姚利祥

【摘 要】商標(biāo)性使用不同于商標(biāo)使用，非商標(biāo)權(quán)利人未經(jīng)許可使用了商標(biāo)權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的來源混淆，則認(rèn)定成立商標(biāo)侵權(quán)。然而在很多商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中侵權(quán)人以其未行使“商標(biāo)使用”行為為由抗辯，使得司法實(shí)踐中，“是否構(gòu)成商標(biāo)性使用”的判斷在認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的地位越來越重要，成為一些新型商標(biāo)侵權(quán)案件認(rèn)定的基礎(chǔ)和獨(dú)立要件。本文通過探討商標(biāo)使用和商標(biāo)性使用及其關(guān)系，進(jìn)一步提出認(rèn)定商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)考慮的一些因素。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)使用；商標(biāo)性使用；商標(biāo)侵權(quán)；認(rèn)定因素

一、商標(biāo)使用和商標(biāo)性使用

（一）商標(biāo)使用

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者用在商品或服務(wù)上的由文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色組合等各種符號(hào)、標(biāo)記構(gòu)成的標(biāo)志。[1]商標(biāo)的主要功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來源，代表了核準(zhǔn)使用的某產(chǎn)品的品質(zhì)、特色或服務(wù)的質(zhì)量等級(jí)。商標(biāo)的使用是商標(biāo)功能產(chǎn)生的前提，也是注冊(cè)商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)的必要條件。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條界定了商標(biāo)使用的含義：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。該法條位于第六章，標(biāo)題為“商標(biāo)使用的管理”，可知此條文是法律對(duì)于商標(biāo)權(quán)人使用及管理商標(biāo)方式的規(guī)范，是法律意義上使用注冊(cè)商標(biāo)的應(yīng)有之義。根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定“行為+效果”的模式，假若非商標(biāo)權(quán)利人未經(jīng)允許以上述規(guī)定的方式為商標(biāo)使用行為，且造成相關(guān)公眾混淆的效果，無疑構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)人專用權(quán)的侵犯。隨著司法實(shí)踐不斷發(fā)展，商標(biāo)使用行為不再是判斷構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的唯一行為，商標(biāo)性使用的行為越來越突出。

（二）商標(biāo)性使用

商標(biāo)性使用的涵義在我國(guó)現(xiàn)行立法中并未明確界定，理論界和實(shí)務(wù)界也未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，因此學(xué)者各抒己見，各地人民法院判決的標(biāo)準(zhǔn)也不盡統(tǒng)一。廣義的商標(biāo)性使用應(yīng)包含兩種情形：注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)性使用和非注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)性使用。非注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)性使用又可以分為被授權(quán)或經(jīng)允許的商標(biāo)性使用和侵權(quán)的商標(biāo)性使用。由于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人和被授權(quán)人的商標(biāo)性使用都符合商標(biāo)法的規(guī)定，為正當(dāng)性使用，所以并不在本文討論之列。因此，本文所談商標(biāo)性使用僅是狹義上的、侵權(quán)語境下的商標(biāo)性使用。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第6條規(guī)定：“商標(biāo)之使用，指為營(yíng)銷目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對(duì)象或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。[2]該條包含了商標(biāo)之使用的目的、方式、效果等方面?？梢姡覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法界定的商標(biāo)使用與大陸《商標(biāo)法》48條商標(biāo)使用的內(nèi)涵外延都不等同，有本文討論的商標(biāo)性使用之義。同時(shí)參照48條商標(biāo)使用的定義模式，可對(duì)商標(biāo)性使用作如下界定：即指行為人以營(yíng)銷為目的，在自己的商品、商品包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，標(biāo)出自己商標(biāo)的同時(shí)，非法使用他人注冊(cè)商標(biāo)，使相關(guān)消費(fèi)者誤認(rèn)為兩商標(biāo)之間有某種聯(lián)系的行為。

（三）商標(biāo)使用和商標(biāo)性使用的關(guān)系：

商標(biāo)使用包含在廣義的商標(biāo)性使用中，相比之下，商標(biāo)性使用的范圍和情形更為廣泛和復(fù)雜，二者在行為方式和侵權(quán)認(rèn)定方面不同，體現(xiàn)在：

1.行為方式的不同

商標(biāo)使用的方式在我國(guó)《商標(biāo)法》48條已經(jīng)作了規(guī)定，侵權(quán)人為商標(biāo)使用之行為與作為管理人的商標(biāo)權(quán)利人行使商標(biāo)使用行為并無二異，只是缺乏正當(dāng)性。48條明確了商品商標(biāo)的使用，服務(wù)商標(biāo)之使用情形與之相似。而商標(biāo)性使用，不僅使用他人的商標(biāo)，也標(biāo)有自己的商標(biāo)，出于營(yíng)銷的目的，借他人商標(biāo)起到宣傳自己商標(biāo)、商品或服務(wù)的作用。

2.認(rèn)定侵權(quán)的構(gòu)成不同

商標(biāo)使用情形下，只要非注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人以48條的方式使用商標(biāo)并引起相關(guān)公眾的混淆，則認(rèn)定侵權(quán)；而商標(biāo)性使用構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定要復(fù)雜一些，在實(shí)踐中要結(jié)合案件的具體情形判定，且在效果上不是“相關(guān)公眾混淆”，而是使公眾誤認(rèn)為侵權(quán)人的商標(biāo)和被侵權(quán)的商標(biāo)之間有某種聯(lián)系。

二、認(rèn)定商標(biāo)性使用需考慮的一些因素

（一）以營(yíng)銷為目的

商標(biāo)具有識(shí)別功能、質(zhì)量保證功能和廣告宣傳功能。[3]商標(biāo)使用側(cè)重發(fā)揮商標(biāo)的第一個(gè)功能，不論是注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人還是侵權(quán)人，使用商標(biāo)之目的都在于讓消費(fèi)者識(shí)別商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)性使用則主要利用商標(biāo)的第二個(gè)和第三個(gè)功能，侵權(quán)人在使用他人注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，也使用自己的商標(biāo)，運(yùn)用多種方式刻意制造兩商標(biāo)之間的緊密關(guān)系。若行為人為了提高產(chǎn)品銷量、增加自己產(chǎn)品或服務(wù)的知名度，同時(shí)使用了自己的商標(biāo)和他人的注冊(cè)商標(biāo)，將其用于商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作中，而該種使用行為讓消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生與被侵權(quán)商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)同樣的期待，產(chǎn)生購(gòu)買欲望，或者利用被侵權(quán)商標(biāo)的廣告為自己做宣傳，從而達(dá)到自己營(yíng)銷的目的，則認(rèn)定為商標(biāo)性使用。

（二）從使用方式上認(rèn)定

商標(biāo)性使用的使用方式在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中至關(guān)重要，由于實(shí)踐中商標(biāo)性使用的特殊性，使得列舉方式的立法模式會(huì)顯得力不從心。因此，文本認(rèn)為在將來對(duì)商標(biāo)性使用進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)采用列舉加概括的模式，行為方式為，行為人在自己的商品、商品包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，標(biāo)出自己商標(biāo)的同時(shí)，非法使用他人注冊(cè)商標(biāo)。在具體的案件中對(duì)于是否是商標(biāo)性使用的認(rèn)定，應(yīng)視案情而定，如行為人在海報(bào)宣傳中使用他人商標(biāo)做宣傳，在超市等貨架上以文字或圖案的方式使用他人商標(biāo)名稱或圖形，將他人的文字與圖形結(jié)合的商標(biāo)予以拆分同自己的商標(biāo)結(jié)合組成新商標(biāo)，未實(shí)際加盟或獲得授權(quán)卻標(biāo)榜自己的商標(biāo)是某知名度較高商標(biāo)旗下產(chǎn)品或新開分公司、子公司的產(chǎn)品……不論具體表現(xiàn)形式為何，認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否使得相關(guān)消費(fèi)者誤以為兩者真的存在某種關(guān)系。此外，需要強(qiáng)調(diào)的是，使用方式的認(rèn)定上應(yīng)和敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)有所區(qū)分。若行為人以上述法律允許的方式使用商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的合理使用，不認(rèn)定為侵權(quán)。

（三）使用效果上的認(rèn)定

加拿大《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：“如果在通常商業(yè)活動(dòng)中轉(zhuǎn)讓商品財(cái)產(chǎn)權(quán)或占有時(shí)，商標(biāo)標(biāo)記在商品上或商品流通的包裝上，或者商標(biāo)以其他方式和商品相聯(lián)系，使得受讓人在轉(zhuǎn)讓時(shí)注意到商標(biāo)和商品之間的聯(lián)系，則商標(biāo)視為適用于商品之上”。該條是加拿大商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)使用的界定，本文認(rèn)為在商標(biāo)性使用中應(yīng)予以參考，因?yàn)楸緱l重點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)效果，若行為人使用他人商標(biāo)足以使交易關(guān)系相對(duì)方意識(shí)到兩商標(biāo)的關(guān)系，則認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。

（四）主觀意圖

既是討論商標(biāo)性侵權(quán)，主觀要件不可或缺，即行為人以營(yíng)銷為目的，實(shí)施上述行為侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，主觀須為故意，有意“搭便車”或者“傍名牌”。對(duì)于這種非法利用他人商標(biāo)知名度獲取不正當(dāng)利益的行為，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊，以維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。[4]

以上認(rèn)定因素皆是從侵權(quán)人角度出發(fā)做出的判斷，在司法實(shí)踐中認(rèn)定時(shí)還應(yīng)考慮被侵權(quán)商標(biāo)的具體情形，如獨(dú)創(chuàng)程度是否夠高、商標(biāo)知名度如何、注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人是否使用等等。且不能孤立地考慮以上一條或者幾條因素，應(yīng)將各因素綜合考量，再結(jié)合案件的具體情形加以判斷。

【參考文獻(xiàn)】

[1]張倩：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定》.法治在線，2015.

[2]姚鶴微著：《商標(biāo)法基本問題研究》.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第334頁.

[3]王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第二版）》.中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第388-389頁.

[4]奚曉明主編、孔祥俊副主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評(píng)注（第四輯）》.中國(guó)法制出版社2013年第一版，第224-225頁.endprint