劉 鵬 瑋

“特別沒收”的司法失衡與規(guī)范重塑—以“供犯罪所用的本人財物”之沒收為視角

劉 鵬 瑋*

不同于刑法第59條規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑，刑法第64條規(guī)定的對犯罪分子違法所得、違禁品、供犯罪分子所用的本人財物的沒收（特別沒收），屬于對涉案財物的最終處置方式。特別沒收的性質(zhì)應(yīng)歸為非刑罰性質(zhì)的沒收；適用特別沒收時，應(yīng)遵循法院最終處置原則、沒收最大可能原則與提供救濟(jì)原則；“供犯罪所用的本人財物”的范圍應(yīng)界定為犯罪工具以及包含在犯罪構(gòu)成要件之中的財物；在適用特別沒收條款時應(yīng)注意對“供犯罪所用”與“本人財物”等條件的把握，參照罪刑均衡原則，并對該財物進(jìn)行與違禁品相當(dāng)性的判斷。

沒收；財物；財產(chǎn)刑；特別沒收

一、引言

黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“加強人權(quán)司法保障，規(guī)范處理涉案財物的司法程序?！弊罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《人民法院第四個五年改革綱要》中的第16項改革措施也提到：“明確人民法院處理涉案財物的標(biāo)準(zhǔn)、范圍和程序，進(jìn)一步規(guī)范在刑事訴訟中處理涉案財物的司法程序?！庇纱丝梢姡姘肛斘锏奶幚韱栴}已成為現(xiàn)階段司法改革的重要課題。

我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！钡?4條雖著墨不多，卻是刑事訴訟中涉案財物處理的主要法律依據(jù)，在刑事司法實踐中適用非常頻繁。其中，關(guān)于違法所得、違禁品與供犯罪所用的本人財物的沒收在理論與實踐中一般被稱為“特別沒收”①受篇幅所限，加之理論與實踐中對于“違法所得”與“違禁品”的“特別沒收”爭議相對較少，本文所探討的“特別沒收”特指“供犯罪所用的本人財物”的沒收，而這也正是本文的切入視角。，以區(qū)別于作為刑罰體系中附加刑之一的沒收財產(chǎn)刑（又稱為“一般沒收”）。特別沒收承接刑事訴訟中證物的取得與涉案財物的最終處理，是預(yù)防、懲治犯罪的重要手段。然而，第64條規(guī)定的特別沒收看似明確，但面對千變?nèi)f化的司法實踐難免“力不從心”，加上當(dāng)前我國理論界對特別沒收問題的研究相對薄弱，導(dǎo)致實踐中涉案財物的處理比較混亂，各地法院對該條款的適用標(biāo)準(zhǔn)也很不統(tǒng)一，難以實現(xiàn)該條款所追求的立法目的，也與涉案財物的沒收在刑事訴訟中的重要性極不相稱。本文將在對刑法第64條有關(guān)涉案財物處理的整體邏輯關(guān)系進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，著重研究實踐中特別沒收的司法失衡的現(xiàn)狀，探討其中存在的問題并剖析問題產(chǎn)生的原因，進(jìn)而探尋問題的規(guī)范重塑路徑，以期對司法實踐有所裨益。

二、失衡現(xiàn)狀：三則案例與特別沒收的實踐困境

（一）問題檢視：樣本選取及三則案例的不同處理

在司法實踐中，相較于作為附加刑的一般沒收而言，特別沒收適用頻率更高。對此，可依據(jù)北京市某中級法院2014—2016年的司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)予以說明①以上數(shù)據(jù)根據(jù)北京法院網(wǎng)http://www.bjgy.chinacourt.org（最后訪問時間：2017年3月1日）公布的裁判文書信息分析整理。：

圖1 北京市某中級法院2014—2016年適用沒收情況

表1 北京市某中級法院2014—2016年適用刑法第59條“一般沒收”情況

表2 北京市某中級法院2014—2016年適用刑法第64條“特別沒收”情況

從以上圖表可以看出，綜合2014—2016年的數(shù)據(jù)，該法院適用第64條特別沒收較之第59條一般沒收顯然較多。二者都較多適用于侵犯財產(chǎn)罪，不同之處在于，一般沒收還較多適用于妨害社會管理秩序罪（主要是毒品犯罪），而特別沒收則更多適用于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪與貪污賄賂罪，這固然與刑法的罪名設(shè)置及犯罪特點有關(guān)，但筆者認(rèn)為，上述區(qū)別也反映了兩種沒收的性質(zhì)與其背后的立法目的以及刑事政策的不同——較之一般沒收的懲罰性，特別沒收顯然表明國家立法強調(diào)對特別類型犯罪人今后犯罪能力的控制，即更加注重特別預(yù)防，這也是兩種沒收相區(qū)別的制度性根源。

準(zhǔn)確適用特別沒收在刑事訴訟中具有重要意義。然而，實踐中適用的標(biāo)準(zhǔn)卻不統(tǒng)一，因此，筆者選取了實踐中具有典型意義、爭議較大的三則案例，并對司法實踐中特別沒收的適用存在的不同思路及其爭議焦點予以說明：

案例一：被告人高某于2006年6月至8月間駕駛伊蘭特轎車至某市的商場、影樓內(nèi)，竊取手機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、筆記本電腦等物，盜竊得手后立即駕車離開，到外地銷贓。經(jīng)查明，高某共作案16起，盜竊物品總價值人民幣82129元。2006年8月21日，被告人高某被抓獲，伊蘭特轎車也被公安機(jī)關(guān)扣押。被告人高某辯稱，被扣押的轎車已于同年8月14日過戶到朱某名下，因車輛過戶手續(xù)系委托他人辦理，故其與朱某均未簽字。朱某則稱該轎車為其本人購買，在租與高某使用期間，高某將車登記在自己名下，現(xiàn)該車輛已經(jīng)過戶至其本人名下，因此應(yīng)當(dāng)判決發(fā)還其本人。被告人高某之妻則主張該車輛是家庭財產(chǎn)。法院最終判決被告人高某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一年，作案工具伊蘭特轎車一輛予以沒收。①參見李中華：《供犯罪所用的本人財物的認(rèn)定與處理》，載《人民司法》2008年第4期。

案例二：被告人黃某于2010年10月22日電話聯(lián)系被告人何某，雙方商定在某車站以360元的價格交易冰毒1克。當(dāng)日，被告人何某駕駛別克轎車到達(dá)車站，公安機(jī)關(guān)在黃某與何某準(zhǔn)備交易時將二人抓獲。一審法院以販賣毒品罪判處被告人何某有期徒刑三年六個月，并將扣押在案的別克轎車作為犯罪工具予以沒收。何某以沒收別克轎車不當(dāng)為由提出上訴。二審法院認(rèn)為，“因無證據(jù)證實一審判決中予以沒收的別克轎車為專門或主要用于犯罪的工具，因而不宜沒收”，故改判將別克轎車發(fā)還何某。②參見李曉琦：《供犯罪所用的本人財物的認(rèn)定》，載《人民法院報》2011年8月11日第6版。

案例三：被告人沈某在2003年購買面包車一輛，用作營運客車。次年5月間，沈某伙同他人先后兩次于夜間駕駛該面包車至某市，以投毒等方式竊取狗11條，價值人民幣1200元。2004年5月10日，公安機(jī)關(guān)將被告人沈某抓獲歸案。一審法院認(rèn)定被告人沈某犯盜竊罪，判處拘役3個月，并將其實施盜竊犯罪時所用的面包車予以沒收。沈某認(rèn)為不應(yīng)沒收該面包車，因而提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：“一審判決沒收面包車與原審被告人所犯罪行的社會危害性不相適應(yīng)，顯失公平，對該面包車沒收不當(dāng)?！睋?jù)此，二審法院撤銷了原判中“沒收供犯罪所用的面包車一輛”部分，改判將面包車發(fā)還沈某。③參見吳燕、趙祥東：《“供犯罪所用的本人財物”的認(rèn)定與沒收》，載《刑事審判參考》2005年第4集，法律出版社2006年版，第56-57頁。

（二）癥結(jié)解構(gòu)：特別沒收的司法適用難題

以上案例的爭議點都集中于涉案車輛的處理。從處理結(jié)果來看，案例一中法院將在案扣押的車輛予以沒收，在案例二和案例三中，二審法院通過改判，將涉案車輛發(fā)還被告人；從處理依據(jù)來看，案例一中盡管被告人親屬提出了車輛為家庭所有或者是他人所有的主張，但法院仍根據(jù)在案其他證據(jù)將其認(rèn)定為“供犯罪所用的本人財物”而予以沒收；案例二以“無證據(jù)證實在案車輛為專門或主要用于犯罪的工具”而將其發(fā)還被告人，其背后的邏輯是將特別沒收作為非刑罰處分方法，對“供犯罪所用的本人財物”進(jìn)行了限縮解釋；案例三則將特別沒收作為刑罰進(jìn)行考慮，依據(jù)罪刑均衡原則否定一審判決的沒收部分。

上述案例基本代表了司法實務(wù)中對于特別沒收的典型認(rèn)識與做法，反映了實踐中的如下困境：其一，我國刑法第64條對于涉案財物處理的整體邏輯體系是什么？追繳、責(zé)令退賠、返還、特別沒收等不同處理方式是什么關(guān)系以及如何分別正確適用？其二，特別沒收的性質(zhì)是刑罰還是非刑罰處分方式？其三，“供犯罪所用的本人財物”的沒收的范圍如何界定？應(yīng)遵循何種原則與適用條件？以上幾個問題參差交互，反映了缺乏具體法律解釋的情況下實踐中適用標(biāo)準(zhǔn)不一而出現(xiàn)的特別沒收的司法失衡問題。

三、失衡背后：刑法第64條的邏輯體系梳理與特別沒收的性質(zhì)探討

（一）宏觀概覽：刑法第64條的邏輯體系

除沒收外，第64條還涉及追繳、責(zé)令退賠、返還等涉案財物的處理方式，梳理以上法律行為的邏輯關(guān)系，是明確特別沒收的內(nèi)涵以及其在我國涉案財物處理中價值的關(guān)鍵，也是準(zhǔn)確適用第64條的前提。

從第64條的語句結(jié)構(gòu)來看，追繳與責(zé)令退賠似乎應(yīng)是處于同一層次的并列、選擇關(guān)系。分析相關(guān)法律文件中對于二者的表述①例如，最高人民法院于1999年10月27日印發(fā)的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“如贓款贓物尚在的，應(yīng)當(dāng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠?！保鋮^(qū)別表現(xiàn)在兩個方面：其一，當(dāng)犯罪分子的違法所得還存在時，適用追繳；違法所得已不存在時，則適用退賠；其二，違法所得追繳后應(yīng)收歸國有，而責(zé)令犯罪分子退賠的對象為被害人，包含自然人與單位。這種觀點似乎也得到了《中華人民共和國刑法釋義》等官方解釋的印證（該書中認(rèn)為“追繳即將犯罪分子的違法所得強制收歸國有”；“責(zé)令退賠則是指‘犯罪分子已將違法所得揮霍、使用或者毀壞的，責(zé)令其按違法所得財物的價值退賠”②參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第62頁。）。但筆者認(rèn)為，將追繳理解為“把財物收歸國有”的涉案財物最終處理方式的觀點并不準(zhǔn)確，相關(guān)法律文件③例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年3月28日頒布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)光盤案件有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對查獲的光盤生產(chǎn)線設(shè)備作為犯罪工具依法追繳后，應(yīng)采取拍照、錄像等方式做好物證的保全、固定工作，再變賣給有關(guān)部門指定的單位，變賣的價款及其孳息可暫存入銀行?！庇秩纭度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第275條規(guī)定：“追繳的財物中，屬于被害人的合法財產(chǎn)，不需要在法庭上出示的，應(yīng)當(dāng)及時返還被害人?！北砻髯防U行為本身并不必然包含對于財物的最終處理。同時，相關(guān)指導(dǎo)案例也證實了該觀點，例如，中國刑事審判指導(dǎo)案例第231號“吳彩森、郭家春等虛開增值稅專用發(fā)票案”中判決書主文部分表述“被告人非法所得、存款、利息、桑塔納轎車均予以追繳，上繳國庫”；《刑事審判參考》（總第31集）裁判文書選登“朱小華受賄案”判決書主文部分表述“繼續(xù)追繳被告人朱小華犯罪所得人民幣四百三十一萬三千零二十三元二角二分，予以沒收，上繳國庫”，因此，應(yīng)將追繳行為理解為沒收與返還這兩種最終處理方式的前置程序，至于“被害人的合法財產(chǎn)”的返還，與沒收為并列關(guān)系，二者的區(qū)別在于適用對象不同。

基于上述分析，可以歸納出我國刑法第64條規(guī)定的對涉案財物的追繳、責(zé)令退賠、返還、沒收等法律行為之間的邏輯體系：第一個層面，犯罪分子違法所得的財物，若存在，應(yīng)進(jìn)行追繳；其中屬于被害人合法財產(chǎn)的，應(yīng)及時返還，其余的則須經(jīng)沒收上繳國庫；已被犯罪分子用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠。第二個層面，涉案的違禁品（尤其是與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的）與“供犯罪所用的本人財物”應(yīng)沒收并上繳國庫，其中屬于被害人合法財產(chǎn)的部分應(yīng)當(dāng)予以返還。簡而言之，責(zé)令退賠、返還、沒收都涉及對于涉案財物的最終處理，追繳則為返還與沒收的前置程序。

圖2 刑法第64條的邏輯體系

（二）微觀透視：特別沒收的性質(zhì)探討

卡多佐說過：“人類的視野是有限的，如果總盯著手中的瑣碎事情，在某些時候，我們會看不見隱藏其間的普通因素，從而忽略了更大的真理，盡管它是整個畫面的底色。”①［美］卡多佐：《法律的成長——法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第6頁。毋庸置疑，對于刑法第64條規(guī)定的特別沒收制度而言，這個“底色”即是特別沒收本身的性質(zhì)。準(zhǔn)確適用特別沒收制度，除了從第64條的整體邏輯體系出發(fā)進(jìn)行分析外，還應(yīng)對其本身的性質(zhì)展開探討。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度相適應(yīng)。前文的案例二與案例三的二審判決對“供犯罪所用的本人財物”的處理方式類似，皆為不予沒收，但其背后的司法邏輯及說理卻大不相同。案例二的判決認(rèn)為特別沒收為非刑罰性質(zhì)的沒收，案例三的判決則將其理解為刑罰中的沒收財產(chǎn)刑。那么，到底何種思路更符合特別沒收之懲治犯罪與特殊預(yù)防的立法意旨？②關(guān)于“供犯罪所用的財物”沒收的性質(zhì)，在外國刑法理論上也存在三種學(xué)說：“刑罰說”認(rèn)為，刑法是將沒收作為附加刑規(guī)定的，故沒收屬于刑罰；“保安處分說”認(rèn)為，僅僅針對各個具體的物的沒收從實質(zhì)上看，保安處分的色彩濃厚，在立法例中，沒收明顯是作為保安處分而規(guī)定的；“折衷說”則認(rèn)為，在法律上，沒收是財產(chǎn)刑的一種，但從實質(zhì)上說，除了刑罰的側(cè)面之外，在消除目的物對社會的危險性，使犯罪人不能保持犯罪所得利益這一點上，也具有保安處分的側(cè)面。在筆者看來，特別沒收并非刑罰，不能將其等同于沒收財產(chǎn)刑，將其理解為非刑罰性質(zhì)的沒收更有利于實現(xiàn)立法目的與司法實踐中準(zhǔn)確適用該法條，理由如下：

我國刑法第59條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。”該規(guī)定雖未排除沒收犯罪分子個人財產(chǎn)中“違法所得、違禁品與供犯罪所用的本人財物”的部分，但刑法第64條對于特別沒收的規(guī)定較第59條的一般沒收顯然屬于特別規(guī)定，其效力優(yōu)于第59條，因此沒收財產(chǎn)刑中的“財產(chǎn)”顯然應(yīng)當(dāng)理解為特別沒收的內(nèi)容之外的其他財產(chǎn)。此外，特別沒收與作為附加刑之一的沒收財產(chǎn)刑還存在諸多不同：在適用罪名上，沒收財產(chǎn)適用于刑法分則明文規(guī)定的某些犯罪中的嚴(yán)重情形，如危害國家安全犯罪、貪污賄賂罪等，特別沒收則并無限制；在沒收對象上，特別沒收針對的是涉案的違法財物，而沒收財產(chǎn)針對的則是合法財產(chǎn)；在適用方式上，特別沒收不具有選擇性，為“應(yīng)當(dāng)沒收”，而沒收財產(chǎn)則有并科式與選科式之分。

當(dāng)然，將特別沒收理解為非刑罰性質(zhì)沒收也存在可能導(dǎo)致犯罪分子遭受的痛苦實際上比沒收財產(chǎn)刑更重的風(fēng)險。對此，筆者認(rèn)為，參照“舉重以明輕”的原則，刑罰裁量尚且需要考慮罪刑均衡問題，對于犯罪分子適用非刑罰性質(zhì)的特別沒收時，可以將“供犯罪所用的本人財物”理解為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當(dāng)?shù)谋救素斘铩?。所謂“與違禁品相當(dāng)”，是指其雖不是法律法規(guī)明文規(guī)定的違禁品，卻是行為人通常或一般用于犯罪的財物。③參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。由于刑法規(guī)定的違禁品沒收對具體持有人及其罪過在所不問（例如無刑事責(zé)任能力人持有的槍支、彈藥），只考慮預(yù)防效果，顯然不屬于刑罰。④外國立法例一般也將對于違禁品的特別沒收規(guī)定在刑罰以外的章節(jié)，例如：根據(jù)德國刑法“改善與保安處分”一節(jié)的第74條“沒收的前提”部分規(guī)定，“根據(jù)其性質(zhì)和狀況，該物品將危害公眾，或者具有被用于違法行為的實施的危險”時，予以沒收；瑞士刑法第58條將危害人身安全、公共秩序的物品的沒收規(guī)定為保安處分。因此，將“供犯罪所用的本人財物”的沒收理解為非刑罰性質(zhì)的沒收也符合同類解釋規(guī)則。

四、規(guī)范重塑：特別沒收的原則考量、范圍界定與適用條件

（一）價值衡平：特別沒收的原則考量

盡管正如羅爾斯所言，“原則的選擇是個極其困難的問題”⑤［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第13頁。，但這并不意味著在原則的選擇與確立上我們無能為力，筆者認(rèn)為，為確保多種價值的衡平與特別沒收實踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，需要在實務(wù)中確立以下?lián)宰裱脑瓌t：

1.法院最終處置原則。雖然刑法第64條并未對確定特別沒收的主體作出明確性規(guī)定，但由于沒收是對被告人財產(chǎn)權(quán)利的實體處分，應(yīng)當(dāng)由法院行使最終裁判權(quán)。由于特別沒收的對象是“供犯罪所用的本人財物”，故而須首先判斷被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，才能決定是否對其適用沒收。換言之，沒收的進(jìn)行必須以認(rèn)定行為人有罪為前提，而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第12條“無罪推定”原則的相關(guān)規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，因此，特別沒收只能由法院進(jìn)行。①相關(guān)法律規(guī)定也印證了這一觀點，例如，《刑事訴訟法》第234條第4款規(guī)定了“人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進(jìn)行處理”；第280條規(guī)定了特殊案件中對于“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”由檢察院向法院提出申請的沒收程序；《刑事訴訟法解釋》第509條進(jìn)一步明確了“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”是指“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物?！贝_立特別沒收的法院最終處置原則，是訴訟證明的需要，也有利于防止處理此類涉案財物的先前決定與法院的最終裁判相矛盾，從而維護(hù)法院判決的權(quán)威與財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定②胡學(xué)相：《我國贓款贓物處理中存在的問題、原因及處置原則初探》，載《學(xué)術(shù)研究》2011年第3期。。此外，從程序公正的角度來講，我國并未建立涉案財物扣押等強制措施的司法監(jiān)督機(jī)制，加之偵查機(jī)關(guān)易受本身利益驅(qū)動而在偵查中擅自處置涉案財物，因此偵查機(jī)關(guān)不宜扮演涉案財物處置的角色；而由公訴機(jī)關(guān)來沒收供犯罪所用的本人財物等涉案財產(chǎn)也不妥當(dāng)③在2012年《刑事訴訟法》施行之前，最高人民檢察院1999年修訂的《刑事訴訟規(guī)則》第239條第2項規(guī)定：“因其他原因撤銷案件的，直接通知凍結(jié)機(jī)關(guān)上繳國庫或者返還被害人”，這也就使得檢察機(jī)關(guān)實踐中也被賦予了一定的涉案財物的沒收權(quán)。但隨著2012年施行的新《刑事訴訟法》第280條增設(shè)“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，《刑事訴訟規(guī)則》也于2012年進(jìn)行了修訂，該項被修改為“因其他原因撤銷案件，對于查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人違法所得及其他涉案財產(chǎn)需要沒收的，應(yīng)當(dāng)提出檢察建議，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理”。因此，刑法第64條規(guī)定的涉案財物的特別沒收的確定主體的爭論應(yīng)當(dāng)煙消云散，人民法院為行使特別沒收權(quán)的唯一主體。，因為公訴機(jī)關(guān)與被告人在訴訟中處于相對抗的地位，由其處理涉案財物不利于被告人的財產(chǎn)權(quán)利的保障。由處于居中裁判地位的審判機(jī)關(guān)裁判此類財物的處置，使其認(rèn)定、處理程序的訴訟化改造成為可能。

2.沒收最大可能原則。根據(jù)《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條第1款的規(guī)定，締約國應(yīng)在本國法律框架內(nèi)盡最大可能采取必要措施，以便能夠沒收“用于或擬用于本公約所涵蓋犯罪的財產(chǎn)、設(shè)備或其他工具”，而《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條也有類似的規(guī)定。④朱麗欣：《我國刑法第64條的分析與完善》，載《中國檢察官》2014年第11期。我國是上述兩個國際公約的締約國，為在國內(nèi)法中體現(xiàn)公約的要求，應(yīng)將對于“用于或擬用于犯罪的財產(chǎn)、設(shè)備或其他工具”的“最大可能沒收”原則應(yīng)用于司法實踐之中。由于我國當(dāng)前尚未建立起完善的涉案財物的專門移送、管理、處置制度與相關(guān)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致涉案財物的存放空間有限，保管困難，折舊加快和毀損等情況時有發(fā)生，因此司法實踐中出現(xiàn)了對于部分供犯罪所用的本人財物等涉案財物采取回避處理或不沒收的做法，這些做法明顯違反了法律規(guī)定。遵循“沒收最大可能原則”既是履行公約義務(wù)的需要，又有利于對于各類犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪、有組織犯罪予以有效打擊與特別預(yù)防。

3.提供救濟(jì)原則?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，為防止司法擅斷，法院做出不利于公民的決定時必須同時為其提供救濟(jì)途徑。特別沒收作為判決內(nèi)容的一部分，被告人顯然對其具有上訴的權(quán)利，同時，檢察院也應(yīng)將其作為審判監(jiān)督的一部分，對與犯罪無關(guān)的他人財物或者明顯超出特殊預(yù)防必要性的財物，以抗訴的形式進(jìn)行審判監(jiān)督。⑤張勇：《“供犯罪所用的本人財物”之界定與處置》，載《人民檢察》2008年第2期。此外，特別沒收還有可能涉及案外第三人，也應(yīng)當(dāng)為其提供救濟(jì)途徑。部分國際條約與外國立法例對此也有規(guī)定，如《禁止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條規(guī)定了沒收犯罪資金“不得影響出于善意采取行動的第三方的權(quán)利”?！兜聡谭ǖ洹返?4條在“沒收的擴(kuò)充條件”中規(guī)定：“因輕率而致使該物被用于犯罪或預(yù)備犯罪的工具，或成為犯罪客體的，方能沒收?！币蚨_立對于善意第三人財物不予沒收的救濟(jì)原則，承認(rèn)對于涉案財物的善意取得也必不可少。

（二）明察秋毫：特別沒收的范圍界定

關(guān)于“供犯罪所用的本人財物”的范圍界定，實踐中有不同的做法，第一種做法直接將“供犯罪所用的本人財物”等同于犯罪工具①參見王飛躍：《犯罪工具沒收研究》，載《中外法學(xué)》2010 年第4期。，例如殺人用的刀、放火用的汽油等；第二種做法則將包含于犯罪構(gòu)成要件之中的財物（如行賄所用的財物、走私的普通貨物等）也予以沒收。

筆者認(rèn)為，實踐中的第二種做法明顯更符合第64條的立法本意。其一，以行賄所用的財物（即“賄賂”）為例，其既不屬于違法所得，也不屬于違禁品，但如果不對其進(jìn)行處理，不利于打擊賄賂犯罪與進(jìn)行特殊預(yù)防；其二，上述財物也不能被犯罪工具的外延所涵蓋，因為其本身屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，而犯罪工具則并非如此，缺乏犯罪工具也可成立犯罪，缺乏構(gòu)成要件則不能成立犯罪。例如，赤手空拳打死被害人也構(gòu)成故意殺人，但行賄人必須給予國家工作人員財物才能構(gòu)成行賄罪。因此，“供犯罪所用的本人財物”的范圍顯然包括犯罪工具與包含于犯罪構(gòu)成要件之中的財物。

（三）規(guī)行矩止：特別沒收的適用條件

在確立特別沒收的原則及界定其范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步明確其適用條件，從而為司法實踐確立明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者將從“供犯罪所用”的認(rèn)定、“本人財物”的理解，沒收的限制條件等三個方面進(jìn)行論述：

其一，“供犯罪所用”的認(rèn)定。從犯罪行為的時間節(jié)點來講，“供犯罪所用”的財物不僅包括犯罪分子已實際用于實施犯罪的財物，也包括其為進(jìn)行犯罪而預(yù)備的財物（例如為實施放火犯罪而事先準(zhǔn)備的打火機(jī)、汽油等）②參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。，還包括犯罪行為實施完畢后為保證犯罪結(jié)果實現(xiàn)、毀滅證據(jù)、逃避偵查等而使用的財物（如殺人后分尸所用的袋子）。另外，筆者以為，此處的“犯罪”，僅包括故意犯罪，過失犯罪中所用的財物不應(yīng)包含在內(nèi)，這一點與前文分析的特別沒收在性質(zhì)上屬于非刑罰處分方法及其目的與功能主要在于特殊預(yù)防息息相關(guān)——過失犯罪再犯的可能性較小，即使其再犯，使用該財物的可能性也微乎其微，兩相權(quán)衡，過失犯罪所用財物不應(yīng)適用特別沒收條款。

其二，“本人財物”的理解。實踐中有隨手拿起他人做飯用的菜刀殺人，該菜刀被作為犯罪工具沒收的案例。關(guān)于何為“本人財物”，實踐中存在不同觀點。有觀點認(rèn)為，其應(yīng)限于犯罪分子本人作為唯一所有權(quán)主體的財物；也有觀點認(rèn)為，應(yīng)理解為犯罪分子對該財物擁有所有權(quán)，其他人是否享有該物所有權(quán)或他物權(quán)則在所不問。筆者認(rèn)為，這兩種觀點的對立實際是兩種價值選擇的沖突，第一種觀點注重個人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，第二種觀點則更重視發(fā)揮刑法的懲罰與預(yù)防功能。考慮到我國現(xiàn)實中完全為個人所有財物的情況較少，多數(shù)財物表現(xiàn)為夫妻或家庭共有的形式，且特別沒收并不屬于刑罰，實踐中的第二種觀點更為合理。另外，因第三者善意取得的財物后犯罪分子已無所有權(quán)，故而不適用特別沒收，在應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪分子所有的財物因客觀原因無法沒收時，也不能替代交付。

其三，特別沒收適用的限制。一方面，根據(jù)前文對于特別沒收的性質(zhì)探討，刑罰的裁量尚且需要考慮罪刑均衡原則，對于犯罪分子適用非刑罰性質(zhì)的特別沒收時，為防止沒收所帶來的痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出特殊預(yù)防的必要，亦應(yīng)參照罪刑均衡原則使沒收財物與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)。另一方面，應(yīng)對“供犯罪所用的本人財物”進(jìn)行限縮解釋，將該財物理解為與違禁品相當(dāng)?shù)呢斘?。與違禁品本身僅需進(jìn)行抽象性判斷不同，“供犯罪所用的本人財物”與違禁品相當(dāng)性判斷為具體性判斷。司法實踐中一般包括以下兩種：一是類似于違禁品，通常為犯罪分子實施犯罪行為所用，無其他一般正常用途，例如長尖刀、竊聽器、偷拍器材等；二是雖然具有一般正常用途，但被犯罪分子主要用于實施犯罪行為，例如主要用來在公共道路上醉酒后駕駛或追逐競駛的機(jī)動車，多次實施強奸犯罪時蒙面用的絲襪。

五、結(jié)語

結(jié)合上文所提倡的適用特別沒收的原則、范圍與條件，不妨再回到本文第一部分所選取的三則典型案例：就車輛本身而言，其顯然具有諸多一般的合法用途，但案例一中的涉案車輛主要是被犯罪分子用于實施盜竊與銷贓行為，顯然為供犯罪所用的財物，應(yīng)予沒收。但如果確有證據(jù)證實該車輛為他人所有的財物，則不應(yīng)予以沒收（當(dāng)然，屬于第三人惡意取得的除外）；案例二中，涉案車輛并非由犯罪分子主要用于實施犯罪行為，因此一審法院將其認(rèn)定為“供犯罪所用的本人財物”顯然不當(dāng)，二審改判正確；案例三中被告人在短時間內(nèi)兩次利用涉案車輛實施同種犯罪行為，應(yīng)將該車輛認(rèn)定為供犯罪所用的本人財物，但由于沒收與其所犯罪行的社會危害性不相適應(yīng)，因此不應(yīng)沒收該車輛，二審改判正確。

正如卡多佐所言：“法律就像旅行一樣，必須為明天作準(zhǔn)備，它必須具備成長的原則?！雹伲勖溃菘ǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第23頁。特別沒收制度作為涉案財物處理的重要組成部分，也是黨的十八屆四中全會與《人民法院第四個五年改革綱要》所確定的司法改革的重要課題，其重要性不言而喻。當(dāng)前特別沒收制度在實務(wù)中所出現(xiàn)的司法失衡現(xiàn)象的背后是對于該制度價值理解的偏差與規(guī)范適用的背離，只要我們正視司法實踐中存在的問題，正確適用特別沒收法律規(guī)范，必將使特別沒收制度在真正發(fā)揮其兼具的懲罰犯罪與特殊預(yù)防的功能和價值的同時保障公民合法財產(chǎn)權(quán)利，為更好地推動我國刑事法律大廈的完善添磚加瓦，而這也正是我們作為法律人所不懈探索與孜孜以求的。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

The Judicial Unbalance and Normative Rearrangement of “Special Confiscation”：from the Perspective of “Confiscation of the Criminal's Own Properties used in the Crime”

Liu Peng-wei

As a final disposal of property involved，the confiscation of criminal illegal income，prohibited items and criminal's own properties used in the crime prescribed by Article 64 of Criminal Law is different from the special confiscation of property-oriented punishment in article 59. The special confiscation should be classified as a non-criminal confiscation of property. Its application should follow the principles of final disposal by the court，the highest possible confiscation and providing relief. The scope of the criminal's own properties used in the crime should be defined as criminal tools and properties constituted the elements of a crime. While applying the provision of special confiscation，attention should be paid to conditions of“used in the crime”and“the criminal's own properties”，according to the principle of balance between crime and punishment. The properties here should be regarded as equivalent to prohibited items.

Confiscation；Property；Property-oriented Punishment；Special Confiscation

D924

A

2095-7076(2017)03-0093-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.009

*北京市第三中級人民法院法官助理。