李 志 恒

不作為參與理論的反思與構(gòu)建

李 志 恒*

目前對于不作為參與主要存在兩種思考路徑：一是以義務(wù)犯理論為中心的路徑，一是以法益侵害為中心的支配犯的路徑。義務(wù)犯理論的解決路徑與我國刑法的規(guī)定并不契合。在支配犯框架下思考不作為參與問題是正確的解決之道，但現(xiàn)有的支配犯下的各種觀點多有不足。根據(jù)保證人義務(wù)的類型來判斷正犯的區(qū)別理論有其可取之處，但需對其進行一定的修正，使其避免義務(wù)犯理論的通病，同時能夠受到犯罪支配論的制約。不作為的參與的定性，應(yīng)堅持修正的區(qū)別理論，即當保證人對被害人的無助狀態(tài)存在保護支配時，保證人的不作為成立正犯；當保證人對作為人的侵害行為存在監(jiān)護支配時，保證人的不作為成立共犯。

不作為參與；義務(wù)犯；支配犯；修正的區(qū)別理論

一、問題的提出

在刑法理論中，不作為參與是指負有作為義務(wù)的保證人對某一無通謀的故意的作為犯罪本來能夠阻止而沒有阻止的行為。例如，母親甲發(fā)現(xiàn)同居的情人乙正在毆打自己和前夫的孩子，在能夠采取措施阻止的情況下放任不管，導(dǎo)致孩子最終被打死；又如，警察丙發(fā)現(xiàn)自己放在某處的公務(wù)手槍有可能被殺手丁拿走去殺人，在尚有辦法阻止的情況下沒有采取任何措施，導(dǎo)致丁用該手槍殺死他人。在類似此類有關(guān)不作為參與的案例中，有兩個基本問題需要回答：第一個問題是母親甲與情人乙之間、警察丙和殺手丁之間是成立共同犯罪還是同時犯罪？第二個問題是如果成立共同犯罪，那么母親甲和警察丙是成立共同正犯還是狹義的共犯？可以肯定的是，警察丙和殺手丁之間就濫用職權(quán)的行為顯然不能成立共犯，只存在警察的單獨犯罪。所以，這里需要討論的兩個問題都是在故意殺人罪（不真正不作為犯）的意義上展開的。

圍繞這兩個問題的回答對于我國刑法理論和司法實踐有著非常重要的意義。首先，就第一個問題而言，無論母親甲與情人乙之間、警察丙和殺手丁之間是成立共同犯罪還是成立同時犯罪，母親甲和警察丙在定性上都成立正犯，但最終效果不同。就實體而言，我國刑法根據(jù)分工和作用對犯罪人進行不同的分類，所以在共同犯罪中一般會根據(jù)分工對行為定性后再根據(jù)犯罪人作用的大小劃分主犯和從犯進而影響量刑，而同時犯罪就是各自的獨立犯罪，當然沒有這樣的區(qū)分，并且，同時犯罪與共同犯罪的區(qū)別也會影響到對自首、立功的認定；就程序而言，刑事訴訟法對于同時犯罪和共同犯罪適用的追訴程序、證據(jù)審查標準等，都存在差異，犯罪人所遭受的處遇因而也會大相徑庭。其次，就第二個問題來說，在我國共犯分類體系下，看似共同正犯與狹義共犯的區(qū)別不會影響到審判實踐對主犯與從犯的認定，實則不然。應(yīng)當看到，正犯、共犯概念與主犯、從犯概念并不是兩條不相干的平行線，而是或者直接或者間接地被規(guī)定到共犯立法之中的兩對概念，根據(jù)周嘯天博士所構(gòu)建出的“遞進型正犯、主犯關(guān)系模型”，在共同正犯之中，根據(jù)可罰的責(zé)任的大小，我們能夠進一步區(qū)分出主犯與從犯，而狹義共犯則因其違法程度低于正犯，從而只能成為從犯。①參見周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。因此，探討不作為參與人是共同正犯還是狹義共犯的理論工作，尚有必要。

從我國目前的研究來看，對不作為參與主要存在兩種思考路徑：一是義務(wù)犯理論的解決路徑；二是以法益侵害為中心的支配犯的路徑。兩種路徑孰優(yōu)孰劣，需要立足于我國刑法的規(guī)定作具體判斷。在筆者看來，義務(wù)犯理論的解決路徑與我國刑法的規(guī)定并不契合，對其應(yīng)予以批判與揚棄。在支配犯框架下思考不作為參與問題是可選的解決之道，但是，現(xiàn)有的支配犯路徑下所存的各種觀點尚有不足。筆者認為，德、日文獻上根據(jù)保證人義務(wù)的類型來判斷正犯的區(qū)別理論有其可取之處，值得我們借鑒，但是需對其進行一定的修正方能引入。接下來，本文將循此思路，擬在對現(xiàn)有的各種理論進行反思批判與借鑒的基礎(chǔ)上，嘗試提出可能的解決方案，以期進一步推動我國學(xué)界對該問題的討論。

二、對義務(wù)犯的解決路徑之批判

在我國學(xué)界，從義務(wù)犯理論出發(fā)解決不作為參與問題已經(jīng)成為一種趨勢。實際上，這種借鑒自德國刑法學(xué)中的理論存在不同的版本，即Roxin教授的義務(wù)犯理論和Jakobs教授的義務(wù)犯理論。

（一）Roxin教授的義務(wù)犯解決路徑及其批判

1.基本觀點。Roxin教授認為，在大多數(shù)犯罪中，行為控制是對實行人具有決定性的角度，實行人是犯罪過程的核心人物，是控制犯罪并導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的人，而參與人對這一事件雖然同樣有影響，但是他的實施并不是決定性的。這就是所謂的“控制犯罪”（支配犯）。但是，還存在著這樣的犯罪，在這些犯罪中處于實現(xiàn)行為構(gòu)成的中心位置的人，是那些違反特定的而不是每個人都要履行義務(wù)的人，也就是所謂的“義務(wù)犯罪”（義務(wù)犯）。②參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲主譯，法律出版社2013年版，第11頁。在支配犯中，正犯是控制犯罪并導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的人，而共犯雖然對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)起到了一定作用，但也僅僅是犯罪的邊緣人物。不過在義務(wù)犯中，正犯準則卻完全不同，決定行為人成立正犯還是共犯的不再是犯罪支配而是對特定義務(wù)的違反。根據(jù)Roxin教授的觀點，所有的不作為犯都是義務(wù)犯，那么不作為參與原則上就只成立單獨正犯。雖然Roxin將不作為犯置于義務(wù)犯的位置，但在正犯成立需要特別的構(gòu)成要件要素（如奪取罪中的非法占有目的、自手犯中的自手性—引者注）的場合，以及在通常的犯罪類型中不作為者所不阻止的作為犯只是共犯的場合，不作為者就應(yīng)例外地成立共犯。③Vgl. Claus Roxin，T?terschaft und Tatherrschaft，7. Aufl.，2000，S. 459 ff.

2.觀點批判。Roxin教授將不作為犯全部視為義務(wù)犯，進而原則上對其按照單獨正犯處理的觀點，不僅在理論上存在問題，還難以契合我國的實定法。Roxin觀點在學(xué)理上受到的批判是，倘若甲一開始不知道乙要用刀殺人而借給乙一把刀，在乙用刀殺人甲能夠阻攔而故意不予阻攔之際，根據(jù)作為義務(wù)的實質(zhì)來源即先行行為，甲成立不作為故意殺人罪的正犯，但是，倘若甲一開始就知道乙要用刀殺人而將刀借給乙的，甲卻只成立幫助犯。因為德國刑法第27條第2款對幫助犯規(guī)定的是“必須減輕”，所以這就導(dǎo)致一開始具備故意的行為反而要比一開始不具備故意的行為刑罰要輕的不均衡結(jié)局。①Vgl. Rolf Dietrich Herzberg，Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip，1972，S. 260. 日本學(xué)者的同樣批判，請參見［日］神山敏雄：《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994年版，第163頁；［日］內(nèi)海朋子：《不作為の幇助をめぐる問題について》，載《法學(xué)政治學(xué)論究》第56號（2003年），第60頁。對此，Roxin的回應(yīng)是，對于上述案例中的甲，可以在定性上論以不作為的正犯，但是在定量上通過減輕處罰以維持量刑上的均衡，即“立法者已經(jīng)在第13條第2款中預(yù)先加入一個相當于幫助的減輕處罰的可能性，因此，一個不作為就從來不需要比一個主動的幫助受到更重的刑罰，并且，在其刑罰框架之中，在可能的情況下自然也能夠給予較輕的懲罰?！雹趨⒁姡鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲主譯，法律出版社2013年版，第507頁。這一回應(yīng)，的確能夠避免上述的理論詰難。

然而，上述回應(yīng)或許與德國立法相契合，卻并不適合于我國立法。誠然，德國刑法通過第13條第1款對不真正不作為犯的立法，使其成為具備自身構(gòu)成要件的與作為犯構(gòu)成要件相區(qū)隔的獨立犯罪類型，從而有效避免了處罰不真正不作為犯所受到的與禁止類推原則相抵觸的責(zé)難，同時，德國通過第13條第2款的任意減輕規(guī)定，省卻了區(qū)分不作為犯正犯與共犯的理論困難，以及由區(qū)分正犯與共犯所帶來的可罰性有無之差異。但是，我國刑法并沒有不作為犯的立法，這導(dǎo)致不真正不作為犯并不具備自己的構(gòu)成要件，而是必須適用具體分則條文中所規(guī)定的作為犯的構(gòu)成要件，既然如此，在定性上將不作為者論以正犯，但是在定量上將其論以幫助犯之刑罰的做法就會硬性地割裂定性與定量之間的統(tǒng)一性。如果堅持不作為者原則上都是正犯的觀點，且維護定性與定量的統(tǒng)一性，則無疑會導(dǎo)致畢竟什么都沒有做的人，因其被認定為正犯，從而在刑罰上比做了什么的人（作為的幫助犯）還要重的不合理結(jié)局。畢竟，法規(guī)范所評價的客體是事實，在事實層面上，不作為是“無”，對其難以判處比“有”還重的刑罰，這也正是德國刑法第13條第2款對不作為犯采取任意減輕的理由之一。另外，單就Roxin的義務(wù)犯理論而言，其也始終存在義務(wù)違反與犯罪支配的夾縫之間，時刻面臨著名存實亡的危險。③參見周嘯天：《義務(wù)犯理論的反思與批判》，載《法學(xué)家》2016年第1期。

（二）Jakobs教授的義務(wù)犯解決路徑及其批判

1.基本觀點。不同于Roxin教授從存在論的角度創(chuàng)立義務(wù)犯理論，Jakobs教授從純粹的規(guī)范論視角出發(fā)建構(gòu)了一個機能的、以價值判斷和目的設(shè)定為導(dǎo)向的義務(wù)犯體系。首先，社會是以規(guī)范為媒介的，刑法的功能在于維護規(guī)范；處罰犯罪并不因為法益侵害，而是因為規(guī)范被否認。④參見［德］雅科布斯：《行為·責(zé)任·刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第2頁。而作為和不作為在否認規(guī)范方面的效果是一樣的，即區(qū)分作為和不作為在規(guī)范上沒有意義。其次，無論是作為還是不作為在規(guī)范上都是違背某種期待、違背某種廣義義務(wù)的行為，所以在刑法上有實際意義的是區(qū)分不同的義務(wù)類型。應(yīng)該按照不同來源將義務(wù)分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，即某些主體專屬的義務(wù)與所有人都應(yīng)承擔的義務(wù)。二者所對應(yīng)的歸責(zé)基礎(chǔ)不同。前者是基于對基本制度的機能的期待，這種期待具有積極的內(nèi)涵，制度可以調(diào)整各個人格體的組織活動的范圍，對它的失望導(dǎo)致的是義務(wù)犯或者通過制度管轄的犯罪。這里所謂的制度是指維系一個社會能夠合秩序地有效運作的各種制度，例如父母子女關(guān)系、特別的信賴關(guān)系以及先天的國家義務(wù)等；后者則是基于對每個人都應(yīng)該處理好自己的組織領(lǐng)域，避免產(chǎn)生外部影響，造成他人損害的期待。這種期待只具有消極性的內(nèi)涵：每個人的組織活動之范圍是分離的，對它的失望導(dǎo)致的是支配犯或者通過組織管轄的犯罪。這里所謂的組織是指為了避免他人受到損害，法律為行為人劃定的可以自由行動的界限，在這個組織圈內(nèi)，行為人可以按照自己的意愿形塑世界。例如，先行行為、社會交往義務(wù)和義務(wù)承擔等情形下的不作為犯就屬于組織管轄犯，即支配犯。①Vgl. Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Aufl.，1991，§ 28 Rn. 16.Jakobs教授的義務(wù)犯體系雖然在刑法理論上也不斷地受到挑戰(zhàn)與詰問，但無論是在德國還是我國，該理論都有不少擁躉。②參見耿佳寧：《不作為參與行為的評價與犯罪論根基的改變》，載《當代法學(xué)》2015年第2期；曾文科：《論不作為的參與——以“管轄”為軸展開》，載《研究生法學(xué)》2011年第6期；洪求華：《論不作為正犯與共犯之區(qū)分》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第24卷），法律出版社2010年版，第151頁以下。

按照Jakobs教授的義務(wù)犯理論，在支配犯和義務(wù)犯中，都既包含了作為也包含了不作為。屬于支配犯的不作為的正犯準則是犯罪支配，屬于義務(wù)犯的不作為的正犯準則是特別義務(wù)違反。具體到不作為參與，其和作為正犯是否成立共同犯罪取決于其違反的義務(wù)的性質(zhì)。如果其違反的是消極義務(wù)，則屬于支配犯，各參與者在成立共同犯罪的前提下再根據(jù)對犯罪事實支配力的大?。康牟煌咦ⅲ﹨^(qū)分正犯和共犯；③Vgl. Günther Jakobs，Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen，1996，S. 22.如果其違反的是積極義務(wù)，則屬于義務(wù)犯，而在義務(wù)犯中不存在從屬性的參與（即不存在量的問題—引者注），其只能是自己犯罪的實行者，即單獨正犯。④Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Aufl.，1991，§ 29 Rn. 57 ff.

2.觀點批判。Jakobs教授從規(guī)范出發(fā)，通過對Roxin教授義務(wù)犯理論的改造，在克服其不足的基礎(chǔ)上使這一理論在處境上似乎又煥發(fā)生機。但Jakobs教授的義務(wù)犯理論自創(chuàng)立之初亦受到不同程度的質(zhì)疑。例如，日本學(xué)者島田聰一郎認為，Jakobs的義務(wù)犯理論，直接從根據(jù)社會生活上的一定地位而產(chǎn)生的刑法外的義務(wù)，導(dǎo)出刑法上的作為義務(wù)，其理論根據(jù)不明。實際上，從其他法領(lǐng)域中的義務(wù)導(dǎo)出刑法中的作為義務(wù)，是基于違法一元論的立場，但是該立場卻與根據(jù)可罰性從其他法領(lǐng)域進一步篩選出刑法義務(wù)的可罰的違法論存在沖突。⑤參見［日］島田聰一郎：《いわゆる故意ある道具の理論について（二）》，《立教法學(xué)》第60號（2002年），第86-88頁。筆者認為，這一批判卻有道理，鑒于我國實際上將輕罪放置于治安管理處罰法之中，從而形成了刑事處罰與行政處罰相并列的二元處罰體系，因此，很難說我國采取的是與德國相同的一元的違法論。就Jakobs的義務(wù)犯理論而言，周嘯天博士也曾對其展開系統(tǒng)的反思與批判。⑥參見周嘯天：《義務(wù)犯理論的反思與批判》，載《法學(xué)家》2016年第1期。當然任何一種理論的創(chuàng)立都有其局限性，都有待完善，不過正如教義學(xué)原理是世界性的，但根據(jù)教義學(xué)原理發(fā)展起來的體系化知識是有國界的，⑦參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國主體性》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。即教義學(xué)原理的引入必須要受到所在國實定法的限制。正如語義的可能邊界為我們劃定刑法解釋的范圍，實定法則為我們對教義學(xué)原理的引入提供了具體評判標準，那便是不能硬性引入與本國立法相齟齬的教義學(xué)原理。

從實定法的角度來看，Jakobs的違背積極義務(wù)的不作為者，都成立不作為的單獨正犯的觀點，與我國立法相抵觸。如上所述，我國并無關(guān)于不作為犯的立法，這一點，我國與日本的刑事立法倒是相同，那么日本學(xué)者對Jakobs理論的批判，就完全適用于我國嗎？島田聰一郎就對此批判道，“在缺乏不作為犯立法的前提下，對于不作為犯的處罰，必須依照刑法分則具體條文進行，這樣一來，對于故意殺人罪、放火罪這樣的結(jié)果犯而言，其不真正不作為犯的單獨正犯的成立要件，與作為犯的單獨正犯的成立要件就應(yīng)該一致。但是，根據(jù)Jakobs的理論，僅僅具備積極義務(wù)尚不能夠說是滿足了與作為犯的單獨正犯相同的構(gòu)成要件?！雹啵廴眨輱u田聰一郎：《不作為による共犯について（一）》，載《立教法學(xué)》第64號（2003年）。的確，在作為犯的正犯性上，無論采取犯罪支配說、重要作用說、溯及禁止說等等學(xué)說，其始終在支配犯的領(lǐng)域下展開，將僅僅具備積極義務(wù)而欠缺支配之人論以正犯，不但與日本立法抵觸，也與我國立法相抵觸。

如果說上述批判尚顯籠統(tǒng)，在此試舉例做進一步的說明。不同于德國或日本刑法的“立法定性+司法定量”的二元化定罪模式，我國在刑法總則第13條關(guān)于犯罪概念的條文中規(guī)定了但書，在刑法分則具體條文中設(shè)立了大量的包括“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重后果”等類似規(guī)定。這被學(xué)界認為是“立法定性+立法定量”的一元化定罪模式或者說立法定量模式。①參見儲槐植：《我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》1988年第2期；沈海平：《犯罪定量模式檢討》，載《法學(xué)家》2015年第1期。在該模式下，立法或司法解釋往往針對自然人和單位的入罪門檻確定了不同的數(shù)額標準。以我國刑法中的走私普通貨物、物品罪為例，根據(jù)立法以及司法解釋的規(guī)定，自然人的構(gòu)罪標準是偷逃應(yīng)繳稅額10萬元以上，而單位的構(gòu)罪標準是20萬元以上。如果海關(guān)緝私人員在例行檢查時發(fā)現(xiàn)某單位有走私普通貨物數(shù)額為15萬元的行為，在其之前并沒有和該單位有通謀的情況下，采取不作為的態(tài)度對走私行為放任不管，使該單位順利完成了走私。按照Jakobs的義務(wù)犯理論，由于緝私人員違反的是自己應(yīng)負的積極的緝私義務(wù)，所以緝私人員構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的單獨正犯。在該案件中，雖然自然人邁過了入罪門檻，但是單位卻并未達到入罪之數(shù)額要求從而不成立犯罪。按理說，就對經(jīng)濟秩序與海關(guān)管理制度的破壞而言，單位所能夠造成的破壞力，絕對要遠遠大于自然人，立法與司法都應(yīng)當將打擊的重點置于單位才對，然而，通過義務(wù)犯理論所導(dǎo)出的上述處理結(jié)論卻恰恰有悖于這一點。

綜上所述，對不作為參與問題，義務(wù)犯理論的解決路徑應(yīng)該被我們所摒棄。要想科學(xué)合理地處理不作為參與問題，就必須在支配犯的場域中尋求突破。

三、對支配犯下現(xiàn)有觀點之質(zhì)疑

首先，在支配犯的框架下，對不作為參與的第一個問題并不難回答。雖然德國文獻上有根據(jù)目的行為理論而否定不作為犯的因果性，并否定不作為犯對作為犯的參與，從而認為不作為犯符合的是違背命令規(guī)范的，有關(guān)不作為犯自身構(gòu)成要件的單獨正犯。②Vgl. Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，1959，S. 66.但這種主張現(xiàn)在已經(jīng)很少有人支持。目前，在支配犯的框架下，不作為參與人與作為正犯成立共同犯罪是主流的意見。尤其是在我國對不作為參與的討論中，許多學(xué)者默認的前提就是雙方已經(jīng)成立共同犯罪，需要討論的只是成立正犯還是共犯的問題。③例如，張明楷教授認為，總的來說，不作為方式的共犯包括三種情形：以不作為方式與作為犯形成共同正犯，以及不作為的教唆與不作為的幫助。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第437頁。而支持這種觀點的原理則是片面共犯理論。例如，西田典之教授就認為，“不作為的共犯，理論上只能是片面共犯?！雹埽廴眨菸魈锏渲骸恫蛔鳛榈墓卜浮?，王昭武譯，載《江海學(xué)刊》2006年第3期。我國也有學(xué)者明確從片面共犯理論出發(fā)肯定雙方共同犯罪的成立。⑤參見袁彬：《論不作為片面共犯》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第13卷），法律出版社2008年版，第285頁以下。筆者對此并沒有疑義。

其次，在根據(jù)片面共犯理論肯定不作為參與人與作為正犯成立共同犯罪的基礎(chǔ)上，我國目前就如何給不作為參與人定性主要存在三種觀點：原則共犯說、重要作用理論以及結(jié)果原因支配理論。但在筆者看來，這三種觀點皆有疑問。

（一）原則共犯說及其不足

1.基本觀點。在我國，主張原則共犯說的學(xué)者認為，在以不作為方式參與作為的犯罪中，不作為者被認定為幫助犯的意見是中肯的，即共犯只能通過正犯間接地侵害法益，在與法益侵害的關(guān)聯(lián)性上，與正犯相比較，共犯永遠是間接的。⑥參見張偉：《不作為幫助犯研究》，載《法學(xué)論壇》2013年第2期。此外，我國還有學(xué)者借鑒神山敏雄教授的觀點⑦參見許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第496頁。，從規(guī)范的角度出發(fā)，認為在作為與不作為相結(jié)合的場合，一般來說，作為人能夠單獨地實現(xiàn)對犯罪客體的侵害，不作為人一般情況下則不能直接侵害犯罪客體。因此，作為人為正犯，不作為人為幫助犯。①參見陳家林：《不作為的共同正犯問題研究》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第5期。

2.觀點批判。不難看出，上述觀點實際上是認為不作為犯對于結(jié)果的實現(xiàn)僅具有一種間接的助力。這種間接性幫助是由于不作為的參與僅對結(jié)果的發(fā)生具有間接的因果關(guān)系，又或者是由于積極的作為就已阻斷不作為人和結(jié)果之間的直接管道。從表面來看，這種原則幫助犯的處理似乎符合一般人的直感，但如果進一步追問，則會產(chǎn)生很多疑問。②參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第269-270頁。作為人的支配就一定會比不作為人的支配對法益的危害更甚嗎？即使不作為和結(jié)果實現(xiàn)之間僅具有間接的關(guān)聯(lián)，但這顯然也不足以說明不作為就原則上應(yīng)該成立幫助犯。由于自然力的緣故母親不救助孩子的成立正犯，但由于其他人的緣故母親不救助孩子的則成立共犯，起碼在說理上并不充分。此外，既然認為不作為參與人原則上是幫助犯，那么哪些情況可作為其例外而構(gòu)成同時正犯或（片面的）共同正犯，這一點并不明確。③參見［日］西田典之：《不作為的共犯》，王昭武譯，載《江海學(xué)刊》2006年第3期。鑒于原則共犯說的不足，著眼于從支配犯視角區(qū)分不作為正犯與共犯的努力仍在進行。

（二）重要作用理論及其疑問

1.基本觀點。在我國學(xué)者中，張明楷教授以不作為在共同犯罪中所起作用的大小為基準，認為保證人的不作為是成立幫助犯還是正犯，取決于履行作為義務(wù)對防止結(jié)果發(fā)生所起的作用大小。所以，在只要履行作為義務(wù)就確實能夠避免結(jié)果發(fā)生的場合，應(yīng)認為該不作為對結(jié)果的發(fā)生起到了重要作用，不履行義務(wù)的保證人成立不作為的共同正犯。一般來說，在保證人不履行阻止犯罪的義務(wù)時，實際上只是使正犯的行為更為容易，因而認定為幫助犯較為合適。④參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第438頁。近來，有學(xué)者也表達了同樣的看法。⑤參見溫登平：《以不作為參與他人的法益侵害行為的性質(zhì)——兼及不作為的正犯與幫助犯的區(qū)分》，載《法學(xué)家》2016年第4期。

張明楷教授的重要作用理論來自于西田典之教授。西田教授是從因果關(guān)系差異的角度切入，其認為，不作為的正犯與不作為的共犯的作為義務(wù)具有相同性質(zhì)（等質(zhì)），那么，根據(jù)作為義務(wù)的程度便無法區(qū)別這種不作為的重要性，因此，只能著眼于因果關(guān)系的質(zhì)的差異。從共同犯罪中不同行為與結(jié)果的因果關(guān)系來看，幫助行為不需要與正犯結(jié)果具有條件關(guān)系（即無彼則無此的關(guān)系），只要達到了促進正犯的結(jié)果，使其更容易發(fā)生這一程度即可。此一觀點可延伸運用于不作為的幫助，所以如果不作為者實施了作為，本應(yīng)切實地避免了結(jié)果發(fā)生的，就屬于不作為的同時正犯；⑥西田典之教授在這里之所以把起到重要作用的不作為視為同時正犯，是因為在日本刑法第11章對共犯的規(guī)定中，其共犯包括了共同正犯（第60條）、教唆犯（第61條第1款）與幫助犯（第62條第1款）。所以，起到重要作用的不作為參與人要成立正犯的話，就只能成立同時正犯了。但張明楷教授將共同正犯作為正犯看待，所以，如前述，張明楷教授在借鑒西田教授觀點時，將對結(jié)果的發(fā)生起到重要作用的不作為認定為共同正犯。如果只是有可能使得結(jié)果的發(fā)生更為困難的，則屬于不作為的幫助。⑦參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第319-326頁。

2.觀點批判。我國有學(xué)者認為西田教授的出發(fā)點是“排他性支配說”，進而批評“排他性”的要求過高，所以否定西田教授關(guān)于不作為參與的觀點。⑧參見歐陽本祺：《論不作為正犯與共犯的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。筆者同意該學(xué)者對西田教授“排他性”的批評，也同意該學(xué)者的結(jié)論，但其通過批評“排他性”來否定西田教授觀點的看法值得商榷。首先，“排他性”實際上有多重內(nèi)涵，一是排除別人救助的可能性，二是正犯性標準。前者是為了說明作為義務(wù)的實質(zhì)根據(jù)，即不作為的可罰性，后者是判斷不作為是否成立正犯的標準，即不作為的重罰、輕罰性。西田教授的“排他性”主張屬于前者。⑨參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第106頁。與西田不同，島田聰一郎則基于其所倡導(dǎo)的溯及禁止論而將“排他性”作為正犯標準，因此其主張屬于后者。①溯及禁止理論是指，在因果鏈條的發(fā)展中，當介入一個有故意的自律的主體而引起結(jié)果之際，該介入者是正犯，排除先前行為人的正犯構(gòu)成要件符合性。在日本，提倡該理論的是結(jié)果無價值的代表性論者山口厚，對其加以體系化的是其極具才華且英年早逝的弟子島田聰一郎。對于該理論的介紹，請參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第66-73頁；［日］島田聰一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會2002年版。我國對其展開介紹的學(xué)者，請參見何慶仁：《溯責(zé)禁止理論的源流與發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期。應(yīng)當看到，西田教授在可罰性之處就要求具有排他性，確實存在問題，②“排他性支配”的最明顯問題是，其要求行為人排他地將救助被害人的因果流程掌握在自己手中，才可成立不真正不作為犯。但若父親不救落入水中的兒子，而岸上有幾十人圍觀，其中亦不乏游泳好手的話，父親對兒子的生命法益就不具備“排他性支配”，但若因此否定父親成立不作為犯罪則不可接受。參見［日］鎮(zhèn)木征樹：《刑事制造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，載《本鄉(xiāng)法政紀要》第8號（1999年），第350頁。另外，高山佳奈子在提出與上述相同批判的基礎(chǔ)上，既不認為排他性是影響作為義務(wù)有無的要素，也不認為排他性是正犯要素，而將其作為肯定相當因果關(guān)系的要素之一。參見［日］高山佳奈子：《不真正不作為犯》，載山口厚：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第56-57頁。所以對其批評是有道理的。其次，批評西田教授的“排他性”要求和否定西田教授關(guān)于不作為參與的觀點是兩回事。西田教授基于“排他性支配說”來判斷不作為人是否可罰，如果得出肯定結(jié)論，再根據(jù)不作為人和結(jié)果實現(xiàn)的因果關(guān)系來判斷其是成立正犯還是共犯?？梢?，西田教授的“排他性”與如何區(qū)分不作為的正犯與共犯沒有必然關(guān)系。正因為如此，張明楷教授雖然在實質(zhì)作為義務(wù)來源的判斷中沒有加入“排他性”的要求③張明楷教授將不真正不作為犯的實質(zhì)法義務(wù)根據(jù)定位為對結(jié)果發(fā)生原因的支配地位、對結(jié)果發(fā)生進程的支配地位以及對結(jié)果發(fā)生領(lǐng)域的支配地位。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第153頁。，但是在對不作為參與人如何定性的判斷方法上卻采納了西田教授的看法。

在筆者看來，張明楷教授和西田教授的觀點真正的可疑之處在于以下幾點：首先，正如學(xué)者們一般會質(zhì)疑的，無論是“確實地避免結(jié)果發(fā)生”還是“有可能使得結(jié)果的發(fā)生更為困難”都只是在具體事態(tài)中偶然產(chǎn)生的，它們只和義務(wù)履行的難易程度有關(guān)，而不是與正犯的義務(wù)或者幫助犯的義務(wù)本身有關(guān)；此外，什么是“確實地”、什么是“有可能使得結(jié)果的發(fā)生更為困難”的判斷標準也充滿了模糊性。④參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第277頁。其次，也是更重要的是，不作為不論被評價為正犯，還是共犯，其所欠缺的作為都必須對結(jié)果的不發(fā)生具有因果關(guān)系。在不作為犯的因果關(guān)系之中，相對于風(fēng)險降低說，結(jié)果回避說是通說，即“若行為人采取了他所不作為的行為，則肯定不會發(fā)生相應(yīng)的結(jié)果，那么，就可以確定不作為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系?！雹荩鄣拢轂鯛査埂そ鸬禄粢翝蔂枺骸缎谭傉摻炭茣罚ǖ?版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第365-366頁。由此可知，若是母親采取阻止措施，以致其情人幾近可確定地不可能打死孩子時，則只能說明母親的不作為和結(jié)果有因果關(guān)系，但卻無法說明她可以直接成立正犯，因為既然不作為的共犯仍然屬于不作為犯，那么即便是不作為犯的共犯，也應(yīng)當以與結(jié)果之間存在因果關(guān)系為前提?？傊蛔鳛槿吮仨氃谖锢砩暇哂蟹乐菇Y(jié)果發(fā)生的能力，但這只是將結(jié)果歸屬于不作為人的必要前提，而非正犯的判斷標準。⑥參見許澤天：《不純正不作為犯的正犯判斷標準》，載公益信托東吳法學(xué)基金會主編：《不作為犯的現(xiàn)況與難題》，元照出版有限公司2015年版，第434頁。不得不說，以因果關(guān)系的存在論證正犯性的存在，存在著邏輯上的跳躍。

（三）結(jié)果原因支配理論及其誤會

我國有學(xué)者以不作為參與行為是否對造成結(jié)果的原因有支配地位作為正犯與共犯的區(qū)分標準，并認為這是對Schünemann教授思想的借鑒。其認為，“許乃曼教授的結(jié)果原因支配說具有合理性，只不過要對這里的‘支配’進行重新解釋——支配不應(yīng)局限于事實性支配，也應(yīng)包括規(guī)范的支配。本文采納結(jié)果原因支配說，并以此為標準來具體判斷不同場合中不作為正犯與共犯的區(qū)分?！雹邊⒁姎W陽本祺：《論不作為正犯與共犯的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

這里存在兩個層面的問題：首先，以不作為參與行為是否對造成結(jié)果的原因有支配地位進而判斷其是成立共同正犯還是共犯的標準太過模糊。如何才算對造成結(jié)果的原因有支配地位，該學(xué)者并沒有具體的說明與解釋，這樣籠統(tǒng)的標準對司法實踐助益不大。其次，更為重要的是，該學(xué)者在主張借鑒Schünemann教授的觀點時并沒有對其觀點進行全面的考察了解。的確，Schünemann教授嘗試以現(xiàn)實支配作為共同標準，建構(gòu)出單一的一元正犯概念，即以“對造成結(jié)果的原因有支配”作為統(tǒng)攝作為犯與不作為犯的共同的正犯準則，在作為犯中，依行為人在犯罪當時是否擁有犯罪支配地位來決定是否成立正犯，在不純正不作為犯和保證人身份犯中，則是在犯罪發(fā)生前，行為人是否控制某一社會領(lǐng)域（危險源或無助的法益客體）來決定是否成立正犯。①參見陳志輝：《刑法保證人地位法理根據(jù)之分析》，載公益信托東吳法學(xué)基金會主編：《不作為犯的現(xiàn)況與難題》，元照出版有限公司2015年版，第319頁。但是，實際上，Schünemann所提出的“對結(jié)果原因的支配”系在將不作為犯與作為犯相等價的基礎(chǔ)上而來，而等價的中間參照物（事物本質(zhì)）便是我們對自己身體的意志支配。在作為犯之中，我們可以通過意志支配我們的身體，從而支配整個侵害事件，并以此為歸責(zé)之基礎(chǔ)，那么在不作為犯之中，也應(yīng)當存在一個與作為犯相當程度的意志力（Willensmacht）來作為歸責(zé)之基礎(chǔ)，這種意志力就體現(xiàn)在對侵害法益之整個事件關(guān)鍵部分的現(xiàn)實支配，也就是“對結(jié)果原因的支配”。②［德］班德·許乃曼：《不純正不作為犯及以不作為實施犯罪之形式》，王瑩譯，載梁根林：《當代刑法思潮論壇·刑法體系與犯罪構(gòu)造》（第一卷），北京大學(xué)出版社2016年版，第228頁。必須注意的是，義務(wù)犯只能定性而難以定量，但是一旦談及支配，則必存在程度之分，Schünemann所說的一元正犯體系，是類比作為犯中的正犯標準——行為支配來確立判斷不作為犯的正犯標準的理論，其所確立的，是正犯準則，而不是正犯本身。其絕沒有說，凡有支配者都是正犯，因為只有達到行為支配程度的支配者，才是正犯。如此一來，“對結(jié)果原因的支配”就分為兩種，一是直接導(dǎo)致結(jié)果，此時為正犯；二是通過他人自由行動而間接導(dǎo)致結(jié)果，此時為共犯。前者是支配脆弱法益的場合，后者是支配危險源的場合。③Vgl. Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte，1971，S. 377.

以上這一場學(xué)術(shù)誤會，錯將判斷正犯的標準當作正犯本身。從這一場學(xué)術(shù)誤會中，④其實，對于Schünemann教授的觀點有類似誤會的并不是只有該學(xué)者。例如溫登平博士在介紹Schünemann教授觀點時，就認為Schünemann教授在判斷不作為正犯時僅以是否存在“對結(jié)果原因的支配”為標準，而沒有更加準確的介紹。參見溫登平：《以不作為參與他人的法益侵害行為的性質(zhì)——兼及不作為的正犯與幫助犯的區(qū)分》，載《法學(xué)家》2016年第4期。我們可知，其實我們對德國文獻上根據(jù)保證人義務(wù)類型來判斷正犯的區(qū)別理論并不十分了解，因此，接下來對區(qū)別理論做一個全面的概括介紹很有必要。

四、區(qū)別理論的觀點、不足及其啟示

根據(jù)保證人義務(wù)類型來判斷正犯的區(qū)別理論，又被我國學(xué)者稱為社會功能關(guān)系理論⑤參見溫登平：《以不作為參與他人的法益侵害行為的性質(zhì)——兼及不作為的正犯與幫助犯的區(qū)分》，載《法學(xué)家》2016年第4期。、義務(wù)二分理論⑥參見孫立紅：《論共同犯罪中的不作為參與》，載《法學(xué)家》2013年第1期。、或者保證人義務(wù)理論⑦參見許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第491頁。。根據(jù)目前的研究，我國學(xué)者多是在對其批判的基礎(chǔ)上予以摒棄。但在筆者看來，區(qū)別理論有其不足之處，但也不是像有些學(xué)者所批判的那樣，完全沒有道理。區(qū)別理論的核心是根據(jù)保證人義務(wù)的類型來判斷正犯，這一點值得我們借鑒。

（一）區(qū)別理論的觀點

依照Armin Kaufmann教授所提出，并成為現(xiàn)今主流的德國學(xué)說的“功能理論”，保證人依其功能區(qū)分為“保護者保證”與“監(jiān)督者保證”兩種類型：大體上，保護者保證可能來自于緊密的生活關(guān)系、危險共同體、自愿承擔保護義務(wù)、公務(wù)員或法人機關(guān)的身份；監(jiān)護者保證可能來自于交往安全義務(wù)、監(jiān)督第三人義務(wù)、違反義務(wù)的危險前行為、帶入市場的產(chǎn)品。植基于功能理論對保證人的說明，由Schr?der教授提出，并經(jīng)Herzberg教授發(fā)揚的根據(jù)保證人義務(wù)類型來判斷正犯的區(qū)別理論認為：（1）于保護者保證的情形，保證人有義務(wù)避免法益遭受任何的危險，如父親有義務(wù)避免孩童遭受任何對其構(gòu)成生命、身體利益的威脅，故只要父親未采取其所能使用的防止結(jié)果發(fā)生手段，不論是自然力的危險（如惡犬咬傷兒童），還是第三人（如惡鄰毆打兒童），保證人始終都是不作為的正犯，這與義務(wù)犯理論的觀點相同。（2）于監(jiān)督者保證的情形，保證人的義務(wù)在于避免某個危險源的擴散來侵害法益。如動物占有人負有約束動物的義務(wù)，以避免有人遭到該動物的侵害。此處，于放任所監(jiān)督自然力侵害他人的情形（如飼主放任所養(yǎng)之犬，咬傷鄰?fù)?，不作為人只能評價為所準用的作為犯規(guī)定的直接正犯，但于放任受監(jiān)督人侵害他人的情形（如容忍未成年子女盜竊），不作為人只能成立幫助犯，這與認為不作為人欠缺犯罪支配地位只能成立幫助犯的見解相同。①參見許澤天：《不純正不作為犯的正犯判斷標準》，載公益信托東吳法學(xué)基金會主編：《不作為犯的現(xiàn)況與難題》，元照出版有限公司2015年版，第455-456頁。

在日本，也有一些學(xué)者支持這種區(qū)別理論，認為直接保護法益的義務(wù)是正犯成立的前提，犯罪阻止義務(wù)是共犯成立的基礎(chǔ)。②［日］中義勝：《刑法上の諸問題》，關(guān)西大學(xué)出版部1991年版，第361以；［日］大野平吉：《不作為と共犯》，再阿部純二主編：《刑法基本講座（四）》，法學(xué)書院1992年版，第109頁。但很多學(xué)者并沒明確前者成立的到底是單獨正犯還是共同正犯。不過也有學(xué)者明確指出了這一點，例如，松原芳博教授認為，“母親沒有阻止第三者襲擊自己的子女的，就成立（單獨）正犯；反之，母親沒有阻止自己的子女襲擊第三者的，則屬于從犯?！雹郏廴眨菟稍疾骸缎谭傉撝匾獑栴}》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第363頁。

（二）區(qū)別理論的不足

從對區(qū)別理論的考察中可知，區(qū)別理論實際上是在義務(wù)犯和支配犯中各取一半的理論。在保護者保證的情形下，其正犯準則是特別義務(wù)違反；在監(jiān)督者保證的情形下，其正犯準則是犯罪支配。既然區(qū)別理論以特別義務(wù)違反作為部分不作為犯的正犯準則，那么，義務(wù)犯理論所存在的缺陷就仍然難以避免。如下所述：

根據(jù)區(qū)別理論，母親相對于她的孩子處于保護者保證人的地位，那么“如果一個母親試圖去幫助一個她臆想中的殺害她孩子的兇手，例如把刀遞給了她臆想中的兇手的，認為她是一個純粹的未遂的幫助而不可罰是荒謬的，因為她在同樣的情況中不采取行為就已經(jīng)基于正犯性的未遂（通過不作為）而必須被處罰了?！雹躍ánchez-Vera，Pflichtdelikt und Beteiligung，1999，S. 152.換言之，幫助的未遂因為較低的危險性通常被認為是不可罰的，但在義務(wù)犯中，幫助的未遂借由變身為正犯的未遂而變得可罰。Roxin教授也就類似的問題闡述過自己的意見，并認為雖然保證人的未遂的不作為與非保證人的未遂的主動幫助相比，前者在可能的情況下具有刑事可罰性，后者不具有。這也是有道理的，因為保證人和非保證人在刑事可罰性上的巨大差別，是我們的法律所具有的一個基本原則。⑤參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲主譯，法律出版社2013年版，第507頁。

上述觀點的邏輯在于，犯罪的可罰性基礎(chǔ)不是法益侵害而是義務(wù)違反，是否具有侵害法益的現(xiàn)實危險性，已經(jīng)不是判斷著手的標準，這個標準應(yīng)該是行為人的行為體現(xiàn)出的義務(wù)違反性。依照該邏輯，為了毒害自己的孩子而開始購買毒藥的預(yù)備行為、警察將自己的槍支借給他人以便他人能用于搶劫銀行的幫助行為、監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人去毆打其他被監(jiān)管人的教唆行為等，雖然離法益侵害的結(jié)果發(fā)生還有一段距離，危險尚未現(xiàn)實化和具體化，但由于無一例外地體現(xiàn)出了確實的特別義務(wù)違反性，必須都認為是已經(jīng)著手了犯罪的實施。而且，在支配犯中不可罰的不能犯在義務(wù)犯中卻是可罰的，在教唆人明知被教唆的犯罪不可能既遂時，或者被教唆者沒有著手時，雖然不存在法益侵害的危險，但同樣是可罰的。①參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第198-200頁。實際上，從這個邏輯的推衍中，已經(jīng)明顯地滑向了一元行為無價值論的泥淖。

（三）區(qū)別理論的啟示

雖然義務(wù)違反作為保護者保證人的正犯準則有其缺陷所在，但是這種根據(jù)保證人義務(wù)類型來判斷正犯的思想具有妥當性。依筆者之見，這種植基于功能理論的區(qū)分思想抓住了不作為犯的核心，是解決不作為參與問題的關(guān)鍵。區(qū)別理論最大的問題就是將義務(wù)犯作為其部分理論基礎(chǔ)，但只要我們撇清區(qū)別理論和義務(wù)犯的關(guān)系，把區(qū)別理論置于支配犯的框架下，那么這種理論還是能為我們所用的。析言之，根據(jù)保證人義務(wù)的的類型，以犯罪支配作為保護保證人和監(jiān)護保證人共同的正犯準則，當保證人對被害人的無助狀態(tài)存在保護支配時，保證人的不作為成立正犯；當保證人對作為人的侵害行為存在監(jiān)護支配時，保證人的不作為成立共犯（幫助犯）。筆者稱之為“修正的區(qū)別理論”。

五、修正的區(qū)別理論之合理性及應(yīng)用

（一）合理性分析——兼對質(zhì)疑的反駁

首先，修正的區(qū)別理論以犯罪支配作為兩種保證人的正犯準則，克服了義務(wù)犯理論與既往理論的缺陷。以Jakobs教授的義務(wù)犯理論不能合理處理的問題為例，即在上述單位不構(gòu)成犯罪，自然人卻構(gòu)成犯罪的案件中，根據(jù)修正的區(qū)別理論，雖然海關(guān)緝私人員負擔的是積極義務(wù)，但其正犯準則不是義務(wù)違反而是犯罪支配，那么海關(guān)緝私人員就能和走私單位在片面共犯的意義上成立共同犯罪。如果再從共犯的違法從屬于正犯的角度來看，由于正犯的違法性沒有達到構(gòu)罪的程度，那么作為海關(guān)緝私人員的正犯也就不應(yīng)該按照犯罪論處。這樣就避免了義務(wù)犯理論在處理該問題上的缺陷。再以原來的區(qū)別理論不能合理解決的問題為例，即其會將保護者保證人的幫助的未遂視為正犯的未遂而進行處罰，根據(jù)修正的區(qū)別理論，雖然當保護者保證人對被害人的無助狀態(tài)存在保護關(guān)系時可能會成立正犯，但這里決定保護者保證人最終是否成立正犯的是結(jié)果支配、法益侵害，而不是原來的區(qū)別理論所主張的義務(wù)違反，所以即使存在保證人和受損法益之間的保護關(guān)系，也不可能像原來的區(qū)別理論一樣，僅僅是臆想幫助殺手殺死自己孩子的母親就會被作為正犯的未遂而受到處罰?？傊?，由于修正的區(qū)別理論是以法益侵害作為其核心，那么義務(wù)犯理論的缺陷在這里便不再是問題。

其次，根據(jù)修正的區(qū)別理論，當保證人對被害人的無助狀態(tài)存在保護支配時，保證人的不作為成立正犯，當保證人對作為人的侵害行為存在監(jiān)護支配時，保證人的不作為成立共犯。這里可能存在兩個質(zhì)疑，第一個質(zhì)疑是為什么在具有保護義務(wù)的保證人和受損法益之間的保護關(guān)系中保證人成立正犯，因為畢竟是作為人直接導(dǎo)致了法益侵害？第二個質(zhì)疑是對監(jiān)護義務(wù)的保證人而言，如果作為者是無刑事責(zé)任能力人，而難以成立犯罪，那么監(jiān)護義務(wù)的保證人難道不該成立正犯么？針對上述質(zhì)疑，我們試運用圖表分析如下：

圖1

圖2

在圖1中，老虎要吃孩子，如果父親在有能力制止卻放任不管的情形下應(yīng)該成立正犯。在這里，對于孩子的生命法益來說，父親屬于法益保護的內(nèi)部關(guān)系，老虎則屬于法益保護的外部關(guān)系。要想保護孩子，只有切斷外部關(guān)系而強化內(nèi)部關(guān)系，而父親的不作為當然使其成立正犯。而在圖2中，只是將外部關(guān)系中的老虎換為要殺死孩子的殺手，但是法益保護的內(nèi)外關(guān)系并沒有發(fā)生任何變化。換言之，父親在內(nèi)部關(guān)系中的地位始終不變，因此都應(yīng)該成立正犯。所以第一個質(zhì)疑是站不住腳的。

圖3

圖4

在圖3中，如果父親看到自己的獵狗去追咬殺手（殺手和父親在之前并沒有關(guān)系），有能力制止而不制止的，則父親成立正犯。在這里，對于殺手自身的法益來說，殺手自己屬于法益保護的內(nèi)部關(guān)系，而父親屬于法益保護的外部關(guān)系。要想保護殺手的法益，需要父親切斷外部關(guān)系、殺手加強內(nèi)部關(guān)系，而父親的不作為使其成立正犯并沒有問題。在圖4中，如果是父親放任自己的孩子傷害已經(jīng)受傷的殺手，那么在這里，法益保護的外部關(guān)系發(fā)生了變化，即在外部關(guān)系中加入了自然人。即使這里的孩子因不具有刑事責(zé)任能力（但應(yīng)當具備故意以及意思自律，否則與圖3中的情形等同視之）而最終不構(gòu)成犯罪，其也和獵狗不能相提并論。因為在違法的層面上，孩子仍然是在自己的答責(zé)領(lǐng)域內(nèi)引起了法益侵害結(jié)果，因此，孩子要對該結(jié)果負“第一次責(zé)任”。而在圖3中，在法益保護的外部關(guān)系中只有父親一個主體，父親應(yīng)該負全部責(zé)任，但在圖4中，孩子應(yīng)當承擔“第一次責(zé)任”，根據(jù)溯及禁止理論，父親只能成立共犯。也許有的人會有疑問，圖2中的殺手和圖1中的老虎也不一樣，為什么圖2中的父親仍然成立正犯呢？這里的問題在于，圖4與圖2相比，圖4在外部關(guān)系中由原來的父親自己對殺手的法益負責(zé)變?yōu)榱擞筛赣H和孩子一起對殺手的法益負責(zé)，而在圖2中，父親所處的內(nèi)部關(guān)系的主體還是父親自己，雖然外部關(guān)系發(fā)生了主體變化，但并不能影響父親的責(zé)任承擔，因為法益保護的外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系應(yīng)當是各自獨立且封閉的體系，主體的變化只能在各自的體系內(nèi)部起作用。

再次，（修正的）區(qū)別理論面臨的另外一個主要質(zhì)疑是其對保護支配和監(jiān)護支配的區(qū)分何以可能？這里的質(zhì)疑可以細分為兩種情況：一種是有時很難從形式上區(qū)別某種不作為違反的究竟是哪一種義務(wù)。例如，游泳池的管理員究竟是保護游客免遭溺水危險的保護保證人，還是防止水這種危險源的監(jiān)督保證人？①參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第276頁。另一種是存在著法益保護義務(wù)與危險源監(jiān)督義務(wù)競合的情形。例如，未成年的長子正要舉刀殺死次子，就阻止長子的犯罪而言，可以說父親具有危險源監(jiān)督義務(wù)，但是就面臨生命威脅的次子而言，又可以說父親具有法益保護義務(wù)。②參見趙秉志、許成磊：《不作為共犯問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008年第9期。對于如此質(zhì)疑，可以從以下幾個層次來看：一是這種區(qū)分實際上來源于功能理論。無論這種區(qū)分是否容易，都否認不了功能理論已經(jīng)成為不作為犯研究領(lǐng)域的基本共識。這一點從各位學(xué)者的相關(guān)著述中可見一斑。③參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲主譯，法律出版社2013年版，第543頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第153頁。二是對于上述游泳池的管理員來說，如果非要違背常識地說管理員有義務(wù)監(jiān)督水的義務(wù)的話，①筆者不認為管理員對水有什么監(jiān)督義務(wù)，因為一旦游泳者進入水中，管理員就不能對水產(chǎn)生支配，除非其不讓游泳者接觸水或者在游泳者游泳時把泳池的水放掉，但這是十分可笑的。我們說的監(jiān)督保證是保證人自身可以支配物或人，例如主人和其狗的關(guān)系，但游泳池的管理員和水顯然不是這種關(guān)系。那么在這種情況下管理員也是成立正犯（因為水屬于自然力），其效果和保護者保證下的情形一樣。所以這里不必費心去從形式上區(qū)別管理員的不作為違反的究竟是哪一種義務(wù)。三是即使存在法益保護義務(wù)與危險源監(jiān)督義務(wù)競合的情形，也可以從法益保護的內(nèi)外關(guān)系的角度來解決該問題。在法益保護的內(nèi)部關(guān)系中父親成立正犯，在法益保護的外部關(guān)系中父親成立共犯，那么按照競合的基本原理使父親成立正犯也未嘗不可。

最后，也是最有可能使人產(chǎn)生疑問的是如果父親在殺手殺死孩子時放任不管，構(gòu)成不作為的共同正犯，但是在父親為殺手提供一把刀時，卻成了作為的共犯，這顯然不合理。實際上，當父親為殺手提供一把刀殺死孩子時，先后存在兩個行為，即父親提供刀的作為和父親在殺手著手后的不作為，②這里不能由于父親有提供刀的行為就認為父親沒有救助孩子的作為義務(wù)。作為義務(wù)的判斷是一個事實判斷，只要父親對孩子的法益存在保護支配就有作為義務(wù)。但是如果受害人不是自己的孩子，父親當然沒有救助的義務(wù)，也不會再因自己的不作為而受到處罰。對于作為，父親成立共犯，但是對于不作為，父親由于處于法益保護的內(nèi)部關(guān)系之中，當然也應(yīng)該成立不作為的共同正犯，這樣來看就并不會產(chǎn)生輕縱犯罪的危險。

（二）修正的區(qū)別理論在我國司法實踐中的應(yīng)用

從我國司法實踐來看，很多案件都涉及不作為參與人是否成立犯罪、成立何種類型的犯罪以及如何定罪量刑的問題。本文結(jié)合兩則案例進行具體說明。

例1：被告人聯(lián)防隊員楊某某手持鋼管、警棍闖進被害人王某的家中，一通亂砸后，對她進行長達一個小時的毒打和強奸。她的丈夫楊某則躲在幾米外，沒敢挺身而出制止惡行，也沒有沖出門外呼救（社區(qū)警務(wù)室就在幾米開外），眼睜睜看著妻子遭此橫禍，一個小時后才悄悄報警。不過法院只是追究了聯(lián)防隊員楊某某及其同伙強奸罪的刑事責(zé)任，并沒有追究被害人丈夫楊某不救助的責(zé)任。③參見：“深圳聯(lián)防隊員打砸民宅強奸女子”，資料來源：http://news.ifeng.com/society/special/lianfangqiangjian/，最后訪問時間：2016年12月7日。

在本案中，雖然法院沒有追究丈夫的刑事責(zé)任，但并不代表其沒有責(zé)任。首先，根據(jù)有關(guān)作為義務(wù)理論，④當然，這已經(jīng)不在本文的討論范圍之內(nèi)。有關(guān)作為義務(wù)理論的具體討論，請參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。在當時的特定環(huán)境下丈夫有保護妻子的義務(wù)。其次，根據(jù)片面共犯理論，丈夫和聯(lián)防隊員可以成立共同犯罪。最后，在對丈夫的定性上，由于其相對于妻子處于保護者保證人的地位，所以丈夫的不作為可以成立強奸罪的共同正犯。⑤理論上有認為強奸罪屬于親手犯的觀點，但筆者對此并不贊同。強奸罪不屬于親手犯，所以丈夫即使沒有強奸行為也可以成立強奸罪的共同正犯。有關(guān)親手犯的討論可參見武良軍：《論刑法中親手犯的共同正犯——限于真正身份犯中親手犯的探討》，載《研究生法學(xué)》2011年第4期。當然，雖然聯(lián)防隊員和丈夫同屬共同正犯，但是可以根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策以及可罰的責(zé)任論，進一步篩選出主犯和從犯，⑥參見周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。從而適用輕重不同的刑罰。

例2：2000年3月至6月，犯罪嫌疑人張某的兒子（當時不滿16周歲）多次入戶實施盜竊行為，盜取電視機、VCD機、手表、衣物等，累計數(shù)額達11000余元，所盜物品均拿回家中藏匿。張某明知其兒子拿回家中的物品系盜竊所得，非但不進行制止，反而幫助其藏匿和對外銷售所盜物品。案發(fā)后，犯罪嫌疑人張某的兒子因不滿16周歲不負刑事責(zé)任，公安機關(guān)遂將其勞動教養(yǎng)，而將犯罪嫌疑人張某以涉嫌窩藏、銷售贓物罪⑦該罪已被《刑法修正案（六）》所取消，改為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。移送檢察院。⑧參見：“兒子盜竊父親銷售贓物是否構(gòu)成犯罪”，資料來源：http://www.110.com/falv/xingfa/xingfaanli/2010/0713/89878.html，最后訪問時間：2016年12月7日。

在多數(shù)人看來，此案的爭議焦點主要在于張某的兒子不構(gòu)成犯罪，也就是說，張某所窩藏、銷售的物品不是“犯罪所得的贓物”，那么張某的行為是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？①在筆者看來，父親的行為當然構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，當然這已不在本文的討論范圍。具體可參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第412頁。筆者認為，此案中還有一個被大多數(shù)人所忽略的問題，那就是父親的行為同時也應(yīng)成立盜竊罪的幫助犯。首先，父親對于兒子盜竊的行為處于監(jiān)護支配的保證人地位，因為父親明知兒子拿回家中的物品系盜竊所得，且并不是不能采取措施阻止兒子盜竊。其次，根據(jù)片面共犯理論，父親和兒子屬于共同犯罪。最后，根據(jù)修正的區(qū)別理論，兒子在違法層面成立盜竊罪的正犯，父親則成立盜竊罪的幫助犯。所以最終，父親應(yīng)該按照盜竊罪（幫助犯）和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪數(shù)罪并罰。

最后，筆者想說明的是，雖然本文根據(jù)作為義務(wù)的不同來源，根據(jù)內(nèi)外關(guān)系的不同而構(gòu)建出了不作為犯正犯、共犯的區(qū)別標準，但是，作為義務(wù)的實質(zhì)來源到底為何，卻是一個遠比不作為犯參與問題更為復(fù)雜的問題。依筆者之見，當務(wù)之急是我國應(yīng)當通過不作為犯的立法來消除處罰不作為犯所導(dǎo)致的與禁止類推原則之間的沖突。此外，要想我國的刑法教義學(xué)不過度陷入唯理論之中，刑法解釋就必須在一定程度上遵守事物的存在結(jié)構(gòu)，而作為與不作為無疑有著根本不同的存在結(jié)構(gòu)，這也正是德國對不作為犯加以立法的原因之一。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Criminal Omission Participation Theory：Reflection and Construction

Li Zhi-heng

At present，there are two kinds of thinking paths for the criminal omission participation：the path of obligation crime theory and the path of the dominant crime centered with legal interest violation. The solution path of the obligation crime theory does not conform to the provisions of Chinese Criminal Law，and therefore should be discarded. It is the right way to think about the problem of omission participation in the framework of dominant crime. However，various opinions on dominant crime have their own deficiencies. It is desirable to judge the principal offender according to the types of guarantor obligations in the German and Japanese literature. It，nonetheless，needs to be amended to avoid the common fault of the theory of obligation crime and to be subject to crime dominance. Finally，the difference theory can be amended to deal with the problem of non-participation. When the guarantor is in a protective position towards the helpless state of the victim，his non-participation makes him a principal offender. The guarantor is an accomplice when he is in a custodial position towards infringement act.

Criminal Omission Participation；Obligation Crime；Domination Crime；Modified Differential Theory

D924

A

2095-7076(2017)03-0101-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.010

*山東大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

本文系2016年度國家社會科學(xué)基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”（項目編號：16ZDA061）第四子課題“刑法修正視野下的刑法改革與制度實踐研究”的階段性成果。感謝山東大學(xué)法學(xué)院周嘯天副教授對本文寫作給予的悉心指導(dǎo)。本文德文文獻的引用與校對得到了清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生呂瀚岳的幫助，在此一并表示感謝。