張成東　肖翔

[摘要]轉(zhuǎn)化犯作為刑法理論所特有的罪數(shù)理論之一，上個世紀刑法學者對1979年制定頒行的《刑法》第153條所規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的解讀基礎(chǔ)上，進行理論抽象而提出轉(zhuǎn)化犯理論。轉(zhuǎn)化犯這一概念提出后，雖然學者們對其進行不斷研究，但究其內(nèi)涵仍存在較大爭議。在對轉(zhuǎn)化犯適用的分則條款的解讀方面，也有學者對概念存在的必要性產(chǎn)生質(zhì)疑，出現(xiàn)否定說。文章試圖運用其他理論對適用轉(zhuǎn)化犯的分則條款進行合理解釋，并從另一角度論證轉(zhuǎn)化犯概念存在的不必要性。

[關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)化犯；概念；否定說；肯定說

一、概念歷史沿革

轉(zhuǎn)化犯定義為我國刑法理論之獨創(chuàng)，其概念肇始于我國1979年制定頒行的《刑法》（以下簡稱79刑法）第153條關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。79刑法第153條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的依照刑法（79刑法，引者注）第150條搶劫罪處罰”。老一輩刑法學者在對本條款進行深入而詳盡研究的基礎(chǔ)上，稱之為“轉(zhuǎn)化型搶劫”，并在此基礎(chǔ)上提出轉(zhuǎn)化犯這一概念。

就所搜集到的文獻而言，轉(zhuǎn)化犯概念最早由王仲興教授發(fā)文提出：“目前，我國刑法學界基本上贊同第153條（79刑法，引者注）所說的是一種轉(zhuǎn)化型搶劫的觀點。由此得到啟迪，我認為第153條類型的犯罪形態(tài)可稱之為轉(zhuǎn)化犯?！鞭D(zhuǎn)化犯自此在我國罪數(shù)理論獲得一席之地，刑法學者們也對轉(zhuǎn)化犯和罪數(shù)理論相關(guān)罪數(shù)形態(tài)間的邏輯關(guān)系進行論證以期獨立成體系。在轉(zhuǎn)化犯提出之際，就有學者對轉(zhuǎn)化犯概念存在的必要性提出質(zhì)疑，進而就轉(zhuǎn)化犯的概念呈現(xiàn)出概念存廢與否兩種觀點的截然對立。

二、兩種觀點的對立

觀點間的對立緣起于新世紀以來部分中青年刑法學者對老一輩刑法學者們對79刑法第153條轉(zhuǎn)化型搶劫罪的深入解讀的基礎(chǔ)上所提出的轉(zhuǎn)化犯概念的研究的質(zhì)疑。

肯定轉(zhuǎn)化犯概念（以下簡稱為肯定說，筆者注）的學者主要有王仲興、楊旺年、陳興良、儲槐植、姜偉以及肖本山等。他們從轉(zhuǎn)化犯的定義入手，試圖在將轉(zhuǎn)化犯與其他類似罪數(shù)形態(tài)進行對比的基礎(chǔ)上提出并明確轉(zhuǎn)化犯的概念。但在肯定說內(nèi)部，就轉(zhuǎn)化犯的定義也存在爭議與分歧。如，王仲興教授認為“轉(zhuǎn)化犯是由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴重的犯罪，并且應當按照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)?！标惻d良教授則認為：“轉(zhuǎn)化犯是行為觸犯了某一較輕的犯罪時，由于連帶行為人實施了某一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形?！毙け旧浇淌谡J為“轉(zhuǎn)化犯，是指行為人實施一個故意犯罪（本罪）的同時，或者在本罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人實施了特定行為，而這一特定行為與其本罪行為的結(jié)合足以填充另一故意犯罪（轉(zhuǎn)化罪）的構(gòu)成，從而使行為人的行為符合轉(zhuǎn)化罪的犯罪構(gòu)成，并根據(jù)刑法規(guī)定以轉(zhuǎn)化罪定罪處刑的犯罪形態(tài)?！?/p>

對肯定說關(guān)于轉(zhuǎn)化犯概念的界定邏輯來看，學者們概括出三種具有代表性的觀點。其一，基于罪刑法定原則的要求，轉(zhuǎn)化犯只能是刑事立法中明文規(guī)定的立法例，而且是“此罪”向“彼罪”的轉(zhuǎn)化。其二，本著理論為司法實踐服務的實用主義理念，研究對象應包括“兩高”頒布的解釋中“此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化”和“非罪向罪的轉(zhuǎn)化”，也就是說，轉(zhuǎn)化犯還包括違法行為向犯罪的轉(zhuǎn)化。其三，犯罪轉(zhuǎn)化是犯罪過程中客觀存在的現(xiàn)象，不應將研究視野局限在刑法規(guī)范注釋層面的“法定轉(zhuǎn)化”，而是應該超越刑事立法的明文規(guī)定，把法無明文規(guī)定的“事實轉(zhuǎn)化”也納入轉(zhuǎn)化犯的研究視野內(nèi)，既包括故意犯罪之間的轉(zhuǎn)化，也包括過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化，還包括故意犯罪與過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化。

否定轉(zhuǎn)化犯概念（以下簡稱為否定說，筆者注）的學者現(xiàn)在就多寡而言屬于少數(shù)派。但支持者多寡也并非衡量學術(shù)觀點的正確性的核心標準。目前較為系統(tǒng)地提出廢除轉(zhuǎn)化犯概念的學者以劉天虹為代表。其倫理依據(jù)主要有以下幾點：其一，轉(zhuǎn)化犯概念并非國外移植，也非刑法典明文規(guī)定，而是源于學者對79刑法第153條的理論抽象；其二，轉(zhuǎn)化犯理論并非完美無缺，首先轉(zhuǎn)化犯理論對刑事立法依賴性強，其次轉(zhuǎn)化犯適例條文不存在質(zhì)的統(tǒng)一，未形成統(tǒng)一觀點；其三，非先驗邏輯僅是理論歸納，實質(zhì)是刑法解釋；其四，廢除必要性體現(xiàn)在研究對象不明確，理論基礎(chǔ)不牢靠，研究方法不科學；其五，存在相關(guān)理論解釋轉(zhuǎn)化犯涉及條文的可能性，并舉出通過已有的牽連犯、吸收犯、想象競合犯以及法律擬制理論解釋相關(guān)分則涉及“轉(zhuǎn)化犯”的條文。

對概念存廢與否的理論爭議，筆者認為學術(shù)理論爭議的價值都在于要解決實踐難題，學術(shù)理論不能為了爭議而爭議。轉(zhuǎn)化犯概念的提出及其內(nèi)涵、特征以及處理原則領(lǐng)域的探討，都是為了解決新舊刑法典分則中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件具體情形以及由此所帶來的刑事司法實踐中的實務難題。分析整理可以發(fā)現(xiàn)持肯定說學者論述和支持轉(zhuǎn)化犯概念的緣由在于針對分則所列及的8種情形，需要適用轉(zhuǎn)化犯理論予以說理和解決。故而，下文將嘗試運用現(xiàn)有其他刑法理論探討現(xiàn)行刑法規(guī)定的有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的罪名，反向論證轉(zhuǎn)化犯概念存在的非必要性。

三、概念非必要性的具體展開

整理轉(zhuǎn)化犯相關(guān)論文及文獻資料可發(fā)現(xiàn)：在論及轉(zhuǎn)化犯過程中，學者們普遍認為現(xiàn)行刑法涉及轉(zhuǎn)化犯概念的條文主要有：1.第238條第2款；2.第241條第5款；3.第247條；4.第248條；5.第253條第2款；6.第269條；7.第292條第2款；8.第333條8種情形。若能夠較為合理地通過其他理論解釋這8種情形，則轉(zhuǎn)化犯概念的存續(xù)就缺乏現(xiàn)實意義。

1.第238條第2款所規(guī)定非法拘禁過程中，使用暴力致使被拘禁人發(fā)生傷殘或死亡結(jié)果的，依照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。本款所定之情形指的是行為人在實施非法拘禁過程中，主觀上另起傷害或者殺害他人的犯意，客觀上實施了強度以及手段均超出非法拘禁罪所規(guī)制的拘禁行為。因而此條款所規(guī)制的行為應該歸類為另起犯意，另定新罪。直接依據(jù)行為人在實施非法拘禁行為過程中，超出非法拘禁的傷害或者殺人行為依據(jù)刑法第234條、第232條所規(guī)定的故意傷害罪或者故意傷人罪予以處罰，無需引入轉(zhuǎn)化犯概念也可妥善處理。endprint

2.依據(jù)第241條第5款，行為人收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照拐賣婦女兒童罪定罪處罰。本款具體規(guī)制的行為類型為行為人在收買被拐賣婦女、兒童后，又萌生再出賣目的的，先前收買行為和后續(xù)萌發(fā)的出賣行為綜合評價后以，《刑法》第240條所規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪處罰。因而也是行為人另起犯意實施他罪的情形，后續(xù)行為吸收并評價事前行為后單定一罪予以處罰的情形，歸入犯意轉(zhuǎn)化情形予以處理即可。

3.第247條將司法工作人員在對犯罪嫌疑人或者被告人進行刑訊逼供或使用暴力逼取證言過程中，致使被害人傷殘或死亡的，分別依故意傷害罪或故意殺人罪予以定罪從重處罰”。

4.第248條則將監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人所實施的毆打或者體罰虐待行為并致人傷殘、死亡結(jié)果的，依照故意傷害罪或故意殺人罪予以從重罰。

上述3、4兩種規(guī)定所涉及的行為，都是行為人在實施一犯罪行為的過程中，由于實施超出原法條所規(guī)制的行為類型的其他情節(jié)或者手段更嚴重和惡劣的行為，因而造成超出原犯罪行為更嚴重的犯罪后果，就加重結(jié)果另行予以定罪處罰的情形。對此行為及其產(chǎn)生的后續(xù)結(jié)果，原法條并不能給予全面而合理的評價，對此依法按故意殺人罪或者故意傷害罪另行處理，屬于對其行為及其結(jié)果的單獨評價，因而不存在轉(zhuǎn)化犯的適用余地。

5.第253條第2款規(guī)定將郵政工作人員私自開拆或隱匿、毀棄郵件、電報以竊取財物的行為，按照盜竊罪依法從重處罰。郵政工作人員為盜取所開拆郵件、電報中財物而擅自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報的行為時，其中的私自開拆、或者隱匿、毀棄行為作為后續(xù)盜取財物的手段行為被吸收，因而依法理也應以吸收行為盜竊罪定罪處罰。在此條款中，不存在犯意轉(zhuǎn)化情形。徑直運用吸收犯理論，在前手段行為被后續(xù)目的盜竊行為所吸收，因而單定盜竊罪，在適用過程中也不存在學者們所指出的轉(zhuǎn)化犯的適用余地。

6.第269條則將行為人在犯盜竊、詐騙、搶奪罪后，為窩藏贓物、毀滅罪證或者抗拒抓捕而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪定罪處罰。此條規(guī)定為原79刑法第1 53條規(guī)定的保留，持肯定說的學者們進行理論演繹進而提出轉(zhuǎn)化犯這一概念正源來于此。行為人在實施盜竊、詐騙、搶奪過程中，使用暴力或以暴力相威脅以便于達到窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的的定搶劫罪。綜合考察便知，就主觀心態(tài)而言此時行為人已對他人財物產(chǎn)生非法占有的目的，而客觀上也試圖通過暴力直接獲取或者以暴力對被害人進行脅迫以獲得他人財物。從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，行為人臨時起意的后續(xù)暴力行為結(jié)合先前的非法獲取他人財物行為，可以整體認定為一般意義上的搶劫行為。因而，在此處也存在犯意的轉(zhuǎn)化，即非法獲取他人財物從一種較為平和的形態(tài)轉(zhuǎn)化升格為一種更為直接和暴力的形態(tài)。犯意轉(zhuǎn)化后，整體考察也可全面、客觀評價行為人之行為的情況之下，則也卻無必要再提出轉(zhuǎn)化犯這一新理論。

7.第292條第2款規(guī)定在聚眾斗毆中，致人重傷、死亡的，則依照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。此款所規(guī)制的類型指的是，在聚眾斗毆過程中斗毆參加者造成他人重傷或者死亡的情形。此條款，從法理角度性質(zhì)上屬注意規(guī)定。在條文背后，隱含未被規(guī)定的行為人出于故意的主觀方面。因而，結(jié)合行為人主客觀方面，聚眾斗毆參加者，在斗毆過程中出于對他人身體健康或者生命權(quán)益可能受到侵害的容忍和放縱，繼續(xù)實施傷害或者殺害行為，此時其行為就外在表現(xiàn)為單純的斗毆行為同時也是故意傷害或故意殺人行為，因而其實質(zhì)本就是故意傷害罪或者故意殺人罪規(guī)制的行為。

8.第333條則將組織他人賣血、強迫他人賣血造成他人傷害的，以故意傷害罪論處。行為人在組織或者強迫他人賣血過程中，由于其組織、強迫或者非法采血以及其他行為造成他人傷害。刑法對行為人所導致他人傷害這一重結(jié)果相較于組織賣血或強迫他人賣血并不存在轉(zhuǎn)化。而將組織、強迫他人賣血基本行為造成他人傷害重結(jié)果依其法理認定為故意傷害行為，此條款之規(guī)定從性質(zhì)上應歸類為注意規(guī)定。所以對于超出本條所規(guī)制的行為類型，直接依據(jù)具體行為特征認定為故意傷害罪不存在困難或者疑義。

綜上，通過對學者所論及轉(zhuǎn)化犯的8種具有代表性的法條從其他角度展開的分析，可知8中典型情形下轉(zhuǎn)化犯存在的理論合理性存在疑問。

四、結(jié)語

借用波普爾名言，科學就是不斷證偽的過程。在否定說的啟發(fā)下，文章試圖運用其他刑法理論對持肯定說學者們所論及的轉(zhuǎn)化犯作為罪數(shù)理論所適用或者要解決的具有代表性的分則條款進行嘗試性分析。從反面論證轉(zhuǎn)化犯理論，作為理論所賴以生存解決實踐難題必要性不足。如前所述，轉(zhuǎn)化犯由于自身內(nèi)涵還有待進一步界定且運用轉(zhuǎn)化犯分析也增加理論和實踐方面的難度，因而轉(zhuǎn)化犯概念理應廢除。

[責任編輯：張東安]endprint