虎紅艷

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

認識《民法總則》的基本思路

虎紅艷

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

《民法總則》是統(tǒng)領(lǐng)整個民法典并普遍適用于民商法各個領(lǐng)域的基本規(guī)則。編纂民法典的使命同時喚醒了幾代民法學(xué)人的“法典夢想”，也激發(fā)了民法學(xué)者蓬勃飽滿的高度重視與學(xué)術(shù)研究熱情。民法總則作為繼受德國民法潘德克頓式“總則一分則”體例結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是在法技術(shù)層面對分則內(nèi)容的“提取公因式”，是對各分則內(nèi)容的高度抽象和概括，意義重大，它實際發(fā)揮著對法典整體內(nèi)容提綱摯領(lǐng)的作用。總則的這一性質(zhì)決定了它不同于民法通則，而只能是對法典的一般性問題以及分則可以共同適用的規(guī)則作出規(guī)定。從這個意義上講，制定民法總則必將涉及民法基礎(chǔ)性、前提性的重大理論問題。民法總則為民法典的體系安排基本已經(jīng)確立，所以只有正確認識民法總則的基本思路才能妥當協(xié)調(diào)民法總則與民法典分則的關(guān)系，從而更好的制定民法典。

《民法總則》；認識；思路；《民法典》

一、《民法總則》的體系化效應(yīng)

《民法總則》以《民法通則》為基礎(chǔ)制定民法總則已成為人們的共識但其不同于《民法通則》[1]，同時其本身還超越了傳統(tǒng)民法的思維，民法總則不僅僅是《民法典》的總則更是大民法的總則，換言之它是整個私法規(guī)范的總則。通過民法總則的規(guī)定可以看出除了有傳統(tǒng)民法的規(guī)定之外還有商法、知識產(chǎn)權(quán)法，社會法甚至行政法的內(nèi)容，所以民法總則是整個私法的總則，具有基本性以及統(tǒng)籌性的功能與價值。如第一章第四條至第九條的六大原則中，除自愿、平等、公平原則是民法的基本原則外，誠實信用原則、公平原則、交易安全原則以及綠色原則是有商法或者社會法等應(yīng)該強調(diào)的原則[2]。再比如，第五章民事權(quán)利的規(guī)定不僅是對民法甚至是整個法律體系中的權(quán)利制度發(fā)揮著重要的作用，這對于像行政立法中擁有200多部涉及民事權(quán)利無疑是具有規(guī)范與指導(dǎo)的作用，類似的第八章的民事責(zé)任的規(guī)定也涉及到了商事責(zé)任、行政責(zé)任等。所有這些，牽涉商事規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)、社會法規(guī)則甚至行政法上的原則，都離不開民法總則是為所有私法的總則的規(guī)制和保護。大致說來算是遵循“提取公因式”地抽取、升華《民法典》各分編的規(guī)則而形成的《民法總則》內(nèi)在地需要反映這些制度及規(guī)則，自然地反映了21世紀的新事物和新要求[3]。所以，民法總則具有在整個法律制度中的體系化效用。

二、《民法總則》的現(xiàn)實性

民法總則不僅僅是中國“民事權(quán)利宣言書”更是解決中國現(xiàn)實問題的法律檔案。例如民法總則中關(guān)于老年人的規(guī)定，關(guān)于監(jiān)護制度的完善，原本的民法僅從未成年人的保護角度去規(guī)定自然人制度規(guī)定監(jiān)護制度[4]，而在第128條也加入老年人的保護，這在法理上有重大價值之外，在實踐中解決了中國老齡化社會中面臨的嚴重的養(yǎng)老問題。如何解決獨守老人及空巢老人的問題，不僅僅是子女的義務(wù)也是社會的責(zé)任，在民法中強調(diào)老年人的權(quán)利保護，這無疑是為解決這一現(xiàn)實問題提供了法律根據(jù)。再如，第三章規(guī)定的法人的分類，顯然是不同于世界范圍內(nèi)法人的分類規(guī)定，這其實是為了解決中國全民經(jīng)商的怪現(xiàn)象，這樣的分類更有利于加強對法人這類組織的規(guī)范與指引，促進社會治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。

三、《民法總則》的重大創(chuàng)新的認識

民法總則是通過分析與解決中國特色的現(xiàn)實問題所提出的集體智慧的結(jié)晶，按照嚴密的學(xué)科體系以及著重強調(diào)實際問題的解決制定了民法總則，相比之下，民法總則具有很多重大的創(chuàng)新之處的。如將社會主義核心價值觀體現(xiàn)在民法總則中，雖不能成為裁判規(guī)則，但卻是引導(dǎo)大眾善良行事的行為規(guī)范，這一點也是強調(diào)了法律應(yīng)當遵循最基本的道德倫理還把善良風(fēng)俗寫進了法條中，顯然是一巨大的創(chuàng)新；再如明確了像農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等非法人組織的法律資格與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的規(guī)定；還有信息權(quán)利的規(guī)定強調(diào)信息的保護是對公民權(quán)利的擴大更是順應(yīng)了現(xiàn)在信息全球化的時代發(fā)展的需要[5]。

綜上分析，從《民法總則》的基本認識中可以正確的定位民法在整個法律體系中的位置，從而更好的制定民法典。我們應(yīng)該認識到，民法并不是純粹的強調(diào)個人權(quán)利也不是崇尚公權(quán)力而讓個人權(quán)利或者個人利益服從于公共利益，而應(yīng)該把個人利益與公共利益的協(xié)調(diào)作為民法典編纂的宗旨，以使二者達成和諧統(tǒng)一。從公元二世紀羅馬法學(xué)家蓋尤斯等人的《法學(xué)階梯》中的民法四部曲：人法、物法、權(quán)利取得法以及權(quán)利救濟法，人類從那時開始在民法中初步有了內(nèi)在的邏輯體系開始，到“學(xué)說匯纂”再到德意志法學(xué)家所謂的“潘德克頓法學(xué)”的個民法知識體系，我們可以看出民法已從原來的只關(guān)注農(nóng)業(yè)社會以及簡單的商品交易到逐漸演變成為現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟的重要規(guī)則，所以民法體系化的演變?yōu)橹袊贫ǖ拿穹ǖ涮峁┝饲逦倪壿嬎悸贰?/p>

[1]柳經(jīng)緯.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”[J].法學(xué),2016,10:3-11.

[2]龍衛(wèi)球.我國民法基本原則的內(nèi)容嬗變與體系化意義——關(guān)于《民法總則》第一章第3-9條的重點解讀主題研討:民法典制定與中國法治現(xiàn)代化,2017年02期.

[3]崔建遠.我國《民法總則》的制度創(chuàng)新及歷史意義[J].比較法研究,2017年03期.

[4]王琦.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示[J].清華法學(xué),2016,06:42-62.

[5]梁慧星.民法總則立法的若干理論問題[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2016.

虎紅艷（1994.04～），女，回族，甘肅定西人，甘肅政法學(xué)院在讀研究生，主要研究方向：民商法。