周碧釵 譯

比較法之教學方法*

周碧釵 譯**

我校為全國素負盛譽之唯一比較法律學院，教學方法自日求進步，故特譯馬斯萊因史丁氏之著作以為參考。馬氏曾榮獲馬斯柏堪博士獎學金，本文為作者向該基金受托人，提出之第一次報告書，其內(nèi)容系根據(jù)作者在職守二年之經(jīng)驗對“比較法”一名詞各方面之意義，闡明注釋?！g者識。

一

1937年美國法學院聯(lián)合會召集圓桌會議，討論比較法之教學方法。依該次討論所示，美國比較法教授常在實驗各種教學方法，其不確定情形，似由于——至少一部分系由于——不清晰了解主體事實之本質所致。是以對比較法之界限①“界限”原文作“限界”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。，有較為清楚之概念，殊為必要。現(xiàn)先將對于比較法之一般概念敘述如下：

（一）最通常應用該名詞之場合是在廣義方面，觀察外國法律之動態(tài)，換言之，觀察者之注意超過本國法律之外；然此種注意有出于偶然的，有出于系統(tǒng)的。

對于外國法作有系統(tǒng)之觀察，其結果或屬專論，或屬泛論；如為專論，則集中注意力于特定外國法（加拿大的，法國的，回教的）；如為泛論，研究一個以上之外國法（法和德法，拉丁美洲法，英共和聯(lián)邦法）。

專論觀察與泛論觀察二者，或以一個或以幾個外國法之全部為主眼（如蘇俄法律或北歐國家法律），或以若干特定之要目為對象（例如法國法之契約損害賠償標準，日、法之家制，法、意、德法之侵權行為損害結果責任，及近代民主政治之授權行為）。

此種觀察無論其為偶然的或有系統(tǒng)的、專論的或泛論的，茍不變其純粹敘述之性質，則永不允稱其為比較法。其敘述或有趣或有用，但并非比較，彼只能貢獻比較法學上所必要材料；因為從事法律比較工作者，非于他國法制有深切之認識不為功。

（二）人們又常以比較法一名詞是敘述分析之觀察制定法之特定部份，所謂特定部份是指國際貿(mào)易法，尤其有時稱為國際貿(mào)易自治法規(guī)。

國際貿(mào)易與海運，備有其特殊之交易行為，例如租船運輸②“運輸”原文作“輸運”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正。——?？闭咦ⅰＬ丶s，出賣人負擔價格，保險運費契約，提單及信用證書是。此類交易行為，形式上雖因參與國際貿(mào)易各國法律不同，致適用互異，然其吻合一

*譯自1938年6月芝加哥大學“Law Review”雜志。原載《法學雜志》第11卷第1期（1939年）。

**周碧釵，東吳大學法學院1939年畢業(yè)生，后從事律師工作，是“廣州市第一個女律師”。致之程度常使經(jīng)營貿(mào)易者，忽略其背景隱藏之抵觸（即其國內(nèi)法則不同之點）。

商人每避免此困難，訴諸仲裁，雖無統(tǒng)計可據(jù)，可謂因國際貿(mào)易行為涉訟之事件，其大部份或多數(shù)系以仲裁員或仲裁委員會解決之。仲裁機關不適用任何特定國內(nèi)法，其所準據(jù)者，國際貿(mào)易一般之通則也。雖然仲裁非完全與國內(nèi)法無涉，尤以非強迫敗訴人，無以使其履行賠償之情形為然。

近代商法之習慣法則，及該習慣法則與各國內(nèi)制定法之關系，可供法學者之參考，但彼與比較法，雖間有接觸，似仍不宜稱為比較法。

（三）有以比較法一詞適用于外國法之觀察與敘述，其觀察與敘述之目的，非法律的，而系取得關于某一種外國人之普通智識。法律為特定民族特殊天才之表現(xiàn)，此其與文學或藝術相同之點。美國人欲了解意大利或德國民族精神，讀其詩歌其哲學其宗教固可，研究其法律亦未嘗不可，但以研究民族或群落生活各方面后，再研讀其法律為佳。法律比文學或藝術，難于入門，故鮮有研究之者，抑且研究之者為無相當法律訓練之人類學家、歷史學家，或人種學家，如從事研討之方法適當，可獲得比較法學之重要資料。但比較法一詞，不應如法律之門外漢所指為外國法之研究。

二

然則何謂比較法？有人主張以科學方法來研究法律，此研究方法是超過分析或分類的敘述或專門應用于一種或數(shù)種以上之制定法。

（一）法律為“社會管理及組織”之工具之理論，幾為世所公認，但此種意見尚未完全見諸事實，在法學方面，彼乃包含探討各法律準則及制度之社會功能，但須以下列兩問題，決定每一法則及制度有無存在之正當理由：第一，彼于現(xiàn)實社會之功能為何？第二，彼能完滿地實踐該功能乎？抑或有較為有效之他法則？第二問題非賴其他法制之比較，自無以作答，民族間之差異固多，但自近代文明發(fā)生之問題要無空間之別。一國用以適應某社會需求之工具，其適應與否，非探討認識他國、用以應付同一環(huán)境者不可。

法則與制度功能之比較與所謂法則及制度要略之敘述二者之分別，顯見于下示例證：（a）考察A至Z各國之婚姻儀式或（b）調查A至Z國之婚姻法則，是否能實踐其功能，或不能完成其使命。從事第一種工作者，已走入要略敘述之境界，從事于第二種者，為作功能之比較。

功能比較之要旨有二：（a）為任何科學一般之目的——尋求真理或（b）為一定之立法目的——甲國對于特殊之社會問題（即如以立法或其他法律工具，為貧老者規(guī)定收入，以減少老年之恐慌）。未實施解決方法社會前得先事研究他國同一作用之既成工具或以外國同一制度為借鑒，俾克更加了解國內(nèi)法則及制度之功能。

（二）就比較法適當之意義言，其第二之目的，為決定一般法律之社會功能。依此意義則比較法與法律社會學同義。彼乃著重歸納法，以古今人類之現(xiàn)實研究資料為出發(fā)點，以決定在何種情形之下，法律始可成為社會管理及規(guī)則之工具。是以法律之發(fā)展與氣候、人種、地理、宗教哲學、經(jīng)濟情形、政治組織等要素之關系，莫不注意及之。

就其為科學之意義言，法律社會學系社會學一般范圍之一部分，因而屬于社會科學之范圍內(nèi)。但其與律師使用之法學，決非相同；蓋律師使用法學有二重使命：（a）分條整理難于枚舉之現(xiàn)存法則，使其形成一種方式，便于應用，不費時力，以尋求其訴訟事件適用之準則。（b）無現(xiàn)成法則，可資適用之訴案。本已定法制之精神，培植司法裁判之技術。故就第一意義言，系分類科學；就第二意義言，系實用藝術。

就它方面言，法律社會學之主體事實是歷史所表現(xiàn)之社會現(xiàn)象律，彼力謀發(fā)現(xiàn)此現(xiàn)象之根源、發(fā)展、衰敗情形。其材料雖縱橫古今，廣括世界，其采用方法非“比較”莫屬。

惟現(xiàn)在法律社會學之科學幾不存在，各種議題之討論，間亦有之，但有系統(tǒng)之研究，僅具若干良好之初步工作綱目。法律社會學之問題，敘述猶嫌不全，但核諸實情，自無怪其然。蓋社會學系科學之最幼稚者，今猶力圖發(fā)展其類目及工具。擬于法律社會學方面工作者，不但須熟悉社會科學最近之成功、方法及名詞，且應于可能范圍內(nèi)，洞悉各國各民族及各時代之法律。彼須為一社會學家，一法制史學家，一精通數(shù)國現(xiàn)代法律之律師；僅提上述種種之條件，即可知此種學者之出現(xiàn)，歷史上幾可謂絕無僅有，然而一人之所不知，?？汕笾谕献髦巳褐幸?。

（三）比較法最后之使用，可引其他科學作周全之解釋焉。國內(nèi)法之種類繁多，有如言語之種類繁雜，法國之律師對于法國制定法之準則搜羅，俾得為有系統(tǒng)之整理；法文之語言學家，對于法文學亦搜羅之，為有系統(tǒng)之整理，尤于法文文法及章法之研究，考其常律也。其他語言學家①“語言學”原文作“言語學”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正。下同?！？闭咦?。則從事于別種語言之同一工作。居特定語言之上而發(fā)現(xiàn)創(chuàng)設為各種語言學之普通法則，進一步而言之，超乎法、英、印度、哀斯基馬人、希太人等文諸形態(tài)學之上，建立一語言之普通形態(tài)學。該科學無何實質之作用，其唯一目的，系為真理而尋求真理。

法律方面，似亦可容許一相類似之科學焉。每一國內(nèi)法學家當注意其他法則之結構，且必須建立若干形式的類目，例如物權、債權、財產(chǎn)、侵權行為、契約、權利、權力、特權、免除權、義務、責任等是。又須使用若干概念，如管轄權、經(jīng)裁判事件、抗辯權之喪失、實體法及程序法等是。其他法律制度亦有確認此同一類目。此等類目為法律所固有乎？有樹立一標準法律形態(tài)學之可能乎？前人如是企圖者有之，此種企圖曾特別盛行于19世紀末年，彼時英語國家稱之曰分析法理學，德語國家名之曰一般之正義。維也納學校最近亦曾視之為法律純正原理之一部分，重振旗鼓，悉心研究，雖然博覽世界法制、精通古今文物為其基礎者，可謂未之有也。大多數(shù)學者系以所謂民法為其分析之客體，其實成功一般法律形態(tài)學之途徑，必須以古今遠近法制結構上形式上之比較為基礎始可。

三

決定比較法在美國法學院課程之地位，有數(shù)點應注意之者：（a）一般美國法學院之目的，是實際的，例言之，系訓練司法人才；（b）須于一定之時期內(nèi)，三年或四年。雖然長時間職業(yè)之目的使法律教育限于嚴格之職業(yè)訓練，最近較為深切之洞察，已得良好職業(yè)教育之結果，其教授法則之成就，當在為社會管理之工具，而非作為個人自滿自足之實體。加之美國法科學校感于司法界偉大之政治力量及其社會責任，對于將來之司法人才，已針對使命，實施訓練。因之比較法在編制課程上可占一地位，但吾人不得不審慎考慮者，為應著重比較法何方面，始可希冀最良好之結果。

比較法之意義，就其為國際貿(mào)易與習例有系統(tǒng)之觀察，其內(nèi)容各具有充分實用和興趣之要目，旨在訓練國際律師。比較法更為研究他國民族精神之工具，故無論法律社會學家或政治學家，及至凡受教育之人，欲明了吾人之文化者均必讀之，是以比較法當在法律教育占一重要之地位。

比較法在大學法律教育之地位，就其為法律法則與制度之功能比較之意義言，其地位范圍有相當廣闊?！δ芙虒W方法，在美國已有相當之發(fā)展，但教授普通法功能比較之困難為個人之時間及智識有限?？朔淌谕鈬芍亲R之貧乏，為法律研究院之工作。對于外國法律資料有相當認識之教師，若能就其所教授科目，擇最利于功能比較之問題而探究，則不難克服時間之限制。所謂最利于功能比較之問題，系指其比較最有利于美國法律法則及制度之分類及認識而言。有種法律其大部分系容易了解，而無須與外國法比較者，同時亦有藉功能比較，于新曙光之下，洞見與美國法制相類似之制度，其能貢獻于學者之洞察力，更非普通法法則片面②“片面”原文作“偏面”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。之研究所能發(fā)現(xiàn)也。

國專家來華教授，最近并于英文、德文、法文之外，添設日文、意文、俄文、西班牙文等課，以善研究比較法學之工具，數(shù)年以后，當可成為世界最完善之比較法學研究機關，以與法國里昂比較法學院媲美也。