于紅光+秦國(guó)偉

摘 要：2017年4月14日下午，山東聊城發(fā)生了震驚國(guó)內(nèi)民眾的“辱母殺人案”，輿論和司法如何良性互動(dòng)再次引起熱議。事件大致是一位女企業(yè)家蘇銀霞因借高利貸，被11名催債人催要欠款，在其公司接待室被催債人限制人身自由，并進(jìn)行侮辱。在其控制期間，當(dāng)晚22時(shí)許，因不堪母親被辱，蘇銀霞之子于歡持刀將幾名催債人捅傷，造成一人死亡，兩名重傷，一名輕傷。于歡被聊城市人民檢察院以故意傷害罪提起公訴，聊城市人民法院一審判決于歡構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑，之后被告人于歡、被害人及其訴訟代理人向省高院提出上訴，山東省高院經(jīng)二審審理，改判于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，屬防衛(wèi)過當(dāng)。為什么前后審理的結(jié)果差距如此之大？在法理和倫理上我們應(yīng)如何做出選擇？正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害的界限又是如何劃分的？為此，將從“于歡案”的案情入手，從防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志、實(shí)證主義與非實(shí)證主義兩方面分析正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害罪的界限。

關(guān)鍵詞：于歡案；正當(dāng)防衛(wèi)；故意傷害；法理與倫理

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.20.063

我們的法律將正當(dāng)防衛(wèi)和故意傷害進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，有著嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了懲罰犯罪和維護(hù)被告人的正當(dāng)權(quán)益。但是這種區(qū)分往往局限于理論上，因?yàn)樵诎讣l(fā)生時(shí)，被告人的主觀心理狀態(tài)是不可證明的，證據(jù)的采取不能完整反映案件事實(shí)，導(dǎo)致許多情況下法官對(duì)類似案件有著截然相反的判決，“于歡案”的發(fā)生將這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)推至風(fēng)口浪尖。

1 正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害罪的概念和特征

1.1 正當(dāng)防衛(wèi)

我國(guó)《刑法》第二十條規(guī)定：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。基本特征是：①是目的正當(dāng)性和行為防衛(wèi)性的統(tǒng)一；②主觀的防衛(wèi)意圖和客觀的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一；③是社會(huì)政治評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。

1.2 故意傷害

故意傷害罪是指故意傷害他人身體的行為。主要特征是：①侵犯的客體是他人的身體健康；②客觀方面表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為；③主觀方面只能是故意，包括直接故意與間接故意；④故意傷害罪的主體是已滿十六周歲的人。

2 防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志

正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件中的防衛(wèi)意思有兩個(gè)要素，包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)是指防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到某項(xiàng)合法權(quán)利正在受到不法侵害，不要求有制止不法侵害的目的。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人為了制止不法侵害的決意，表明防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是出于保護(hù)合法權(quán)利的目的和動(dòng)機(jī)。

有些學(xué)者認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)要求認(rèn)識(shí)到不法侵害事實(shí)正在發(fā)生，不要求有防衛(wèi)意志。例如甲發(fā)現(xiàn)乙正在強(qiáng)奸丙，甲出于報(bào)復(fù)乙的目的傷害乙，此時(shí)甲成立正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)榧字浦沽瞬环ㄇ趾κ聦?shí)。有學(xué)者認(rèn)為不僅要有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，還要有防衛(wèi)意志。例如甲發(fā)現(xiàn)乙正在強(qiáng)奸丙，甲出于報(bào)復(fù)乙的目的傷害乙，此時(shí)甲成立故意傷害罪，因?yàn)榧讻]有防衛(wèi)目的，有故意傷害的目的。

“于歡案”中被告人于歡及其母親處于不法侵害事實(shí)發(fā)生當(dāng)中（非法拘禁和侮辱），而且對(duì)方有十幾名人員，可以說是危險(xiǎn)具有緊迫性，足以壓制被告人的反抗。根據(jù)案情調(diào)查，于歡是在公力救濟(jì)無望（派出所警察到場(chǎng)后又走開）時(shí)，才拿刀反抗，并事先有警告，是原告及死者依然上前的情況下朝人捅刺。筆者認(rèn)為這時(shí)被告人于歡成立正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)橥耆险?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。相反于歡并無故意傷害的主觀狀態(tài)，因?yàn)榭陀^方面被告人及其母親處于身體和心理遭受非法侵害的狀態(tài)，一審判決書中寫到因被害人手中并無使用工具，危險(xiǎn)性較小等不具有緊迫性而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。此時(shí)被害人的行為已經(jīng)壓制對(duì)方的反抗，于歡有著防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)楸缓θ艘呀?jīng)構(gòu)成非法拘禁罪和侮辱罪，認(rèn)識(shí)到侵害事實(shí)的發(fā)生；其次于歡有著防衛(wèi)的意志，被害人對(duì)其母親有著強(qiáng)制猥褻的行為，而不是一審判決中的“不當(dāng)方式討債”，客觀上有著制止“犯罪”的行為。因此筆者認(rèn)為于歡不構(gòu)成故意傷害罪，成立正當(dāng)防衛(wèi)。

3 實(shí)證主義與非實(shí)證主義

3.1 實(shí)證與非實(shí)證主義的概念

實(shí)證主義主張?jiān)诙x法的概念時(shí)道德因素不應(yīng)包括在內(nèi)，法律與道德是分離的，即法律是實(shí)然法律，一般是以權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效兩個(gè)要素定義法律，他們主張“惡法亦法”。非實(shí)證主義主張定義法的概念時(shí)道德因素被包括在內(nèi)，法與道德是相互聯(lián)系的，通常以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素，他們主張“惡法非法”。

3.2 法理與倫理的辨析

北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華認(rèn)為一審判決無期徒刑是不當(dāng)?shù)模J(rèn)為這是屬于刑法理論的錯(cuò)誤，因?yàn)槲覀儾豢赡芑蛘吆茈y在自己或者近親屬遭受令人難以忍受的凌辱時(shí)，選擇打不還手罵不還口，默默忍受侮辱。我們應(yīng)該反思司法的功能究竟是什么？刑法理論是否應(yīng)關(guān)注社會(huì)需要和經(jīng)驗(yàn)常識(shí)。華東政法大學(xué)法學(xué)院教授李翔這樣說過：“我們可以不知道正義是什么，但是我們一定至少應(yīng)該知道什么是正義的”，人非草木，孰能無情？面對(duì)這樣的情景，有血性的人都知道選擇什么，出現(xiàn)這樣的判決是否是我們的法律出現(xiàn)了問題？

我們?cè)O(shè)立《刑法》的目的不是為了懲罰犯罪，而是為了保障一個(gè)人基本的權(quán)益免受他人的侵害。反觀“于歡案”，之所以引發(fā)如此大的關(guān)注，正是因?yàn)榕袥Q結(jié)果與案件事實(shí)超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)。在法理和倫理之間我們應(yīng)如何選擇，法理是否應(yīng)讓步于倫理道德，畢竟失去了道德考量的法律是難以持久的。我們的《刑法》是建立在正常人的思考和常識(shí)之上的，如果是法律本身設(shè)計(jì)有問題，我們就要考慮是否有執(zhí)行的必要了。于歡在整個(gè)案件過程當(dāng)中都是受害者，我們?cè)谶@里不談其母親涉嫌的非法集資罪和其父親的濫用職權(quán)罪，僅從于歡的個(gè)人合法權(quán)益出發(fā)，在于歡受到不法侵害后，我們的法律要求受害人（于歡）選擇事后向司法機(jī)關(guān)報(bào)案，而不是當(dāng)場(chǎng)使用暴力，這樣的法律規(guī)定顯然是不合理的。即使于歡是選擇正當(dāng)防衛(wèi)，但是正當(dāng)防衛(wèi)的條件太苛刻了，事后很難查證，在當(dāng)時(shí)的情形下，于歡的主觀心理狀態(tài)是什么樣的恐怕當(dāng)事人會(huì)出現(xiàn)極大的矛盾。因此在非實(shí)證主義看來，如果法律的規(guī)定不能合理保障人們的權(quán)益，違背了人們長(zhǎng)期以來堅(jiān)守的道德，那么這樣的法律不如廢止。

法律可以說是一個(gè)國(guó)家的第一道防線，也是最后一道防線，如果它自身出現(xiàn)了問題，而我們又不及時(shí)修改的話，恐怕會(huì)深受其害?！摆w春華案”、“大學(xué)生捕鳥判刑十年”之所以引起輿論的熱議，正是因?yàn)榉梢?guī)定本身出現(xiàn)了缺陷，超出了人們的可接受能力，希望我們的法律要嚴(yán)格詳細(xì)，做到合乎情理與倫理，這樣的法律才會(huì)執(zhí)行有效。

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