弓家衛(wèi)

（252000 山東萬航律師事務(wù)所律師 山東 聊城）

淺析我國民事訴訟舉證責(zé)任分配制度

弓家衛(wèi)

（252000 山東萬航律師事務(wù)所律師 山東 聊城）

證明是民事訴訟的核心，而舉證責(zé)任分配則是核心中的核心。雖然，我國新出臺的民事訴訟司法解釋中，對舉證責(zé)任分配作出了具體規(guī)定，但理論界對法律規(guī)定的理解仍然存在誤區(qū)，理論上對舉證責(zé)任分配規(guī)定的原則有：誰主張誰舉證原則、舉證責(zé)任倒置原則、法官自由裁量原則、免證原則等。理論和實踐中對這些原則的理解和適用存在一定誤區(qū)，實踐中法律對一些特別糾紛又作出相應(yīng)的特別規(guī)定，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常對一些舉證責(zé)任概念的混淆，對舉證責(zé)任倒置適用對象的理解錯誤。所以，應(yīng)當(dāng)明確一些特有名詞的概念、舉證責(zé)任倒置的范圍，整體把握舉證責(zé)任分配。進一步規(guī)范法官在舉證責(zé)任分配中的自由裁量權(quán)，明確裁量范圍及裁量規(guī)則，保障當(dāng)事人的權(quán)利，實現(xiàn)訴訟中的真正公平。

一、舉證責(zé)任的概念

舉證責(zé)任也稱證明責(zé)任，是指法院在審理案件過程中，窮盡所有調(diào)查證據(jù)方法后仍然無法確信案件主要事實，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下確定由哪一方承擔(dān)敗訴后果的制度。舉證責(zé)任在民事訴訟中一般有兩種含義即主觀舉證責(zé)任與客觀舉證責(zé)任。主觀舉證責(zé)任是指一方主體對相關(guān)事實負有舉證的義務(wù)，主觀舉證責(zé)任后果一般有兩個：一是法院有權(quán)行使釋明權(quán)要求提出主張的當(dāng)事人提供證據(jù)，另一個則是，當(dāng)事人對自己提出的主張不能提供證據(jù)時直接讓其承擔(dān)敗訴的結(jié)果，無需審查另一方提供的證據(jù)；客觀舉證責(zé)任是指真?zhèn)尾幻鲿r由那方承擔(dān)不利結(jié)果，其實質(zhì)是法律適用的問題。

二、舉證責(zé)任的性質(zhì)

1.權(quán)利說

這種學(xué)說認為舉證責(zé)任是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，依據(jù)訴權(quán)原理當(dāng)事人有權(quán)要求法院通過審判來給予當(dāng)事人司法救濟，實現(xiàn)其民事權(quán)益。所以舉證程序與訴訟程序相伴隨，當(dāng)事人只有在訴訟過程中積極舉證，證明其主張的真實性，才能維護其合法的實體權(quán)利。隨著我國學(xué)術(shù)界的研究及實務(wù)中的驗證，逐漸認識到“權(quán)利說”的弊端。首先，權(quán)利是與義務(wù)相對應(yīng)的，有權(quán)利就應(yīng)有與之相對應(yīng)的義務(wù)，但負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人并沒有與其權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)；其次，如果負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人無法提供與其訴求相應(yīng)的證據(jù)將承擔(dān)敗訴的結(jié)果，與權(quán)利的屬性相悖。

2.義務(wù)說

《民事訴訟法》第64條中規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”有些學(xué)者認為該條肯定了義務(wù)說，即將舉證責(zé)任稱為責(zé)任，也就是說舉證責(zé)任是一種義務(wù)，當(dāng)事人為了維護自己的真實目的就得履行自己的訴訟義務(wù)，不能履行證明責(zé)任就得承擔(dān)不利的訴訟后果。但是該種觀點也存在一些問題，如果將舉證責(zé)任定義為一種義務(wù)的話，當(dāng)事人不能履行該義務(wù)時就應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但法律并未規(guī)定該方面的制裁措施，再就是不履行證明責(zé)任并不會給他人造成損失，與法律義務(wù)的屬性不符。

3.負擔(dān)說

負擔(dān)說以主觀證明責(zé)任為中心，當(dāng)事人通過努力舉證盡量避免客觀證明責(zé)任這種不利裁判后果的出現(xiàn)，強調(diào)提供證據(jù)的重要性。負擔(dān)說的根據(jù)是：訴訟過程中不可避免的會出現(xiàn)案件事實無法查清的情況，而法院此時不能以事實不清拒絕裁判，只能假定該事實存在或不存在做出裁判，將證明責(zé)任作為一種敗訴的風(fēng)險。當(dāng)舉證不能時法律規(guī)定負有證明責(zé)任的一方負有敗訴的風(fēng)險，這樣更有利于促進當(dāng)事人舉證，提高訴訟效率。

三、有關(guān)舉證責(zé)任分配的法律法規(guī)

《中華人民共和國民事訴訟法》（1991）中規(guī)定：“當(dāng)事人有責(zé)任對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)”。也就是理論上規(guī)定的“誰主張，誰舉證”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方提出的訴訟請求有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，不能證明時負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人將承當(dāng)不利后果。”在“誰主張，誰舉證”的前提下更加強調(diào)了在不能證明時負有證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴的結(jié)果；《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修訂）中對舉證責(zé)任做出原則性的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（2015）對當(dāng)事人舉證、證據(jù)調(diào)查、舉證時限、質(zhì)證等作出了具體規(guī)定。盡管，修訂后的《民事訴訟法》對舉證責(zé)任分配作出原則性規(guī)定，《民事訴訟法司法解釋》對其作出了具體規(guī)定，但是舉證責(zé)任分配中的諸多問題仍然沒有縷清，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)舉證責(zé)任分配不明確、邏輯自相矛盾的現(xiàn)象，以至于司法實踐中法官在有些時候分配證明責(zé)任時依據(jù)自己的主觀印象或者是考慮真正的公平。

四、幾種特殊訴訟中的證明責(zé)任分配

1.醫(yī)療訴訟中證明責(zé)任的分配

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“由醫(yī)療機構(gòu)證明在醫(yī)療事故中醫(yī)院不存在過錯、損害結(jié)果與醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系”，也就是說醫(yī)療事故侵權(quán)中，患者應(yīng)當(dāng)證明與醫(yī)院存在醫(yī)療合同及在醫(yī)療過程中受到的損害，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。立法者考慮到醫(yī)療訴訟中患者處于弱勢地位，醫(yī)療事故中存在許多專業(yè)知識，相對于患者來說醫(yī)院證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系更容易。而且這樣可以在一定程度上增加醫(yī)院的注意義務(wù)，減少醫(yī)療事故的發(fā)生。但是醫(yī)院無法控制醫(yī)療事故發(fā)生，因為其中存在很多不確定性，醫(yī)療事故與環(huán)境污染不同，可以通過引進設(shè)備等手段避免損害結(jié)果的發(fā)生，這樣舉證責(zé)任倒置就會在避免環(huán)境污染訴訟產(chǎn)生中發(fā)揮很強的作用，從而避免環(huán)境污染的發(fā)生，醫(yī)療事故中則不會起到這樣的效果。按照誰主張誰舉證的原則加之法官自由心證的傾斜，完全可以保護患者的利益。反之，則會嚴重損害醫(yī)院方面的利益，無法實現(xiàn)最終的公平。

2.公益訴訟中的證明責(zé)任分配

相對于傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”證明原則，公益訴訟中證明責(zé)任分配需要綜合考量多種因素。首先，考慮公平因素，對舉證責(zé)任公平的追求恰恰是對“特權(quán)”的削弱，制約現(xiàn)實中的不公平以期達到實質(zhì)的公平，在傳統(tǒng)的民事訴訟中原告對其提出的主張負有舉證責(zé)任，被告對其抗辯負有舉證責(zé)任，但是在公益訴訟中雙方當(dāng)事人的能力不會因為公益訴訟的介入而直接轉(zhuǎn)變，不得不承認公益訴訟中原告方處于弱勢地位，如果公益訴訟中原告因為此種弱勢地位被拖累，就會影響案件真正的公平；其次，考慮便利因素，公益訴訟中原告一般處于弱勢一方，關(guān)鍵證據(jù)常常掌握在被告手中，只有通過對證明責(zé)任的分配才能最近距離獲取被告手中的關(guān)鍵證據(jù)，提高民事訴訟效率，節(jié)約司法資源，也更有利于保護當(dāng)事人的合法利益；最后，對公益訴訟蓋然性的傾向估計，雖然在訴訟之前法官不能對案件作出具體的裁判，但是法官可以根據(jù)當(dāng)事人的基本情況和社會環(huán)境對案件作出傾向性判斷，然后對當(dāng)事人具體舉證責(zé)任的分配作出初步判斷，有利于實現(xiàn)案件真正的公平，維護當(dāng)事人的根本利益。

3.虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)訴訟中證明責(zé)任的分配

由于虛擬網(wǎng)絡(luò)在我國迅速發(fā)展和崛起，我國法律并未對虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)中的證明責(zé)任分配作出具體的規(guī)定，只是在相關(guān)法條中作出籠統(tǒng)的規(guī)定，所以在司法實踐中證明責(zé)任分配不統(tǒng)一。在法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)未作出列舉規(guī)定的前提下，有些法官在司法實踐中適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配原則，認為原告應(yīng)該對虛擬財產(chǎn)遭受損害是由被告過錯所造成的承擔(dān)舉證責(zé)任，從司法實踐中來看，這種做法雖然在少數(shù)情況下可以保證原告的利益，不用承擔(dān)舉證不能的不利后果，但在大多數(shù)情況下原告處于劣勢地位，無法對損害結(jié)果是由被告過錯所造成提供充分證明，因而承擔(dān)敗訴的結(jié)果；有些法院的法官則根據(jù)公平原則，適用舉證責(zé)任倒置。在虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)訴訟中，考慮到此類案件的特殊性，結(jié)合具體案情及雙方舉證能力，法官根據(jù)公平原則在窮盡一切手段后仍然無法查清事實時，行使自由裁量權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛中適用舉證責(zé)任倒置，以期保護當(dāng)事人的根本利益。司法實踐中，一些案件法官雖然適用舉證責(zé)任倒置，運營商、開發(fā)商仍然處于強勢地位，仍無法實現(xiàn)真正的公平。

五、舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置是指在法律規(guī)定中通常由一方當(dāng)事人舉證的部分，在法律規(guī)定下無需由其舉證，而是由另一方承擔(dān)舉證責(zé)任的一種責(zé)任分配制度，應(yīng)該注意的是舉證責(zé)任倒置是要件事實的敗訴風(fēng)險而非主觀意義上提供證據(jù)的責(zé)任。我國法律對舉證責(zé)任的倒置進行了列舉性的規(guī)定。在環(huán)境污染訴訟中被告需要對行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；建筑物及其上面的懸掛物、擱置物發(fā)生倒塌、脫落造成他人損害時，由所有人及管理人對其沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；在動物致人損害的案件中飼養(yǎng)人或?qū)嶋H管理人要對受害人存在具體過錯提供證據(jù)加以證明，避免自己承擔(dān)不利后果；因產(chǎn)品質(zhì)量造成他人損害時，產(chǎn)品生產(chǎn)者對自己免責(zé)負有舉證責(zé)任；在共同危險行為造成他人損害的訴訟中，實施危險行為的人需要對其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。雖然，司法解釋中對舉證責(zé)任倒置進行了列舉性的規(guī)定，但是此種手段無法窮盡所有特殊例子，而且對一些舉證責(zé)任倒置中具體是那方面進行倒置沒有做出明確的規(guī)定，只是進行了籠統(tǒng)規(guī)定，導(dǎo)致在適用時存在諸多問題，需要法官裁量的部分較多，實踐中同案不同判，損害當(dāng)事人的根本利益。

六、舉證責(zé)任分配中的司法裁量

舉證責(zé)任在民事訴訟中居于核心地位，而舉證責(zé)任分配則是核心中的核心。雖然法律已經(jīng)規(guī)定了客觀的分配責(zé)任，但訴訟過程中具體情形千變?nèi)f化，嚴格按照事先規(guī)定的舉證責(zé)任分配風(fēng)險，有時會帶來過于機械適用的副作用，可能會導(dǎo)致裁判結(jié)果無法實現(xiàn)真正的公平。所以舉證責(zé)任分配中的司法裁量是不可或缺的。舉證責(zé)任的司法裁量權(quán)一般是指審理結(jié)束后待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法律法規(guī)未對舉證責(zé)任進行分配，法官可以根據(jù)公平正義原則、誠實信用原則、經(jīng)驗法則以及當(dāng)事人的舉證能力等因素對當(dāng)事人雙方的證明責(zé)任進行分配的權(quán)利。這種法官的自由裁量權(quán)并不是隨意的，受到諸多因素的限制。首先，法律未對真?zhèn)尾幻鲿r法律后果的承擔(dān)做出具體規(guī)定，法律做出具體規(guī)定時必須適用法律規(guī)定；其次，雙方當(dāng)事人未對真?zhèn)尾幻鲿r法律后果的承擔(dān)做出具體約定，有約定時應(yīng)該從約定不能行使自由裁量權(quán)；最后，在沒有法律規(guī)定又沒有約定的情況下按照法律分類要件說又會違反司法公正，不能實行真正的公平時，法官才能行使舉證責(zé)任分配裁量權(quán)。

七、完善我國舉證責(zé)任分配制度的法律建議

雖然2012年新修改的《民事訴訟法》以及后來出臺的訴訟法司法解釋都對證明責(zé)任分配做出了規(guī)定，但是在司法實踐中證明責(zé)任的具體應(yīng)用仍然存在諸多問題，具體適用也不統(tǒng)一。因為法律規(guī)定中存在諸多空白點，實踐中遇到一些具體問題無法適用，需要法官根據(jù)公平原則進行自由裁量。例如，司法實踐中進行司法鑒定到底應(yīng)該由誰提出，誰應(yīng)該承擔(dān)不進行鑒定所帶來的不利后果，這些都是沒有定論的，由法官來自由裁量。通過對實踐中實務(wù)的總結(jié)及與一些基層法官的探討，他們在司法鑒定中舉證責(zé)任的分配也沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)具體案情需要及實踐中公平的考慮分配司法鑒定中的證明責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)進一步完善我國舉證責(zé)任分配制度。首先，完善相關(guān)法律法規(guī)，對舉證責(zé)任作出更加細致準(zhǔn)確的法律規(guī)定，減少法官在司法實踐中的自由裁量范圍，規(guī)范實踐中的舉證責(zé)任分配；其次，應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人自行取證的權(quán)利，擴大律師取證的范圍，將原有法院、檢察院等司法機關(guān)才能調(diào)取證據(jù)的權(quán)利下放給律師，既能減少事實無法查清情況的出現(xiàn)，又能提高整個訴訟過程的效率，在證明責(zé)任分配之前解決該問題。也許在發(fā)生證明責(zé)任分配之前解決問題是更好的解決方式，既能節(jié)省成本又能避免復(fù)雜舉證責(zé)任分配，更好的保護當(dāng)事人的合法利益也能維護真正的公平。

八、結(jié)語

雖然我國法律中對證明責(zé)任的分配既有原則性的規(guī)定也有列舉式規(guī)定，但在司法實踐中，法官往往是憑借自由心正對證明責(zé)任的分配進行自由裁量，根據(jù)證明責(zé)任中的公平理念對其進行分配，而且實踐中法官對“誰主張，誰舉證”的理解和適用標(biāo)準(zhǔn)也不同，這正好證明了我國的訴訟制度還在構(gòu)建中。無論是理論方面還是在實踐中，各個法學(xué)領(lǐng)域就像一個個待建的“大工地”。