到其他更好的應(yīng)對。正是在這個意義上，本文對于這次公司資本改革給予肯定評價。

在搞清楚“2013年改革”的背景和原因之后，改革的遺留問題也隨之暴露出來。由于工商機關(guān)已經(jīng)不再主動查處公司資本欺詐行為，那么，就中小微企業(yè)而言，保證信息公示的真實可靠以及強化“揭開公司面紗”制度，就成了阻止公司資本欺詐行為主要措施。在此背景下，本文將會探討在“揭開公司面紗”訴訟中采用舉證責(zé)任倒置以及在企業(yè)信息公示抽查制度中輔之以私人執(zhí)法的可能性。

要完成上述寫作目標(biāo)，需先對公司資本監(jiān)管制度做一個雖然簡潔但卻相對完整的理論解說。在傳統(tǒng)公司法學(xué)說的許多流行誤識尚未澄清且常用的比較法研究范式存在先天不足的條件下，這項工作并非多余；而由于本文的討論只涉及針對中小微企業(yè)的資本監(jiān)管，所以相應(yīng)的理論描述可以適度簡化。

二、公司資本監(jiān)管制度的理論描述

根據(jù)大陸法的傳統(tǒng)公司法理論，有限責(zé)任制度致力于降低企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，而公司資本制度則旨在保護債權(quán)人利益不受損害，因而有限責(zé)任與公司資本互為對價。但從法律經(jīng)濟學(xué)的視角分析，這種被公司法教科書廣泛采用的觀點并不完全成立。10Luca Enriques & Jonathan R. Macey, “Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules”,Cornell L. Rev.,Vol.86(2001), pp.1165,1168-1169.

（一）有限責(zé)任制度

如果允許股東以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限清償責(zé)任，企業(yè)家就可以在創(chuàng)業(yè)失敗的情況下仍能保護好其個人或家庭財產(chǎn)的安全。有限責(zé)任制度的功能，因此被廣泛地理解為：（1）降低企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險；11請注意，是降低企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，而非公司的經(jīng)營風(fēng)險。很多教科書表述都是降低公司的經(jīng)營風(fēng)險，但實際上，正如下文所分析的，如果因為公司承擔(dān)有限責(zé)任而導(dǎo)致債務(wù)利率上升，則公司經(jīng)營風(fēng)險未必降低。（2）平衡股東和債權(quán)人之間的利益。12不包括非自愿債權(quán)人，比如因公司侵權(quán)出現(xiàn)的債權(quán)人。但這種理解并不恰當(dāng)。降低了的風(fēng)險不會憑空蒸發(fā)，13如果銀行類債權(quán)人的風(fēng)險承受能力高于企業(yè)家本人，那么將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給銀行涉及的利率差異計算就會變得復(fù)雜化。有限責(zé)任因此確實存在保險的作用，在19世紀保險市場不發(fā)達的歐洲，也確實被認為起到過一定的保險作用。而是轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人和其他股東（后者屬于公司內(nèi)部管理的問題，因此下文的討論只考慮前者）。但“天下沒有免費的午餐”，向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁創(chuàng)業(yè)風(fēng)險需要企業(yè)家支付相應(yīng)的對價，真實商業(yè)實踐中的對價是多種多樣的——可以表現(xiàn)為在價格、質(zhì)量、運輸、保險、履行期限、權(quán)利義務(wù)分配、違約責(zé)任及糾紛解決等任何合同條款上做出有利于債權(quán)人的調(diào)整。

為了簡化討論，我們姑且用銀行和企業(yè)的借貸關(guān)系來描述風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁涉及的對價問題。14一般來說，這一理論討論需要排除非自愿債權(quán)人和無締約能力債權(quán)人，盡管抽象而言他們可以“搭便車”，獲益于銀行等商業(yè)債權(quán)人談判獲得的合約條件。Luca Enriques & Jonathan R. Macey, “Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules”,Cornell L. Rev.,Vol.86(2001),pp.1165-1172.在銀行作為企業(yè)債權(quán)人的情況下，提高貸款利率是企業(yè)家為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險而通過企業(yè)向銀行支付的對價（企業(yè)對非銀行債權(quán)人支付的其他形式的對價其實也都可以在某種意義上轉(zhuǎn)換為利率差額）。假定企業(yè)無風(fēng)險經(jīng)營時的貸款利率是6%；另假定企業(yè)只要沒有經(jīng)營失敗時，就能以其自有資產(chǎn)足額清償債務(wù)，而企業(yè)經(jīng)營失敗的概率是50%；一旦經(jīng)營失敗，企業(yè)的自有資產(chǎn)只能清償銀行貸款的80%，但企業(yè)家的個人財產(chǎn)可以補償其余的20%?；谏鲜黾僭O(shè)，如果法律引入有限責(zé)任制度，企業(yè)家在向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的同時必須將貸款利率從6%提高到32%。15求解1+6%=1×80%×50% +（1+X）×50%，得X=32%。這26%的利率差額就是企業(yè)家為降低自身創(chuàng)業(yè)風(fēng)險而通過企業(yè)向債權(quán)人支付的對價。

可見，對應(yīng)于這種風(fēng)險和利率的交易，“有限責(zé)任”的概念只是片面描述了其中一個對價。既然是交易，那么真正能夠平衡股東和債權(quán)人之間利益的，是市場，而不是法律。即使《公司法》沒有規(guī)定有限責(zé)任，企業(yè)家和債權(quán)人也可以通過謹慎而復(fù)雜的合約來完成這種風(fēng)險交易。如果企業(yè)家和債權(quán)人在足夠多的情形中愿意從事這種風(fēng)險交易，那么將有限責(zé)任制度引入《公司法》就會大大降低交易成本——法定替代約定可避免股東和債權(quán)人從事這種風(fēng)險交易的復(fù)雜談判，合同條款因此大大簡化。由此看來，有限責(zé)任制度的功能，既不是降低企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，也不是平衡股東和債權(quán)人之間的利益，而只是減少股東和債權(quán)人的交易費用。16很多學(xué)者意識到有限責(zé)任制度只是降低了風(fēng)險交易的交易成本。例如，黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性: 基于債權(quán)人保護功能的法經(jīng)濟學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2015年第6期；陳實：《交易費用與公司資本制度的意義》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期；Robert B. Ekelund, Jr., Robert D. Tollison,"Mercantilist Origins of the Corporation", Bell Journal of Economics,Vol.11,No.2(1980),pp.715-720. Roger E. Meiners, James S. Mofsky, Robert D. Tollison,"Piercing the Veil of Limited Liability", Del. J. Corp. L.,Vol.4,No.2(1979),p.351。在一個交易費用為零的世界里，有限責(zé)任制度沒有存在的必要。

如果某個債權(quán)人拒絕這種風(fēng)險交易，他可以通過要求股東為公司債務(wù)提供擔(dān)保的方式來降低債務(wù)風(fēng)險；如果企業(yè)家覺得32%的貸款利率實在太高，他也可以要求銀行降低利率，但前提是他必須設(shè)法降低債務(wù)風(fēng)險。如果他答應(yīng)以其個人或家庭財產(chǎn)為公司債務(wù)做擔(dān)保，從將債務(wù)風(fēng)險降到零值，他就能說服銀行把利率降低到6%。但如此約定意味著有限責(zé)任的解除?？梢姡词埂豆痉ā芬?guī)定了有限責(zé)任，股東和債權(quán)人仍可以通過合約的方式來“廢除”這種制度。17盡管有限責(zé)任制度增加了債權(quán)人的風(fēng)險，但若以此為由主張有限責(zé)任制度的目的是保護債權(quán)人，就簡單地夸大了風(fēng)險外部性的重要性，正如波斯納所說，“對于自愿的債權(quán)人來說，并不存在所謂的外部性”。Richard A. Posner,"The Rights of Creditors of Affiliated Corporations",University of Chicago Law Review,Vol.43,No.3(1976), p.499.

（二）公司資本制度

前文描述的有限責(zé)任顯然過于單純了，事實上有限責(zé)任中的風(fēng)險交易本身就充滿了風(fēng)險。在真實的商業(yè)實踐中，這種有關(guān)風(fēng)險和利率的交易很難在一般意義上達成。盡管我們可以假定企業(yè)失敗的可能性是50%，同時假定在企業(yè)經(jīng)營失敗條件下企業(yè)的自有資產(chǎn)仍能償還銀行債權(quán)的80%，但這些假定的數(shù)字都屬于“客觀值”。即使企業(yè)家作為信息優(yōu)勢者做出的評估與“客觀值”完全吻合，如何向銀行傳遞信息也會是個難題。銀行憑什么相信企業(yè)家沒有撒謊呢？

企業(yè)家有多種機會主義動機。無論夸大企業(yè)成功的可能性，還是夸大企業(yè)自有資產(chǎn)的數(shù)額，都有利于從銀行那里爭取到較低的貸款利率；即使在獲得銀行貸款之后，企業(yè)還可能通過減少公司自有資產(chǎn)的方式暗中增加債務(wù)風(fēng)險，這是事后降低貸款利率的一種方式。在真實的商業(yè)實踐中，利率和風(fēng)險之間的交易之所以很難行得通，除了上述信息不對稱的難題，還因為太高的貸款利率本身就會增加企業(yè)失敗的可能性。如果銀行相信企業(yè)家提供的所有信息都真實可靠，它就會同意以32%的利率向企業(yè)放貸嗎？答案通常還是否定的，因為32%的貸款利率實在太高了，銀行擔(dān)心如此高的貸款利率會增加企業(yè)失敗的可能性。

基于上述現(xiàn)實因素，有限責(zé)任制度確實有可能對債權(quán)人造成較大的外部性?？墒菃栴}如何解決呢？要求企業(yè)家以個人或家庭財產(chǎn)為公司債務(wù)做擔(dān)保屬于“倒行逆施”，這個方案等于廢除了有限責(zé)任制度，有限責(zé)任制度在降低交易成本方面的功能也蕩然無存。要求公司以可變現(xiàn)資產(chǎn)做抵押也不是個好辦法，因為企業(yè)的抵押資產(chǎn)很有限，在創(chuàng)業(yè)初期更是如此。上述兩種方案雖然并非絕對不可取，但若只采用這兩種方案來解決問題，有限責(zé)任公司的信用基礎(chǔ)就無從談起了。好在商人們最終還是找到了解決問題的最佳方案，那就是建立公司資本制度。

如果企業(yè)家對企業(yè)的經(jīng)營前景十分自信，并且打算誠信經(jīng)營，他就必須設(shè)法取得債權(quán)人的信任，否則貸款利率就不會降低到他可以接受的數(shù)值?？湛跓o憑，說服債權(quán)人必須付諸行動，而最佳選項莫過于企業(yè)家和債權(quán)人共擔(dān)風(fēng)險。為此，創(chuàng)業(yè)者就必須在設(shè)立公司時投入一定數(shù)額的初始資本。初始資本有三種用途：（1）用于公司項目經(jīng)營；（2）經(jīng)營失敗時用作償還債務(wù)的保證金；（3）解決信息不對稱的問題。企業(yè)家通過投入資本向債權(quán)人表明公司經(jīng)營的項目是靠譜的，債權(quán)人可以據(jù)此判斷公司的經(jīng)營前景，進而判斷公司的債務(wù)風(fēng)險。18參見陳實：《交易費用與公司資本制度的意義》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期。傳統(tǒng)公司法理論只關(guān)注公司資本的前兩種用途，而忽略最后一種用途。

企業(yè)家擁有信息優(yōu)勢，他投入的資本越多，就表明他對公司的未來越有信心，而債權(quán)人可以根據(jù)企業(yè)家的行動做出自己的判斷，這顯然有利于爭取較低的貸款利率。19斯蒂芬·A.羅斯說，“資本結(jié)構(gòu)的選擇必定成為公司經(jīng)營前景的信號”。［美］斯蒂芬·A.羅斯：《金融市場中的披露管制：現(xiàn)代金融理論與信號傳遞理論的意義》，袁增霆譯，載《經(jīng)濟社會體制比較》2004年第4期；陳實：《交易費用與公司資本制度的意義》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期。由此可見，公司資本制度的功能并不只是為了保護債權(quán)人的利益。就向公司投入資本而言，企業(yè)家有獨立于法律的激勵，哪怕企業(yè)家只考慮其自身的利益，市場的壓力（而非法律的強制）也會迫使他們這么做。和有限責(zé)任制度一樣，公司資本制度在邏輯上同樣是起源于約定而不是法定。傳統(tǒng)公司法理論將企業(yè)資本理解為有限責(zé)任的對價是不恰當(dāng)?shù)模瑑烧咧皇潜舜舜钆涠粯?gòu)成一種交易。

（三）公司資本監(jiān)管制度

假定企業(yè)家為設(shè)立公司而投入的初始資本為100萬元，銀行提供的貸款也是100萬元，假定無風(fēng)險的貸款利率為6%。顯然，只要在經(jīng)營期間公司資產(chǎn)不低于其初始資本，那么即使經(jīng)營失敗，公司仍能以其自有資產(chǎn)償還全部債務(wù)。這意味著，在公司資本維持不變的條件下債權(quán)人會同意只收取6%的利息。但若企業(yè)家通過隱蔽的方式將公司資本減少到60萬元，那么債權(quán)的償付比例就會降至60%。如果債權(quán)人事先知道公司資本減少的狀況，那么再考慮到企業(yè)失敗的風(fēng)險（假定銀行評估為50%），他就會要求把利息率從6%提高到52%。20求解1+6%=1×60%×50%+（1+X）×50%，得X=52%。抽逃出資在這里暴露出其欺詐的本質(zhì)，46%的利率差額就是欺詐行為的違法所得。如果企業(yè)家渴望從銀行獲得無擔(dān)保的低息貸款，他就必須向債權(quán)人承諾，在經(jīng)營期間不會暗自減少公司的自有資產(chǎn)。至此我們發(fā)現(xiàn)，即使沒有公司法的規(guī)定，“資本維持原則”也會通過股東和債權(quán)人簽訂合約的方式創(chuàng)造出來，可見這個原則也并非完全為了保護債權(quán)人的利益。21在英美法經(jīng)濟學(xué)者看來，資本維持原則是一種能夠有效減少股東締約后的機會主義行為成本的機制?！百Y本維持制度（capital maintenance regime），其潛在的經(jīng)濟上的正當(dāng)性有三：其一，認為公司資本維持規(guī)則有助于減少融資代理成本（financial agency costs），即通過限制股東進行價值減損行為的能力，以保護債權(quán)人；其二，公司資本維持機制可促進信息的傳遞——由公司管理層將公司未來發(fā)展的信息傳遞給債權(quán)人；其三，公司資本維持原則成為一項法定義務(wù)，作為回應(yīng)有限責(zé)任制度外部性的機制。”參見John Armour,"Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law", Modern Law Review,Vol.63,No.3(2000), pp.355-378.

然而，企業(yè)家做出承諾是一回事，債權(quán)人相信這個承諾是另一回事，信息不對稱仍然是個難題。假定銀行認為企業(yè)家兌現(xiàn)承諾的可能性只有50%，也就是說，在債權(quán)人看來，企業(yè)家還有50%的可能性會將公司資本減少至60萬元，那么債權(quán)人就不會同意將債務(wù)利率降到29%以下。對于誠信的企業(yè)家，這是件非常糟糕的事情。雖說公司設(shè)立時企業(yè)家投入的初始資本相當(dāng)于償還債務(wù)的“保證金”，但在“保證金”不能由債權(quán)人監(jiān)督和保管的條件下，就不過是個概念而已。要使這一“保證金”機制能夠發(fā)揮作用，最可取的做法莫過于將“保證金”置于雙方共同信任的第三方的監(jiān)管之下。

通常來看，國家充當(dāng)這個第三方是責(zé)無旁貸的，公司資本監(jiān)管因此成了政府的行政職責(zé)。監(jiān)管越嚴，債務(wù)風(fēng)險越低，利率也越低。公司資本監(jiān)管是國家提供的公共物品，是對企業(yè)家和債權(quán)人的雙向補貼。要求公司登記注冊是監(jiān)管機關(guān)為公司資本提供官方認證的前置程序，驗資、年檢或強制企業(yè)信息公示都是為了掌握公司資本的變化狀況，進而利用國家信用為公司資本背書。正因如此，除了債權(quán)人和其他股東之外，公司資本欺詐行為的受害人還包括國家，因為這種行為連帶損害了為公司資本背書的國家信用。

公司資本監(jiān)管有三項內(nèi)容：（1）保證企業(yè)家為設(shè)立公司而承諾投入的初始資本是真實的，為此監(jiān)管機關(guān)必須阻止虛報注冊資本和虛假出資等欺詐行為；（2）必須保證企業(yè)家在經(jīng)營期間不會暗自減少公司資本，為此監(jiān)管機關(guān)必須阻止抽逃出資行為；（3）為設(shè)立公司規(guī)定最低出資限額，為市場主體準(zhǔn)入設(shè)置門檻。

第（3）項內(nèi)容不是必需的，只要保證企業(yè)家承諾出資的真實性，那么出資多少可以在所不論，哪怕企業(yè)家只是成立了一家皮包公司，只要生意伙伴在沒有欺詐和脅迫的情況仍愿意和它做生意，那么理論上監(jiān)管機關(guān)也無須干涉。但規(guī)定最低出資限額為市場主體設(shè)置準(zhǔn)入門檻并非沒有意義，除了避免企業(yè)信用的平均值被一些實力弱小的公司拉得太低之外，還能從總體上提高企業(yè)成功的概率，降低社會管理成本；畢竟越是資本薄弱的企業(yè)，越可能從事機會主義行為。如果市場上充斥著大量難以識破的皮包公司，企業(yè)信用的平均值就會下降，債務(wù)風(fēng)險的平均值就會上升，這對于試圖誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)者們和企業(yè)家們都顯然不是好事。如果允許所有試圖誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家投票決定設(shè)立公司的準(zhǔn)入門檻，他們多半會通過投票的方式把皮包公司和一些實力過于弱小企業(yè)排除出去，如此，投票決定設(shè)立公司時投入初始資本的一個最低額就是最佳的選項?？梢姡畹头ǘㄙY本的限制也并非全部為了保護債權(quán)人的利益，并且可以與有限責(zé)任制度獨立于法律一樣，完全可能通過創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家之間的約定（投票）來形成。

公司資本監(jiān)管的主要目的，是解決因信息不對稱而出現(xiàn)的市場失靈。但監(jiān)管不是萬能的，無論政府監(jiān)管的愿景多么美好，受技術(shù)、預(yù)算及人力資源等各方面條件的約束，監(jiān)管機關(guān)仍可能無力履行法律賦予的監(jiān)管職責(zé)，如此就會造成監(jiān)管失靈。22大量研究表明，政府干預(yù)的收益不過是幻象，但成本卻是實實在在的。在政府實施規(guī)制的過程中，規(guī)制機構(gòu)和被規(guī)制者均會發(fā)生交易成本。一個與企業(yè)資本監(jiān)管失靈相似的研究表明，美國聯(lián)邦政府用于規(guī)制機構(gòu)的經(jīng)費預(yù)算在250億美元左右，但企業(yè)因規(guī)制而增加的成本卻在7000億美元左右。J. Blundell, C. Robinson,"Regulation Without the State-The Debate Continues",Managerial and Decision Economics,Vol.21,Issue8(2000), pp.348-349.所謂監(jiān)管失靈，簡言之，就是監(jiān)管收益被監(jiān)管成本徹底淹沒的情形。事實上，監(jiān)管失靈不是偶然現(xiàn)象，這種現(xiàn)象是如此普遍以致大量經(jīng)濟學(xué)家已開始從整體上質(zhì)疑政府監(jiān)管的合理性。既然公司資本監(jiān)管屬于國家承擔(dān)的投資項目，那么一旦監(jiān)管得不償失，放棄或放松監(jiān)管就成為迫不得已的選擇。

三、公司資本改革的原因和背景

在官方話語中，“2013年改革”的目標(biāo)是降低創(chuàng)業(yè)成本、促進就業(yè)、激發(fā)投資活力以及推動新興生產(chǎn)力發(fā)展，但實際上在以上幾個方面改革的成效都十分有限，且其主要成效并不來自放松市場主體準(zhǔn)入，而應(yīng)更多歸功于放松公司資本監(jiān)管，后者恰恰是對監(jiān)管失靈的常態(tài)反應(yīng)。下文將會論證，公司資本制度改革的主要原因就是長期以來的資本監(jiān)管失靈。實際上，作為改革理念的“簡政放權(quán)”就已經(jīng)含蓄地表達了這一背景。

“企業(yè)資本監(jiān)管失靈”所描述的，是企業(yè)資本欺詐行為已經(jīng)泛濫失控，其數(shù)量之多和比例之高已經(jīng)造成“普遍性違法”和“選擇性執(zhí)法”并存的局面；而面對這種局面，執(zhí)法機關(guān)束手無策，以驗資和年檢為主要手段的資本監(jiān)管措施不僅不能產(chǎn)生任何威懾效果，反而為執(zhí)法者和被執(zhí)法者添亂，并因此耗費了巨額社會成本。下文將從制度設(shè)計、行政執(zhí)法以及法律責(zé)任的邏輯悖論等幾個層面分別揭示公司資本監(jiān)管失靈的原因。

（一）制度漏洞

工商機關(guān)承擔(dān)公司資本監(jiān)管的職責(zé)，其常態(tài)監(jiān)管措施包括驗資和年檢。前者用以審查企業(yè)初始出資和后續(xù)出資是否符合法定或約定（承諾并公示）的要求，企業(yè)需向工商機關(guān)提交驗資證明；后者則用以跟蹤公司資本的動態(tài)變化并重點審查有無資本欺詐行為，企業(yè)需向工商機關(guān)報送年檢審計報告。相關(guān)法律規(guī)定，由企業(yè)委托會計師事務(wù)所出具驗資證明和年檢審計報告，會計師事務(wù)所的勞務(wù)費用由企業(yè)支付。232006年《企業(yè)年度檢驗辦法》第7條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)提交年度資產(chǎn)負債表和損益表，公司和外商投資企業(yè)還應(yīng)當(dāng)提交由會計師事務(wù)所出具的審計報告?！薄豆痉ā返?64條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時，編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！睂ζ髽I(yè)出資、賬目和實際經(jīng)營狀況進行審計監(jiān)督是資本監(jiān)管的前提，但在工商機關(guān)以其有限的人力、財力和技術(shù)能力遠不足以擔(dān)此重任的條件下，就只能借助作為中介機構(gòu)的會計師事務(wù)所的力量。公司資本監(jiān)管制度如此設(shè)計貌似都順理成章，但實際上是很荒誕的。

會計師事務(wù)所面臨激烈的市場競爭，若不考慮作為委托方的企業(yè)的利益，競爭對手就會搶走他們的生意。尤其對于中小規(guī)模的會計師事務(wù)所來說，為企業(yè)出具驗資報告和年檢審計報告是他們重要的業(yè)務(wù)來源。24參見齊勵、徐莉：《注冊資本登記制度改革下中小會計事務(wù)所合并路徑探析》，載《企業(yè)經(jīng)濟》2015年第12期；鄭秀鳳：《論企業(yè)年檢中的注冊會計師審計制度》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2000年第5期。何況企業(yè)總能找到讓他們滿意的會計師和會計師事務(wù)所來出具讓他們滿意的年檢審計報告，企業(yè)不會把預(yù)計通不過年檢的審計報告提交給工商機關(guān)。在市場競爭的壓力之下，企業(yè)委托會計師和委托律師的情形差不多，會計師除了為客戶負責(zé)并提供令客戶滿意的服務(wù)之外其實別無選擇。這種制度設(shè)計，與其說讓監(jiān)管機關(guān)借助中介機構(gòu)的力量來實現(xiàn)監(jiān)管，不如說讓企業(yè)借助中介機構(gòu)的力量來逃避監(jiān)管。

制度設(shè)計者要求會計師事務(wù)所負責(zé)審計企業(yè)，可是誰來監(jiān)管會計師和會計師事務(wù)所？制度設(shè)計者假定受企業(yè)委托的會計師和會計師事務(wù)所會在出具驗資報告和年檢審計報告時會采取中立而負責(zé)的態(tài)度，且其專業(yè)行為會受到《會計法》、《審計法》以及會計職業(yè)道德的強力約束。這一假設(shè)若非自欺欺人，就一定是太天真了。會計師幫企業(yè)造假賬而被查處的案件數(shù)量十分罕見，法律風(fēng)險微乎其微。如果在要求會計師和會計師事務(wù)所在忠于客戶和忠于法律之間做出選擇，誰都知道結(jié)果會是什么。即使明知企業(yè)和會計師會聯(lián)合起來弄虛作假，工商機關(guān)也只能睜一只眼閉一只眼，因為工商機關(guān)同樣別無選擇。

（二）監(jiān)管者與被監(jiān)管者的博弈

假定某位企業(yè)家把自己的房產(chǎn)出租給他的公司，房產(chǎn)的市場租賃價格是1萬元/月，但公司卻向企業(yè)家支付1.5萬元/月的租金。如果執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)了這一事實，那么理論上認定企業(yè)家抽逃出資是十分簡單的——市場租賃價格和實際租金之間的差額就是抽逃出資的數(shù)額。但在真實的執(zhí)法實踐中，問題卻復(fù)雜得多。如果執(zhí)法機關(guān)認為企業(yè)家收取的租金超過了合理的租賃價格，企業(yè)家總能找出一大堆抗辯理由——公司總有許多不同于其他公司的特殊需求，房產(chǎn)也總有許多不同于其他房產(chǎn)的特殊用途，只要企業(yè)家想辦法把兩者之間特殊的供需點連接起來，就通常足以論證1.5萬元/月的租金是物有所值的。

監(jiān)管和被監(jiān)管者的地位不對等在上述案例中就明顯體現(xiàn)出來了。一方面，企業(yè)家對公司和房產(chǎn)都擁有信息優(yōu)勢，他顯然比執(zhí)法機關(guān)更了解公司的特殊需求和房產(chǎn)的特殊用途；另一方面，執(zhí)法機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，要想認定租賃關(guān)系中隱藏了抽逃出資的行為，執(zhí)法機關(guān)必須證明企業(yè)家的抗辯理由都不成立。顯然，在沒有信息優(yōu)勢的條件下，執(zhí)法機關(guān)要達到目的，就只能投入更多的執(zhí)法資源。

這還只是無數(shù)種抽逃出資作案手段之一種，而且是并不高明的一種。如果企業(yè)家打出的是一套組合拳，借助會計造假，通過虛增利潤或虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系來抽逃出資，再用關(guān)聯(lián)交易加以掩蓋，執(zhí)法機關(guān)的查處難度就會指數(shù)級上升；或者如果企業(yè)家采取化整為零的策略，把預(yù)期的抽逃出資額分攤在無數(shù)筆可以掩蓋抽逃出資的交易中，并且每次抽逃都做得相當(dāng)克制，那么企業(yè)家被查處的風(fēng)險就更加微乎其微。既然抽逃出資如此安全，那么那些被查處、被破獲的案件是怎么來的？原因之一恰恰就是安全。安全使得大量企業(yè)家抽逃出資時無所顧忌，懶得在作案手段上花費心思和精力，以致在執(zhí)法機關(guān)突然出手時喪失防御能力。

就公司資本監(jiān)管而言，監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間的博弈在很大程度上屬于會計造假和審計監(jiān)督之間的博弈。被筆者詢問的注冊會計師們都會承認，只要他們在會計造假上多投入一個工作日，和他們水平相當(dāng)?shù)臅嫀熅椭辽僖趯徲嫳O(jiān)督上多花費一個半工作日才可能發(fā)現(xiàn)問題。請注意，這里所說的“發(fā)現(xiàn)問題”也只是發(fā)現(xiàn)違法線索而已。至于行政執(zhí)法或刑事偵查中證明確實存在違法行為，所投入的執(zhí)法資源就完全沒法估算了。

公司資本監(jiān)管是一項技術(shù)含量很高，查處難度很大，因而監(jiān)管成本十分高昂的執(zhí)法工作。要查證一個抽逃出資的違法行為，通常需要完成多項查證任務(wù)：先是取得會計報表，然后重點審查“固定資產(chǎn)”“存貨”“無形資產(chǎn)”等會計科目，繼而查證實物交接手續(xù)以及不動產(chǎn)過戶后的產(chǎn)權(quán)登記，最后還要實地勘驗、現(xiàn)場抽盤以及清點庫存等，差不多需要查閱公司的所有會計報表，調(diào)查公司的整個生產(chǎn)經(jīng)營過程，必要時還要調(diào)取、核對關(guān)聯(lián)方的會計記錄和原始憑證。如此繁重的執(zhí)法工作量，通常會讓執(zhí)法機關(guān)望而卻步。

雖說資本欺詐有很強的隱蔽性，但也不可能留不下任何馬腳，再高明的會計師也無力把假賬做到天衣無縫。只要執(zhí)法資源不受約束，相信大多數(shù)資本欺詐行為遲早都能被查處。但在執(zhí)法資源供給有限的條件下，情形就完全不同了。倘若執(zhí)法者面對的潛在違法者是千軍萬馬，執(zhí)法工作就會陷入泥潭。如果絕大多數(shù)企業(yè)（尤其是數(shù)量眾多的中小微企業(yè)）或多或少存在資本欺詐，且不說執(zhí)法資源的剛性約束，就連執(zhí)法者的注意力都會成為稀缺資源。此時，作為被監(jiān)管者的企業(yè)/企業(yè)家只要把假賬做到可以蒙混過關(guān)的水平，就足以確保資本欺詐行為的安全性。即使那些毫無技術(shù)含量的赤裸裸的會計作假，被發(fā)現(xiàn)查處的概率也微乎其微。違法行為越多，違法行為被查出的概率越低，進而激勵數(shù)量更多的違法行為，于是公司資本監(jiān)管就注定要陷入惡性循環(huán)，從而最終造成了“普遍性違法”與“選擇性執(zhí)法”并存的局面。如此，監(jiān)管失靈/違法失控也就不足為怪了。即使存在數(shù)量有限的選擇性執(zhí)法，其性質(zhì)也會發(fā)生根本性變化，執(zhí)法的目的不再是阻止或威懾違法行為，而更可能淪為裝飾或?qū)ぷ獾墓ぞ摺?5正因如此，工商行政機關(guān)才會更加重視執(zhí)法機關(guān)的服務(wù)功能。參見章洋：《年檢，我們可以做得更好——安徽省樅陽縣工商局以年檢為契機助推企業(yè)發(fā)展側(cè)記》，載《中國工商報》2013 年4月4日；張瑩瑩：《今年工商企業(yè)一律網(wǎng)上年檢——市工商局有關(guān)負責(zé)人就企業(yè)網(wǎng)上年檢問題答記者問》，載《遼源日報》2011年3月24日。

（三）法律責(zé)任的邏輯悖論

要阻止公司資本欺詐行為，首選自然是設(shè)定相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。《公司法》規(guī)定，當(dāng)公司資不抵債時，若發(fā)現(xiàn)有資本欺詐行為，受害人就可通過“揭開公司面紗”將債務(wù)追討至股東。倘若所有受害人的全部損失都能通過民事訴訟獲得完美賠償，那么理論上為資本欺詐行為設(shè)置刑事責(zé)任就沒有必要，甚至行政責(zé)任也可一筆勾銷。

然而“揭開公司面紗”談何容易。由于企業(yè)的資產(chǎn)狀況和財務(wù)狀況通常并不透明，債權(quán)人很難收集到可以“揭開公司面紗”的充足證據(jù)。而若債權(quán)人不能證明被告確實存在資本欺詐行為，法院就無法判令股東為債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。更何況，即使原告勝訴，強制執(zhí)行中的各種障礙也會讓其獲得完美賠償充滿不確定性。倘若侵權(quán)法（或合同法）無力內(nèi)化所有的違法損失，刑事責(zé)任或行政責(zé)任就有存在的必要；這也意味著，如果僅靠受害人自身的力量對付不了公司資本欺詐行為，就只能借助于公共執(zhí)法機關(guān)的力量。26這是民刑分界的主要依據(jù)。參見桑本謙：《私人懲罰與公共懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。然而，無論為公司資本欺詐行為設(shè)置刑事責(zé)任還是行政責(zé)任，如何懲罰都會是個難題，這個難題來自于理論和現(xiàn)實的沖突。

根據(jù)法律威懾的經(jīng)濟學(xué)邏輯，有效威懾的前提是使某種違法行為得不償失，因而法定懲罰嚴厲程度和實際懲罰概率的乘積必須超過違法所得。27參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第六版），史晉川、董雪兵譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第459頁；Gray S. Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach",J. Pol. Ecom,Vol.76,No.2(1968),pp. 169-217。假定某位企業(yè)家抽逃出資的違法所得（相當(dāng)于因債權(quán)人風(fēng)險加大而出現(xiàn)的利息差額）是20萬元，而其被懲罰的概率卻只有1%（這個假定的數(shù)字并不夸張），那么理論上，法定罰金就不能低于違法所得的100倍。然而法定罰金卻無論如何也不會高到這種地步，因為被查出的公司和股東通常支付不起，或者即使勉強能支付，2000萬元的罰金也很可能會徹底斷送一個公司的商業(yè)前景?！豆痉ā丰槍Y本欺詐行為的法定罰金其實非常低，只有資本欺詐數(shù)額的5%—10%，這說明立法者根本沒有考慮懲罰概率的問題，他們甚至可能假定執(zhí)法機關(guān)有能力查處大多數(shù)違法行為，盡管事實遠非如此。當(dāng)違法者無力支付巨額罰金時，監(jiān)禁就可以派上用場。28Mitchell A. Polinsky, Steven Shavell,"The Economic Theory of Public Enforcement of Law", Journal of Economic Literature,Vol.38,No.1(2000), pp. 45-76.刑事責(zé)任不僅可以補充民事責(zé)任“破案率”太低的問題，還可以補充行政責(zé)任威懾不足的問題。

然而，刑事責(zé)任的量刑設(shè)計存在同樣的悖論。只有達到刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的資本欺詐行為才可能承擔(dān)刑事責(zé)任，且較之行政執(zhí)法，刑事偵查的障礙更多，成本更高，證明標(biāo)準(zhǔn)也更高（需要達到“排除合理懷疑”的程度），所以針對資本欺詐行為，刑事懲罰的概率必定遠低于行政懲罰。假定違法所得是20萬元，而要打消任何資本欺詐的念頭，需判處1年監(jiān)禁，但若刑事懲罰的概率只有0.01%（這個假定的比例其實并不夸張），那么理論上只有判處2萬年監(jiān)禁才可能有效阻止這種違法行為。顯然，在法定最高刑期只有20年的前提下，2萬年的刑期也只能換算成終身監(jiān)禁或死刑了。如此嚴厲的懲罰——無論是高額罰金的行政懲罰還是天文數(shù)字的刑期——都必定會嚴重沖撞公眾關(guān)于正義的道德直覺。在公眾的心目中，執(zhí)法無力的現(xiàn)狀很難被合理化，也因此不會被視為一個既定條件。倘因執(zhí)法無力而采用嚴刑峻法，就會讓人們覺得立法者把原本屬于執(zhí)法者的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了違法者，這是十分荒謬的。更何況，如果抽逃出資就要判處死刑或無期，那么法律如何對待那些更為嚴重的犯罪呢？這個問題觸及了整個刑法體系的量刑統(tǒng)一性問題。

如前文所述，既然虛報出資、虛假出資和抽逃出資等資本欺詐行為和普通詐騙行為的性質(zhì)并無區(qū)別，就不妨以詐騙罪的法定量刑幅度來做個比較。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度來看，要規(guī)定對一種違法行為的懲罰嚴厲程度，需要考慮的因素主要包括：違法行為的社會損失、抓獲概率、作案成本、作案頻率以及作案成功率。一般說來，社會損失越大，抓獲概率越低，作案成本越低，作案頻率和作案成功率越高，對這種違法行為的懲罰就越嚴厲。與普通詐騙相比，公司欺詐行為的隱蔽性更高、破案率更低，因此抓獲概率也肯定更低；盡管平均說來，較之公司資本欺詐行為，普通詐騙行為的作案成本可能會相對較低一些，但這種成本優(yōu)勢與公司資本欺詐行為更高的作案成功率以及更高的作案頻率相比就不足為道了。何況普通詐騙行為的成本優(yōu)勢也是很可疑的，且不說“皮包公司”從事資本欺詐的作案成本可能比普通詐騙還要低，更重要的是，借助代理注冊公司之類的中介服務(wù)機構(gòu)，公司資本欺詐行為的作案成本已經(jīng)降低到和普通詐騙沒有多大區(qū)別的地步了。盡管只是一種粗略的比較，我們也可以大體得出結(jié)論：對公司資本欺詐行為的懲罰至少不應(yīng)低于對普通詐騙行為的懲罰，但事實恰好相反，公司資本欺詐行為的量刑遠比普通欺詐的量刑要輕得多。291997年《刑法》及相關(guān)司法解釋對詐騙罪規(guī)定的處罰相當(dāng)嚴厲。詐騙金額5000元即可達到追訴標(biāo)準(zhǔn)；5000元到5萬元的，處三年以下有期徒刑、拘役和管制，并處或單處罰金；5萬元以上不滿50萬元的，認定為數(shù)額巨大，處三年以上、十年以下有期徒刑，并處罰金；超過50萬元的，被認定為數(shù)額特別巨大，處十年以上徒刑或無期徒刑。 相比之下，《刑法》對虛報出資、虛假出資和抽逃出資犯罪規(guī)定的處罰就寬松得多。虛報注冊資本罪的最高刑只有3年，虛假出資和抽逃出資罪的最高刑也只有5年， 且相關(guān)司法解釋規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)也高得多。

可是，為什么同樣是欺詐，量刑差距卻如此懸殊？這有合理性嗎？答案是，并非完全沒有合理性，原因如下：（1）與普通欺詐的受害人相比，公司欺詐行為的受害人有更高的概率獲得賠償。后者的受害人（也是公司的債權(quán)人）可以提起民事訴訟，股東和公司都是承擔(dān)民事賠償?shù)闹黧w，這就比普通欺詐的行為人更有能力賠償受害人的損失。對于受害人來說，如果注定要受騙，那么被富人騙要比被窮人騙更幸運，而被企業(yè)騙也比被自然人騙更幸運。（2）較之普通欺詐行為，公司資本欺詐行為更可能是有產(chǎn)出的。后者很可能讓企業(yè)家賺到了第一桶金，并使企業(yè)成長為一個真正可以造福社會的經(jīng)濟組織。也正因為如此，所以（3）根據(jù)“實力界定權(quán)利”的邏輯，在國家和法律面前，企業(yè)和企業(yè)家聯(lián)合起來就比一般人擁有更多的博弈籌碼，從而即使在觸犯法律時，也能爭取到相對較輕的懲罰。30這也是莊子所憎惡的“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”（《莊子·胠篋》）。這個邏輯確實存在，至于合理與否姑且不論。

但《刑法》對公司欺詐行為的懲罰較輕可能并不僅僅出于上述原因，還可能和公眾對其罪責(zé)認知評價有關(guān)。如果做一個問卷調(diào)查，估計絕大多數(shù)人們都會覺得虛報出資、虛假出資和抽逃出資不是什么大不了的事，至少和普通欺詐引起的憤怒不能相提并論，從事資本欺詐的企業(yè)家也不會為此感到有多么羞愧。這是因為，公司本身對資本欺詐行為有很強的掩飾作用，如果不仔細思考，人們甚至搞不清楚這種行為的欺詐性質(zhì)。而如果一種經(jīng)過巧妙掩飾的有害行為超出了公眾道德直覺的射程，那么公眾對這種行為的罪責(zé)評價就會出現(xiàn)嚴重的偏差。實際上，不但普通公眾，不少法學(xué)專家也可能出現(xiàn)同樣的錯覺。

（四）應(yīng)對監(jiān)管的企業(yè)成本

公司資本監(jiān)管的社會成本，除了執(zhí)法機關(guān)支付的監(jiān)管成本之外，還包括企業(yè)為應(yīng)付監(jiān)管而承擔(dān)的成本，其中最重要的一項是企業(yè)為申報年檢而支付的成本。尤其對于小微企業(yè)，應(yīng)對年檢的負擔(dān)通常十分沉重。

企業(yè)年檢流程圖

盡管《企業(yè)年度檢查辦法》規(guī)定的年檢程序并不復(fù)雜，311993年國家工商局制定的《企業(yè)法人年度檢查辦法》只實施了三年的時間，就被1996年頒布的《企業(yè)年度檢查辦法》取而代之，該辦法經(jīng)過1998年和2006年兩次修訂而最終定型。但實際執(zhí)行起來就沒那么簡單，企業(yè)通常需要指派專人負責(zé)，到工商機關(guān)往返交涉。企業(yè)申報年檢，按規(guī)定需要提交的材料包括：年檢報告書；企業(yè)指定的代表或者委托代理人的證明；營業(yè)執(zhí)照副本；經(jīng)營范圍中有屬于企業(yè)登記前置行政許可經(jīng)營項目的，加蓋企業(yè)印章的相關(guān)許可證件、批準(zhǔn)文件的復(fù)印件；以及國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他材料。322006年《企業(yè)年度檢驗辦法》第6條規(guī)定：“年檢的主要內(nèi)容包括：（一）企業(yè)登記事項執(zhí)行和變動情況；（二）股東或者出資人的出資或提供合作條件的情況；（三）企業(yè)對外投資情況；（四）企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)情況；（五）企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況?！睂嵺`中需要提交的材料最多需達20余種。

盡管國家規(guī)定的年檢費很低（通常只有50元，有些省份還規(guī)定對小微企業(yè)免收），但因為企業(yè)年檢非常繁瑣，經(jīng)常需要找專門中介提供代理服務(wù)，而年檢代理費則從幾十元到幾百元不等，有疊加的項目還要另外計費。有的省份，企業(yè)還需繳納幾百元的私營協(xié)會會費和一兩千元的開發(fā)區(qū)管理費。33張燕、解惠涵：《“陽光是最好的防腐劑”——企業(yè)“年檢”改“年報”，一字之差的含金量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2014年第8期。但所有這些年檢給企業(yè)帶來的成本和負擔(dān)，與提交年檢審計報告相比，就基本不值一提了。

企業(yè)委托會計師事務(wù)所出具年檢審計報告需要支付一筆不菲的開支，從幾千元到幾萬元不等。據(jù)報道，2010年8月，江蘇省物價局和財政廳共同發(fā)文，就會計師事務(wù)所的收費給出指導(dǎo)價。資產(chǎn)總額在50萬元以下的企業(yè)，年度報表審計費用是1000元；資產(chǎn)總額在50萬元至100萬元的，年報審計費用是1500元；資產(chǎn)總額100萬元至500萬元的，年報審計費用2500元。34參見《企業(yè)年檢審計報告兩千起，小微企業(yè)吃不消》，載《現(xiàn)代快報》：http://www.iaudit.cn/Article/ShowArticle.asp? ArticleID=146921，2017年2月16日訪問。但這種官方指導(dǎo)價沒有任何意義，價格最終還是由市場的供需狀況來決定的。據(jù)說，在江蘇省，年檢審計報告的起步價是2000元，這個價格的確不高，因為即便完成一家小企業(yè)的年報審計，也需要2個工作日的時間，而會計師的工作價格正常就是每小時200元。這個價格是慘烈市場競爭的結(jié)果，價格越低，會計師投入審計工作的時間就越少，其工作目標(biāo)無非是符合年檢流程的需要以便讓受檢企業(yè)順利通過年檢?？蛇@樣一來，年檢審計報告的制度功能就幾乎完全喪失了。

盡管法律和行政法規(guī)很早就規(guī)定了年檢審計制度，但為了減少企業(yè)的負擔(dān)，國家工商總局長時期限制年檢審計的范圍，并于2008年金融危機前后出臺了一項特別通知，要求四大類企業(yè)必須提交年檢審計報告，而允許其他企業(yè)均免于提交。35應(yīng)當(dāng)進行年度審計的有“四大類不能免交的公司”，包括一人有限責(zé)任公司、上市股份有限公司和從事金融、證券、期貨的公司；外商投資企業(yè)和從事保險、創(chuàng)業(yè)投資、驗資、評估、擔(dān)保、房地產(chǎn)經(jīng)紀、出入境中介、外派勞務(wù)中介、企業(yè)登記代理的公司;注冊資本實行分期繳付未全額繳齊的公司；以及三年內(nèi)有虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資違法行為的公司。國家工商總局將此作為面向企業(yè)的一種優(yōu)惠，由此可見，工商機關(guān)對年檢審計制度的功能原本就沒抱有多大期待，對于該項制度背后的利益關(guān)系更是心知肚明。

（五）小結(jié)：“2013年改革”評價

只有搞清楚公司資本制度改革的背景和原因，才可能對改革做出恰當(dāng)?shù)脑u價。單純按照教科書式的公司法邏輯來評價這次公司資本制度改革，就難免失之偏頗，那種認為廢除法定資本制會瓦解企業(yè)信用基礎(chǔ)的預(yù)言，之所以不能太當(dāng)真，不是因為預(yù)言的邏輯錯了，而是因為預(yù)言的前提——保留法定資本制有利于提升企業(yè)信用——與事實不符。企業(yè)信用的狀況在改革之前就已經(jīng)很糟糕了，而廢除法定資本制并不使?fàn)顩r更加糟糕。倘如前文所分析的，當(dāng)以驗資和年檢為核心的公司資本監(jiān)管已經(jīng)基本失靈，且微不足道的監(jiān)管收益完全補償不了因監(jiān)管而耗費的巨額社會成本時，那么放棄這種監(jiān)管方式就是一種顯著的進展。

應(yīng)該承認，此番公司資本制度改革總體上是成功的，大方向也是對的。做出這個評價，完全沒有考慮所謂公司法的歷史發(fā)展趨勢，而主要是基于對資本監(jiān)管執(zhí)法現(xiàn)實的清醒認識。由于監(jiān)管機構(gòu)實際上并不具備資本監(jiān)管的執(zhí)法能力，也因此沒有任何制度設(shè)計能夠創(chuàng)設(shè)充足的執(zhí)法激勵。在監(jiān)管機構(gòu)和企業(yè)白白浪費巨額社會成本的同時，唯一獲益的居然只是作為中介機構(gòu)并負責(zé)出具驗資報告和年檢審計報告的會計師事務(wù)所。36參見齊勵、徐莉：《注冊資本登記制度改革下中小會計事務(wù)所合并路徑探析》，載《企業(yè)經(jīng)濟》2015年第12期；鄭秀鳳：《論企業(yè)年檢中的注冊會計師審計制度》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2000年第5期。普遍性違法與選擇性執(zhí)法乃至裝飾性執(zhí)法并存的局面，已經(jīng)宣告了過去二十年公司資本監(jiān)管制度的徹底失敗。國務(wù)院推動這次公司資本制度改革之所以如此堅定，顯然是因為決策者對這一執(zhí)法現(xiàn)實心知肚明。當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司資本監(jiān)管屬于那種“管不了”“管不好”也因此“不該管”的行政職責(zé)時，在“簡政放權(quán)”的政治措辭的掩護之下，決策者就可以讓執(zhí)法機關(guān)體面地放棄這些監(jiān)管事項。

也正因為如此，自公司資本監(jiān)管制度改革至今兩年多的時間里，那些理論上預(yù)測的改革負面效應(yīng)并未發(fā)生。盡管現(xiàn)在討論此番改革引發(fā)的新問題也許為時尚早，但即使早在2009年就已經(jīng)開始的公司資本監(jiān)管制度改革的試點地區(qū)（如北京中關(guān)村、上海浦東、福建平潭、深圳以及珠海等地），在長達六年多的時間里也沒有發(fā)現(xiàn)嚴重的問題。37參見《國務(wù)院：取消公司最低注冊資本限制》，載中國證監(jiān)會官網(wǎng)：http://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201310/t20131028_ 71800.html，2017年7月18日訪問。

就改革成效而言，自2014年3月1日公司注冊登記制度改革到2015年2月底改革期滿一年之后，國家工商總局成立企業(yè)發(fā)展與宏觀經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系分析課題組公布了幾組呈現(xiàn)改革成效的數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)表明，公司資本制度改革帶來了企業(yè)登記數(shù)量的顯著增長，也因此增加了就業(yè)并改善了經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，因為新增登記的企業(yè)大多是小微企業(yè)且主要從事第三產(chǎn)業(yè)。38國務(wù)院部署商事制度改革后，國家工商總局成立的企業(yè)發(fā)展與宏觀經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系分析課題組對改革發(fā)展積極關(guān)注，對我國2014年3月1日到2015年2月底商事制度改革滿一年成果做了一些數(shù)據(jù)統(tǒng)計工作。參見相關(guān)報道：《我國商事制度改革步入快車道，市場主體大幅增長，營商環(huán)境明顯改善》，載http://www.cicn.com.cn/zggsb/2015-12/16/cms79605article. shtml，2017年7月18日訪問。當(dāng)然，即使這些數(shù)據(jù)真實可信，也不能如實反映改革的成效，而只是反映了改革引發(fā)的短期市場反應(yīng)。企業(yè)登記增量最多的當(dāng)然是那些資本實力弱小的企業(yè)，而這些企業(yè)進入市場之后必然會進一步拉低市場主體的信用基礎(chǔ)，而這會帶來長期的負面效應(yīng)。只是因為中小微企業(yè)的信用基礎(chǔ)原本就已十分薄弱，所以這個問題才沒有迅速凸顯出來。此外還需值得一提，企業(yè)登記數(shù)量增加主要不是因為資本門檻取消，而更多的是由于注冊登記程序簡化，后者在降低公司設(shè)立成本方面要比前者顯著得多。

改革真正的成功之處還是監(jiān)管思路的轉(zhuǎn)變。這不僅體現(xiàn)在當(dāng)決策者對監(jiān)管能力和執(zhí)法資源有清醒認識之后，對公司資本監(jiān)管采取了務(wù)實的態(tài)度。更重要的是，決策者終于認識到，公司資本監(jiān)管最重要的目的，是解決市場交易中的信息不對稱問題，監(jiān)管本身不是目的。無論是設(shè)立企業(yè)準(zhǔn)入門檻，還是跟蹤企業(yè)資本變化，抑或查處資本欺詐行為，核心都是要解決這個問題。當(dāng)決策者發(fā)現(xiàn)此路不通時，就自然會想到建立企業(yè)信息公示平臺。只要企業(yè)公示的信息是真實的，就足以替代傳統(tǒng)資本監(jiān)管方式解決信息不對稱問題；執(zhí)法機關(guān)不必隨時跟蹤企業(yè)資本的變化情況，而是采用抽查和公布“黑名錄”的方式來確保企業(yè)公示信息的真實可信，所謂“寬進嚴管”說的就是這個意思。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及為建立企業(yè)信息公示平臺提供了技術(shù)支撐。此外，決策者改變了會計師事務(wù)所在公司資本監(jiān)管中的角色，從過去接受企業(yè)委托出具驗資報告和年檢審計報告轉(zhuǎn)變?yōu)榻邮軋?zhí)法機關(guān)委托去審查企業(yè)公示信息的真實性。這等于瓦解了企業(yè)和會計師事務(wù)所協(xié)同作弊的制度基礎(chǔ)。會計師事務(wù)所的角色轉(zhuǎn)變，在公司資本制度改革中屬于“化敵為友”的策略。

必須承認，此番公司資本制度改革在解決信息不對稱問題上未必做得更好。用企業(yè)信息公示制度取代傳統(tǒng)的資本監(jiān)管，杜絕不了企業(yè)的機會主義動機，甚至不能保證資本欺詐行為呈現(xiàn)出減少的趨勢，并且很可能還會增加。唯一可以保證的是，資本欺詐行為即使有增無減，也不可能出現(xiàn)很大的增量。之所以可以做出這種保證，不是基于對企業(yè)信息公示制度及其配套措施的最低限度的信任，而是基于對過去二十年公司資本監(jiān)管狀況的清醒認識。當(dāng)狀況已經(jīng)足夠糟糕的時候，任何改革都難以使?fàn)顩r變得更加糟糕。由此，我們發(fā)現(xiàn)了，改革真正的成功之處，不在于創(chuàng)造產(chǎn)出，而在于節(jié)省成本，監(jiān)管者和被監(jiān)管者無須繼續(xù)那種徒勞無益的“貓捉老鼠”的游戲。

四、公司資本制度改革的遺留問題及法律對策

前文的分析已經(jīng)指出，以企業(yè)信息公示制度取代傳統(tǒng)的資本監(jiān)管，不能保證企業(yè)機會主義行為有減無增，因為改革后的監(jiān)管措施——無論是抽檢還是“黑名單”——都不比傳統(tǒng)的監(jiān)管措施更能抑制企業(yè)的機會主義動機。當(dāng)監(jiān)管放松之后只能更多依靠企業(yè)自律，但企業(yè)自律卻不是從天上掉下來的餡餅，除非能夠培育出強迫企業(yè)自律的監(jiān)督力量，否則將資本監(jiān)管建立于企業(yè)自律之上仍是一廂情愿甚或自欺欺人。如此，我們發(fā)現(xiàn)，公司資本制度改革之后的遺留問題，就是如何培育迫使企業(yè)自律的社會力量。為此，下文將會探討幾種法律對策以供決策者參考。

（一）“揭開公司面紗”中的舉證責(zé)任分配問題

在行政責(zé)任和刑事責(zé)任都被免除之后，資本欺詐行為的法律阻力就只剩下了民事責(zé)任?！豆痉ā芬?guī)定，如果企業(yè)資不抵債，債權(quán)人可以考慮通過“揭開公司面紗”而將債務(wù)直接追索至公司股東；但前提是，債權(quán)人必須證明股東確有資本欺詐行為；倘若債權(quán)人不能完成此舉證責(zé)任，法院就只能推定企業(yè)資不抵債乃經(jīng)營虧損所致，“公司面紗”完好無損，股東仍對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。但這里的問題是，在公司財務(wù)狀況普遍不透明、甚至弄虛作假的情況下，并不擁有信息優(yōu)勢的債權(quán)人要完成如此繁重的舉證責(zé)任困難重重。受阻于舉證責(zé)任而不能“揭開公司面紗”的情形在這類訴訟中的比例越高，“揭開公司面紗”的制度功能就越弱。因而，要強化這一制度的功能，一個可能的選項是采用舉證責(zé)任倒置的方案：當(dāng)企業(yè)資不抵債時，由被告方（企業(yè)和股東）就其經(jīng)營虧損承擔(dān)舉證責(zé)任，倘若被告方無力證明資不抵債確系經(jīng)營虧損所致，法官就可以推定其存在資本欺詐行為，并因此強迫股東為企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。鑒于《公司法》已經(jīng)對一人公司的股東就個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)的事項采用了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，39參見《公司法》第63條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”今后可以考慮的改革只是擴大舉證責(zé)任倒置規(guī)則所適用的范圍。

在法律經(jīng)濟學(xué)上，舉證責(zé)任的分配邏輯主要是比較當(dāng)事人雙方就某個爭議事項的證明成本。如果一方當(dāng)事人的證明成本低于另一方當(dāng)事人，那么法律應(yīng)該把舉證責(zé)任強加給前一方當(dāng)事人，除非雙方共同舉證能夠進一步降低證明成本。40參見［美］理查德·A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第64頁。由于通常情況下，原告證明其肯定性主張要比被告證明其否定性主張的證明成本低，所以當(dāng)爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r，原告就要承擔(dān)舉證責(zé)任，這就是“誰主張，誰舉證”的證據(jù)法規(guī)則。當(dāng)然也有被告的證明成本低于原告的例外，此時就可能發(fā)生舉證責(zé)任倒置的情形。但例外必須有足夠的規(guī)模，倘若只有一起案件成為例外，法律是不可能為此“另起爐灶”的。當(dāng)法律允許舉證責(zé)任倒置時，一定有相當(dāng)數(shù)量的類似案件共同構(gòu)成了例外，在這類案件中，被告的舉證成本低于原告的概率占了絕對優(yōu)勢。41無論舉證責(zé)任分配是終局性的，還是過程性的，都要遵循上述邏輯。通過對案件證明過程做動態(tài)分析，我們就很容易理解舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移——當(dāng)一方當(dāng)事人已經(jīng)拿出證據(jù)之后，如果他繼續(xù)舉證的成本高于另一方當(dāng)事人，那么合乎邏輯的做法自然是將舉證責(zé)任從前者轉(zhuǎn)移給后者。證明窮盡之后，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就要承擔(dān)敗訴的后果，因為此時法官可以認定他承擔(dān)的舉證責(zé)任是終局性的。如果在整個證明過程中，雙方當(dāng)事人自始至終都拿不出任何證據(jù)，那么舉證責(zé)任的初次分配就是終局性的分配。

在“揭開公司面紗”的訴訟中，由于在解釋企業(yè)資不抵債的真實原因方面，被告相對于原告擁有明顯的信息優(yōu)勢，因此由被告證明企業(yè)經(jīng)營虧損的成本通常情況下會大大低于原告證明企業(yè)存在資本欺詐行為的成本，這就為該類訴訟采用舉證責(zé)任倒置規(guī)則提供了可能性和合理性。倘若被告不能證明資不抵債確系經(jīng)營虧損所致，法院就可推定企業(yè)存在資本欺詐行為，并判令股東對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然舉證責(zé)任倒置的證據(jù)法規(guī)則不能被濫用，法律可以采用一些信用指標(biāo)來確定舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用范圍。

舉證責(zé)任倒置會大大強化“揭開公司面紗”的制度功能，并會引發(fā)一系列的連鎖反應(yīng)。擺脫舉證責(zé)任之后，股東很容易通過“揭開公司面紗”來保護自己的利益，而股東實施資本欺詐的成功率則會大大降低。相反，為了避免因舉證責(zé)任倒置而帶來的不利后果，股東在會計處理上會花費更多心思，各種會計報表的可信度可由此提升。凡此種種，都會提高市場信用，降低交易成本，增加交易數(shù)量，降低債務(wù)風(fēng)險、貸款利率以及降低創(chuàng)業(yè)失敗的概率，如此就會出現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人的雙贏局面。

公司監(jiān)管制度改革之后，小微企業(yè)注冊數(shù)量迅速增長，這其中必然產(chǎn)生魚龍混雜的現(xiàn)象，許多投機者試圖通過企業(yè)的外殼來實施欺詐，但監(jiān)管者卻缺乏有效的手段把這些投機性企業(yè)篩選出來?！敖议_公司面紗”訴訟采用舉證責(zé)任倒置的證據(jù)法規(guī)則，恰好可以應(yīng)對這一難題。舉證責(zé)任倒置看似增加了企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，但對于誠信經(jīng)營的企業(yè)，該證據(jù)法規(guī)則雖不能說完全無害（不能排除實體意義上的錯判風(fēng)險），但總體上仍是利大于弊（考慮到市場經(jīng)營環(huán)境的改善）。真正倒霉的恰恰是那些投機性企業(yè)，伴隨著投機者知難而退，舉證責(zé)任倒置規(guī)則就可以發(fā)揮過濾器的功能，從而進一步提升市場主體的平均信用水平。

規(guī)范市場秩序，完善信用體系，看起來是個宏大的社會工程。但只要抓住一個關(guān)鍵點用力，就可能產(chǎn)生良性的多米諾骨牌效應(yīng)。在“揭開公司面紗”訴訟中改變舉證責(zé)任分配，就是這樣一種性價比極高的改革舉措。這一制度的巧妙之處是利用了債權(quán)人的力量來阻止股東和企業(yè)的機會主義行為。在傳統(tǒng)的舉證責(zé)任規(guī)則之下，債權(quán)人出于博弈劣勢，受困于高昂的證明成本實際上無力監(jiān)控、更無力阻止股東和企業(yè)的機會主義行為。而在股東和企業(yè)制造的機會主義風(fēng)險過于高昂的情況下，債權(quán)人只能通過中斷交易或提高利率的消極方式來加以反制，如此就造成了雙輸?shù)慕Y(jié)局。而在舉證責(zé)任倒置的規(guī)則之下，債權(quán)人的博弈地位由弱轉(zhuǎn)強，并因此獲得了反制股東和企業(yè)機會主義行為的強有力手段，并可以最終出現(xiàn)雙贏的局面。

“揭開公司面紗”訴訟采用舉證責(zé)任倒置的證據(jù)法規(guī)則也和這次公司資本制度改革的精神相契合。此番公司監(jiān)管制度改革的核心內(nèi)容是，執(zhí)法機關(guān)放棄傳統(tǒng)的監(jiān)管事項，以企業(yè)信息公示取代過去的驗資和年檢來解決信息不對稱難題，從而放棄了利用國家信用為企業(yè)資本背書的做法，通過企業(yè)公示信息抽查制度和企業(yè)經(jīng)營異常名錄制度來保證企業(yè)公示信息的真實性，就成為執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)管重心。這也意味著，股東必須在保證其公示信息的真實性以及兌現(xiàn)其認繳出資的承諾方面對債權(quán)人承擔(dān)更強的誠信義務(wù)。

2014年國務(wù)院出臺的《企業(yè)信息公示暫行條例》規(guī)定了選擇性公示信息的條款。對于企業(yè)的從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額等信息，該條例并不強制企業(yè)公示，而是允許企業(yè)自行選擇是否公示。如果企業(yè)決定不公示上述信息，而債權(quán)人或其他生意伙伴仍試圖查詢的，需經(jīng)企業(yè)同意。這一條款隱藏的含義是，賦予企業(yè)以公示信息的選擇權(quán)，但企業(yè)對應(yīng)的義務(wù)則是必須保證公示信息的真實性。

（二）抽檢制度中的私人執(zhí)法問題

公司監(jiān)管制度改革之后，執(zhí)法機關(guān)的工作重心是通過企業(yè)公示信息抽查制度和“黑名單”制度來保證企業(yè)信息公示的真實性，為此國家工商總局于2014年8月出臺了《企業(yè)公示信息抽查暫行辦法》422014年8月19日國家工商行政管理總局令第67號公布。（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》規(guī)定，工商行政機關(guān)通過隨機搖號的方式來確定檢查名單，抽檢比例不低于轄區(qū)內(nèi)企業(yè)數(shù)量的3%。抽查分為不定向抽查和定向抽查，前者是指執(zhí)法機關(guān)隨機搖號抽取確定檢查企業(yè)名單，對其通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示信息的情況進行檢查；后者是指執(zhí)法機關(guān)按照企業(yè)類型、經(jīng)營規(guī)模、所屬行業(yè)、地理區(qū)域等特定條件隨機搖號抽取確定檢查企業(yè)名單。執(zhí)法機關(guān)抽查企業(yè)公示的信息，可以采取書面檢查、實地核查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測等方式，也可以委托會計師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)開展審計、驗資、咨詢等相關(guān)工作。

然而，就目前的制度設(shè)計而論，抽查制度很難保證企業(yè)信息公示的真實性，其原因顯而易見，不僅抽檢比例太低，而且對抽檢企業(yè)違規(guī)公示信息的處罰力度太輕?！掇k法》規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)被抽檢企業(yè)未按規(guī)定公示企業(yè)信息，依照《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》的規(guī)定處理。而根據(jù)國家工商總局于2014年8月出臺的《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》，432014年8月19日國家工商行政管理總局令第68號公布。抽檢企業(yè)有四種違規(guī)行為可被執(zhí)法機關(guān)列入經(jīng)營異常名錄，44未按照《企業(yè)信息公示暫行條例》第8條規(guī)定的期限公示年度報告的；未在工商行政管理部門依照《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條規(guī)定責(zé)令的期限內(nèi)公示有關(guān)企業(yè)信息的；公示企業(yè)信息隱瞞真實情況、弄虛作假的；通過登記的住所或者經(jīng)營場所無法聯(lián)系的。但除此之外，似乎不再承擔(dān)其他行政處罰；并且，列入“黑名單”的企業(yè)在更正錯誤或達到規(guī)定要求之后，還可以申請移出“黑名單”。由此可見，即使將抽檢制度和黑名錄制度加總也很難抑制企業(yè)在信息公示中的機會主義行為，“寬進嚴管”只可能流于口號。

考慮到上述情形，要想真正做到“寬進嚴管”，保證企業(yè)信息公示的真實性，必須改變監(jiān)管思路。增加抽檢比例是現(xiàn)實的選項，實際上，3%的抽檢比例在實際執(zhí)法過程中也很難實現(xiàn)，這是執(zhí)法資源的剛性約束的上限。如果強迫執(zhí)法機關(guān)增加抽檢比例，結(jié)果只能是抽檢質(zhì)量下降，抽檢流于形式。而增加處罰力度的選項同樣不現(xiàn)實，即使恢復(fù)過去的罰款規(guī)定，也無濟于事，原因已如前文所述。

當(dāng)市場主體缺少自律且公共執(zhí)法資源嚴重不足的時候，可以嘗試的一種思路是利用私人執(zhí)法作為補充或替代。所謂“私人執(zhí)法”，就是讓私人或私營組織代行執(zhí)法權(quán)，并根據(jù)執(zhí)法效果或執(zhí)法業(yè)務(wù)量來獲取回報的執(zhí)法方式。在企業(yè)信息公示制度和企業(yè)公示信息抽查制度中，最適合扮演私人執(zhí)法角色的，無疑是會計師事務(wù)所，尤其是中小型會計師事務(wù)所。2013年公司監(jiān)管制度改革對中小型會計師事務(wù)所沖擊很大，出具驗資報告和年檢審計報告的業(yè)務(wù)曾經(jīng)是它們承攬業(yè)務(wù)中一大部分，取消了驗資和年檢之后，這些中小型會計師事務(wù)所的生計就立刻成了問題，倘若沒有新的業(yè)務(wù)補充，大批中小型會計師事務(wù)所就會面臨倒閉的風(fēng)險。45參見浦令舒：《淺析我國注冊資本制度改革以及對中小會計師事務(wù)所的影響》，載《當(dāng)代會計》2015年第3期。把這些多余的人力資源調(diào)動起來是個一舉多得的制度設(shè)計，既可以解決會計師事務(wù)所市場的人力資源剩余，也可以解決執(zhí)法力量的短缺。

具體說來，可以允許會計師事務(wù)所申請私人執(zhí)法的資質(zhì)，經(jīng)工商機關(guān)審查并獲得執(zhí)法資質(zhì)的會計師事務(wù)所就可以代行執(zhí)法權(quán)力。會計師事務(wù)所有權(quán)自行決定審查某個企業(yè)公示的信息是否真實，有權(quán)采取書面檢查、實地核查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測等各種方式，被審查的企業(yè)有義務(wù)配合審查。工商機關(guān)有權(quán)監(jiān)督會計師事務(wù)所的執(zhí)法活動，以使其審查必須合乎法律規(guī)定，保證不能給被審查企業(yè)帶來過重的負擔(dān)，同時嚴禁以騷擾為目的的敲詐式審查。

如果會計師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)企業(yè)在公示信息中隱瞞真實情況、弄虛作假的，有義務(wù)報告工商行政機關(guān)。若經(jīng)工商行政機關(guān)核實屬實，由工商行政機關(guān)根據(jù)情節(jié)輕重對違規(guī)企業(yè)處以不同額度的罰款，然后將罰款的全部或一定比例支付給會計師事務(wù)所作為報酬。如此，工商行政機關(guān)可以通過調(diào)整對不同行業(yè)、不同領(lǐng)域、不同規(guī)模的企業(yè)發(fā)生違規(guī)行為的罰款額度來合理分配和靈活調(diào)度會計師事務(wù)所的私人執(zhí)法資源。例如，如果工商行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)，會計師事務(wù)所為了追求更高的報酬，總是會尋找那些規(guī)模較大的企業(yè)進行審查，規(guī)模較小的企業(yè)就會無人問津。為了避免出現(xiàn)這種情形，工商行政機關(guān)可以提高對小規(guī)模的企業(yè)的罰款力度來解決。罰款相當(dāng)于執(zhí)法業(yè)務(wù)的價格，通過價格調(diào)整，工商行政機關(guān)可以在不同行業(yè)、不同領(lǐng)域和不同規(guī)模的企業(yè)之間靈活地調(diào)動和分配會計師事務(wù)所的執(zhí)法資源。至于，價格調(diào)整的權(quán)限在哪一級工商行者機關(guān)以及通過何種方式作出調(diào)整，就是實踐中逐漸探索的問題了。

但私人執(zhí)法需要防范一種特殊的權(quán)力尋租。如果會計師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)企業(yè)公示信息有弄虛作假的情況，它可以不向工商行政機關(guān)報告，而是把審查信息出售給違規(guī)企業(yè)（“敲竹杠”），因為違規(guī)企業(yè)可以支付超過罰款數(shù)額的報酬（“封口費”）。假定隱瞞真實情況或弄虛作假被發(fā)現(xiàn)后，法律規(guī)定的罰款是1萬元，違規(guī)企業(yè)既可以選擇接受罰款，也可以選擇用超過1萬元的價格向會計師事務(wù)所購買審查信息?？雌饋恚`規(guī)企業(yè)會取前而舍后，但事實并非如此。違規(guī)企業(yè)可以利用中介機構(gòu)的市場競爭通過向會計師事務(wù)所委托其他服務(wù)業(yè)務(wù)的方式來內(nèi)化這1萬元的罰款，在這種情形下受損的其實是其他會計師事務(wù)所（作為潛在的市場競爭者）。但防范這種情形并不困難，只要法律禁止審查某一企業(yè)的會計師事務(wù)所接受該企業(yè)的其他委托業(yè)務(wù)就可以大致解決了。

事實上，即使“敲竹杠”或“封口費”的問題不能充分解決，也無關(guān)緊要，畢竟違反企業(yè)信息公示制度的成本在私人執(zhí)法的環(huán)境中大大提升了。當(dāng)違法數(shù)量減少到一定程度的時候，“敲竹杠”的行當(dāng)就難以為繼，正如捕鯨業(yè)在最后一條鯨魚被捕殺之前就已先破產(chǎn)了。

（三）公司資本欺詐行為入罪問題

如前文所述，公司資本欺詐行為之所以需要入罪，最重要的原因不是這種行為的危害性，而是其被查處的概率遠不到100%；并且，即使違法行為被查處，受害人也不容易獲得完美賠償。公司資本制度改革（從實收資本制到認繳資本制）以及公司資本監(jiān)管制度改革（從注冊登記制度到企業(yè)信息公示制度）并沒有消除公司資本欺詐行為（那種認為虛報注冊資本、虛假出資以及抽逃出資將會隨著公司資本制度改革和公司資本監(jiān)管制度改革而消失的觀點，46參見劉憲權(quán)：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響》，載《法學(xué)》2013年第12期。只是掩耳盜鈴），并且按照目前的制度設(shè)計，公司資本欺詐行為被查處的概率仍然遠不足100%，在這個意義上，對情節(jié)嚴重的公司資本欺詐行為設(shè)定刑事責(zé)任仍然是有必要的。盡管學(xué)者們傾向于從比較法的角度來論證公司資本欺詐行為入罪的必要性和合理性，但即使撇開比較法的角度而完全從我國的執(zhí)法現(xiàn)實出發(fā)，也仍然能得出同樣的結(jié)論。至于究竟應(yīng)該沿用過去的罪名（虛報注冊資本罪和虛報出資、抽逃出資罪），還是應(yīng)該用另一罪名（侵犯公司財產(chǎn)罪）取代，則可姑且不論。

在2014年全國人大常委會就公司資本欺詐犯罪做出立法解釋且隨后最高人民檢察院、公安部發(fā)出《關(guān)于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件的通知》（公經(jīng)〔2014〕247號），公司資本欺詐犯罪不再適用于實行認繳登記制的企業(yè)。因此，我們面對的問題是，對情節(jié)嚴重的資本欺詐行為是否應(yīng)該恢復(fù)設(shè)定刑事責(zé)任？本文的回答是否定的，原因有如下三個方面：

（1）普遍性的違法行為不宜入罪。當(dāng)一種有害行為的發(fā)案率和破案率懸殊到一定程度的時候，這種有害行為就應(yīng)該排除在刑法控制的范圍之外?！捌毡樾赃`法”與“選擇性執(zhí)法”并存的狀況意味著國家不具備對付這種有害行為的執(zhí)法能力，取消這種行為的刑事責(zé)任和行政責(zé)任意味著國家不再為控制這種有害行為進行沒有回報的投資，同時意味著將控制這種有害行為的任務(wù)交給社會。事實上，“反通奸法”被廢除不是因為社會道德觀念發(fā)生了變化，而是因為國家喪失查處通奸的執(zhí)法能力。47桑本謙：《法律控制的成本分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。同樣的原因，買賣和販賣煙草也從來都不是犯罪。

（2）設(shè)定刑事責(zé)任有許多負面后果。過去二十年的執(zhí)法實踐已經(jīng)表明，即使為公司資本欺詐行為設(shè)定刑事責(zé)任，也無濟于事。保留這個罪名，即使被荒廢執(zhí)行也可以發(fā)揮某種程度的威懾作用，但代價卻是稀釋了整個法律制度的實施信用。更為重要的是，保留這個罪名很容易為各種尋租行為和濫用職權(quán)行為提供可乘之機，媒體也屢說公司資本欺詐犯罪是對民營企業(yè)家秋后算賬的工具。48參見劉燕：《發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，載《法學(xué)家》2004年第3期。實踐中經(jīng)常發(fā)生的情形是，公安立案偵查后發(fā)現(xiàn)偵查罪名不成立，但又不肯承擔(dān)立案失誤的內(nèi)部考核責(zé)任，所以才開始偵查公司資本欺詐犯罪的。一旦“普遍性違法”成為既定的現(xiàn)實，公眾對這種違法行為的罪責(zé)認知就會大大減輕（這也正是媒體輿論一致認為公司資本欺詐行為危害不大的原因所在），執(zhí)法機關(guān)卻會查處、偵查這種違法行為而面臨公眾的各種質(zhì)疑和猜測，這種情形對于法律威信的損害可能會遠遠大大執(zhí)法收益。

（3）存在更為有效的替代措施來控制資本欺詐行為。前文所述的完善資本監(jiān)管制度的兩種補充方案，即“揭開公司面紗”訴訟采用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則以及企業(yè)信息公示制度借助私人執(zhí)法的力量。如果能夠被采用，無論全部采用，還是采用其中之一，則即使不再恢復(fù)對資本欺詐行為設(shè)定刑事責(zé)任，也可以實現(xiàn)有效控制。

五、結(jié)語

本文對“2013年改革”之所以給出肯定的評價，最重要的原因在于改革前針對中小微企業(yè)的公司資本監(jiān)管制度已經(jīng)徹底失靈，以驗資審核市場主體準(zhǔn)入條件、以年檢跟蹤企業(yè)資本變化進而最終以國家執(zhí)法信用為企業(yè)資本信用背書的監(jiān)管模式因其效率極為低下且成本極其高昂而難以為繼。作為應(yīng)對監(jiān)管失靈的常態(tài)反應(yīng)，“2013年改革”堪稱監(jiān)管經(jīng)濟學(xué)上的一個教科書式的案例。

這次改革對于企業(yè)家經(jīng)營觀念也影響深遠，不僅破除了企業(yè)家對公司資本信用的迷信，而且破除了企業(yè)家對國家能力的迷信。觀念的轉(zhuǎn)變需要一個過程，其間也會伴隨著一些陣痛。2013年改革的諸項方案剛剛推出，就有不少媒體和學(xué)者擔(dān)心“皮包公司”會泛濫成災(zāi)，49例如，甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，載《科技與法律》2014年第3期；蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，載《中國法學(xué)》2015年第6期；王文宇：《簡政繁權(quán)：評中國大陸注冊資本認繳制》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第1期?，F(xiàn)在看來這種擔(dān)心多半是多余的。一方面是因為“皮包公司”在此之前就已經(jīng)大量存在，而監(jiān)管機關(guān)對其無可奈何；改革之后“皮包公司”縱然數(shù)量增加，也只是邊際上的變化。另一方面是因為“皮包公司”本身并不可怕，可怕是伴隨著“皮包公司”而出現(xiàn)的各種投機行為，但投機行為的得逞在某種意義上應(yīng)該歸因于受害人的疏忽大意。如果只需保持常態(tài)的警惕就足以防范絕大多數(shù)投機行為，那么法律就更加沒有必要為保護那些疏忽大意的受害人而投入過多的成本。改革的潛臺詞是：政府做不了企業(yè)的保姆，企業(yè)要為自己的命運承擔(dān)更多的責(zé)任；面對資本欺詐的風(fēng)險，企業(yè)家更需要提高警惕。如果每個企業(yè)家都能有效地自我保護，欺詐者就被逼到了絕路。這也正是“簡政放權(quán)”的題中之義，既然權(quán)責(zé)統(tǒng)一，那么政府在下放權(quán)力的同時，責(zé)任也隨之轉(zhuǎn)移了。

從資本信用到資產(chǎn)信用的過渡，既不是一種寬泛的理想，也不是一個抽象的趨勢。除了信息技術(shù)的發(fā)展、看門人機制的完善以及資信調(diào)查的動機和手段的強化等一系列市場環(huán)境因素的變化之外，資產(chǎn)信用取代資本信用也同樣需要企業(yè)家在觀念上的與時俱進。盡管在改革之前就很少有企業(yè)家會把商業(yè)伙伴的注冊資本當(dāng)回事兒，但要在人們的觀念中將企業(yè)的資本與信用徹底脫鉤，那么成本最低的做法莫過于修改法律。更何況，對企業(yè)資本的迷信在很大程度上就是法律塑造出來的。