曹險(xiǎn)峰，徐 戀

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍確定之邏輯進(jìn)路論綱

曹險(xiǎn)峰1，徐 戀2

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

一個(gè)責(zé)任原因事實(shí)可能造成一系列不利后果，在結(jié)果形態(tài)上可分為財(cái)產(chǎn)損害與非財(cái)產(chǎn)損害。兩者在可賠償性、賠償目的、賠償計(jì)算規(guī)則等方面存在質(zhì)的區(qū)別，很難建立一個(gè)統(tǒng)攝兩者的損害賠償范圍模式；又由于人身傷亡中的財(cái)產(chǎn)損害賠償或采用項(xiàng)目列舉式賠償方式，或采用定型化賠償方式，故本文原則上以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害賠償為研究對(duì)象（《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條），兼顧侵害人身權(quán)益導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害賠償（《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條）。本文試從賠償原則、損害限定模式、限定要素等方面就財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍限定問題進(jìn)行綱要式論述，以期能有助于立法論與解釋論①。

一、侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍確定之基點(diǎn)：完全賠償原則抑或有限賠償原則

損害賠償原則乃侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)論的基礎(chǔ)理論，關(guān)系到如何具體建構(gòu)損害賠償規(guī)則，可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。對(duì)此，我國(guó)學(xué)界存有完全賠償原則與有限賠償原則之理論分歧。持完全賠償原則論學(xué)者認(rèn)為，只要責(zé)任成立，賠償義務(wù)人就要賠償受害人的全部損害，不考慮加害人的過錯(cuò)程度、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，以及其他歸責(zé)的具體情況②。與之相對(duì)應(yīng)，主張有限賠償原則的學(xué)者認(rèn)為，完全賠償原則在某些情形下會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公，司法機(jī)關(guān)在裁判時(shí)應(yīng)運(yùn)用酌減規(guī)則予以緩和③。亦有學(xué)者認(rèn)為，直接財(cái)產(chǎn)損失適用完全賠償原則；間接財(cái)產(chǎn)損失則適用合理賠償原則，考察行為人過錯(cuò)程度或者雙方經(jīng)濟(jì)狀況確定賠償額④；等等。

就完全賠償原則與有限賠償原則的區(qū)分而言，有如下問題應(yīng)予考慮：

首先，完全賠償原則是一個(gè)與有限賠償原則相對(duì)應(yīng)的概念。一個(gè)侵權(quán)法上的責(zé)任原因事實(shí)，可能開啟一個(gè)漫無邊際的、蝴蝶效應(yīng)般的損害群。對(duì)受害人遭遇的所有事實(shí)上的不利益予以“完全”賠償，一方面既無可能性亦無可操作性，另一方面會(huì)嚴(yán)重?fù)p及行動(dòng)自由，故各國(guó)法無不以一定手段限定侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶?，只不過界定損害賠償范圍的要素多寡不同而已。其次，損益相抵和過失相抵非屬兩個(gè)原則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在侵權(quán)法中，當(dāng)受害人因侵害行為受有利益時(shí)，在認(rèn)定致害事件發(fā)生后的財(cái)產(chǎn)狀況時(shí)，應(yīng)將其所獲利益計(jì)算在內(nèi)，通過比較受損大小和獲益大小認(rèn)定損害是否存在以及損害的多少。不同立法政策下，對(duì)相抵之后的損害可能獲得全部賠償，也可能只是部分賠償。換言之，其主要聚焦于損害的多少之認(rèn)定，與賠償原則沒有必然聯(lián)系。而過失相抵雖然從形式上看是限定了加害人的賠償責(zé)任，但針對(duì)加害人應(yīng)負(fù)擔(dān)的損害部分而言，或?yàn)槿抠r償，或?yàn)橛邢拶r償，二者皆有可能。故過失相抵規(guī)則亦不能區(qū)分全部賠償原則與有限賠償原則。所以，綜合來看，是否采納損益相抵、過失相抵并不是區(qū)分完全賠償與有限賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

如果上述認(rèn)識(shí)非屬錯(cuò)誤的話，進(jìn)一步的追問則是：什么才是兩種賠償原則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？從立法例來看，完全賠償原則以《德國(guó)民法典》最為典型，有限賠償原則以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》最為典型。德國(guó)法上的完全賠償原則思想奠定于其1888年所公布的民法“第一草案”。該草案第218條之立法理由謂：“該條系規(guī)范財(cái)產(chǎn)損害賠償義務(wù)之范圍，應(yīng)及于積極之財(cái)產(chǎn)侵害與逸失利益之賠償。所謂損害賠償，于理解上應(yīng)指向不論任何情況下之全部利益之給付義務(wù)。本理由書基于此種立場(chǎng)，不贊同其他法典以加害人過錯(cuò)程度決定損害賠償范圍之做法?！雹菖c其對(duì)應(yīng)之《德國(guó)民法典》第249條第1款規(guī)定，負(fù)損害賠償義務(wù)之人，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到使自己負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)的事由不發(fā)生時(shí)原應(yīng)存在的狀態(tài)。該條確立了完全賠償和恢復(fù)原狀兩個(gè)原則⑥，完全沒有論及損害賠償范圍應(yīng)根據(jù)侵權(quán)人之過錯(cuò)程度而有所不同。此立法政策無疑切斷了歸責(zé)原因與損害賠償范圍之間的關(guān)聯(lián)性，使得損害賠償范圍單由因果關(guān)系決定。而《瑞士債務(wù)法》第43條第1款規(guī)定，法官有權(quán)依據(jù)個(gè)案具體情況及加害人的過錯(cuò)程度確定損害賠償之種類與數(shù)額。《奧地利民法典》第1324條亦規(guī)定，在輕過失情形下，賠償限于實(shí)際損失；只有在加害人有重大過錯(cuò)或故意時(shí)，所失利益才能得到賠償。在此等規(guī)范下，損害賠償范圍與過失程度掛鉤，兩者需合乎比例，損害賠償范圍因過錯(cuò)程度不同而存在差異⑦。除過錯(cuò)外，行為人經(jīng)濟(jì)狀況、責(zé)任性質(zhì)、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、既存保險(xiǎn)等也是有限賠償原則下確定損害賠償范圍時(shí)所考慮的因素⑧。因此，從確定損害賠償范圍基準(zhǔn)角度看，似乎可以作出這樣一個(gè)判斷：只以“因果關(guān)系”限定損害賠償范圍=完全賠償原則，以“因果關(guān)系+其他要素”限定損害賠償范圍=有限賠償原則。

在《民法通則》頒行之前，我國(guó)學(xué)界幾乎一致地認(rèn)為，過錯(cuò)對(duì)侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍沒有影響，行為人不論出于故意還是過失，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)造成的損害，都應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任。《民法通則》頒行之后，學(xué)界觀點(diǎn)基本保持不變，且進(jìn)一步提出侵權(quán)造成的間接財(cái)產(chǎn)損失和直接財(cái)產(chǎn)損失一樣，都應(yīng)該獲得全部賠償⑨。最高人民法院在有關(guān)間接財(cái)產(chǎn)損失的兩個(gè)復(fù)函中正是采取此種立場(chǎng)，未對(duì)直接財(cái)產(chǎn)損失與間接財(cái)產(chǎn)損失的賠償原則作區(qū)別對(duì)待⑩。

目前，理論界和司法實(shí)踐普遍認(rèn)同《侵權(quán)責(zé)任法》采納了完全賠償原則?。同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條之規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)脑瓌t問題也深具啟發(fā)意義，其規(guī)定侵害人身權(quán)益導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害的賠償范圍依次遵循“實(shí)際損害—受益返還—雙方協(xié)商—法官酌定”的步驟確定。此四個(gè)步驟存在先后順序，只有在前一方法不能確定損害多少時(shí)，才能適用順序在后的方法?！鞍凑諏?shí)際損失賠償”其實(shí)就是完全賠償，即損失得多，則賠償?shù)枚?；損失得少，則賠償?shù)蒙??！鞍凑諏?shí)際損失賠償”對(duì)后續(xù)三個(gè)方法具有拘束力，特別是法官酌定賠償數(shù)額時(shí)，也必須遵循“填補(bǔ)原則”，保持侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間損益關(guān)系基本持平。法官作出的賠償判決既不能因?yàn)榍謾?quán)人行為過錯(cuò)不大而裁定少賠，也不能因?yàn)樾袨槿藥в忻黠@的惡意而讓其進(jìn)行懲罰性賠償。在沒有明確一般性原則時(shí)，該條事實(shí)上確認(rèn)了財(cái)產(chǎn)損害賠償應(yīng)當(dāng)適用完全賠償原則。此外，從反面而言，在我國(guó)侵權(quán)法上并未確立考慮加害人過錯(cuò)程度、當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況以及其他歸責(zé)的具體因素可以決定損害賠償范圍的一般性規(guī)則的情形下，這實(shí)際上是更徹底的完全賠償原則的體現(xiàn)?。

本文認(rèn)為，鑒于理論學(xué)說的傳承、司法實(shí)踐的做法以及我國(guó)法的既有現(xiàn)狀，在解釋論上應(yīng)堅(jiān)持完全賠償原則。

當(dāng)然，完全賠償原則并不是絕對(duì)不允許有任何緩和與例外的。所有歐洲國(guó)家的法律制度都是從完全賠償原則出發(fā)的，但是沒有任何一個(gè)國(guó)家僵硬地在一切結(jié)果上遵循這一原則?。對(duì)財(cái)產(chǎn)損害而言，限額賠償乃是對(duì)完全賠償原則的突破之一。無過錯(cuò)責(zé)任適用之領(lǐng)域多為與國(guó)計(jì)民生緊密相連的行業(yè)、活動(dòng)。過重賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)，一方面容易導(dǎo)致從業(yè)者陷入經(jīng)營(yíng)困境，另一方面對(duì)于潛在行為人從事該類行業(yè)和活動(dòng)的積極性亦是沉重打擊。為避免出現(xiàn)此種不利后果，法律往往規(guī)定侵權(quán)賠償?shù)淖罡呦揞~。在規(guī)定了最高限額賠償?shù)臒o過錯(cuò)責(zé)任類型中，完全賠償是不可能實(shí)現(xiàn)的；但沒有規(guī)定最高賠償額時(shí)，仍有完全賠償原則適用之余地。

二、侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍確定之起點(diǎn)：損害的認(rèn)定與損害的限定路徑

在完全賠償原則下，賠償范圍與損害范圍一致。但一般而言，侵權(quán)的后果對(duì)受害人而言或?yàn)槲镔|(zhì)上的不利益，或?yàn)榫裆系牟焕?。該種不利益可能被認(rèn)為是侵權(quán)法上的損害，從而產(chǎn)生賠償權(quán)利義務(wù)關(guān)系；亦有可能未被納入侵權(quán)法的調(diào)整范圍，不產(chǎn)生賠償權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在財(cái)產(chǎn)損害中貫徹完全賠償原則，賠償?shù)膶?duì)象系指前者，即只對(duì)納入侵權(quán)法調(diào)整范圍內(nèi)的不利益予以賠償。因此，判斷不利益是否屬于損害成為確定損害賠償范圍邏輯進(jìn)路的第一環(huán)。

何謂損害？理論上主要有“差額損害說”“組織損害說”“規(guī)范損害說”三種評(píng)定學(xué)說。盡管各學(xué)說對(duì)損害本質(zhì)存有爭(zhēng)議，認(rèn)定的損害范圍也可能存在差異，但所追求的目標(biāo)卻相同，即都試圖將具有法律意義的損害從受害人所遭受的各種不利益中抽象出來，從而啟動(dòng)侵權(quán)法的救濟(jì)程序?！皳p害概念”扮演了從“事實(shí)上的不利益（自然意義的損害）”到“法律上的不利益（法律意義的損害）”過程的中間角色，只有符合損害概念的不利益才能成為救濟(jì)的對(duì)象。羅馬法諺“無損害即無需賠償”，正是對(duì)這一觀念的深刻總結(jié)。

相對(duì)作為“物理”或“事實(shí)”概念的“不利益”而言，“損害”是一個(gè)法律概念，一旦某個(gè)不利益被認(rèn)可為是“損害”，意味著其具有可救濟(jì)性和可賠償性。但很明顯的是，侵權(quán)法既是一部有關(guān)責(zé)任的法律，也是一部無關(guān)責(zé)任的法律，無論從單個(gè)侵權(quán)行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望，侵權(quán)法都必須將那些過于“遙遠(yuǎn)”的損害從其體系中排除出去?。因此，抽象定義式的損害概念對(duì)于界定損害賠償范圍的作用有限，侵權(quán)法尚須建構(gòu)合理的篩選機(jī)制，進(jìn)一步限定損害的范圍。在大陸法系立法例中，存在如下不同的限定方式：

有以不法性限定損害者。如《意大利民法典》第2043條規(guī)定：“任何故意或者過失給他人造成不法損害的行為，行為實(shí)施者要承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！狈ㄔ阂罁?jù)此條所確立的損害違法性特征篩選出可賠償性損害，既可以避免不區(qū)分情形一概不予保護(hù)，也可以避免損害賠償請(qǐng)求權(quán)漫無邊際?。

有以需具有法律上的相關(guān)性限定損害者。認(rèn)為只有具備“法律相關(guān)性”的損害才被認(rèn)可為可救濟(jì)損害；反之，若不具備法律上的相關(guān)性，則不屬于可救濟(jì)損害。如《歐洲示范民法典草案》第Ⅵ-2：101條規(guī)定，受害人僅能就具有法律相關(guān)性之損失與傷害請(qǐng)求賠償?。

有以損害特征限定損害者（或可稱損害自我限定型），此以法國(guó)法為典型?！斗▏?guó)民法典》第1382條規(guī)定，“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，引起過錯(cuò)而致?lián)p害發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任”；第1383條規(guī)定，“任何人不僅因其造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還因其懈怠和疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。單就立法文字而言，法國(guó)法似乎認(rèn)為所有的損害都是可賠償?shù)?。但司法?shí)踐卻有所不同，只有具備權(quán)益合法性、確定性、直接性和個(gè)人性特征的損害才是可賠償?shù)?。其中，權(quán)益合法性旨在拒絕對(duì)參與禁止性活動(dòng)而遭受的損失作出賠償，如犯罪活動(dòng)等；損害確定性旨在排除假想的、自然的損害；損害直接性旨在排除間接受害人所提出的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，如債權(quán)人不得因?yàn)榈谌嗽斐蓚鶆?wù)人死亡而向第三人主張損害賠償；損害個(gè)人性旨在排除未遭受實(shí)際損害的人就他人的損害請(qǐng)求賠償，主要從程序法上的可訴性角度界定損害是否可予賠償?。司法實(shí)踐對(duì)立法規(guī)定加以“修正”的深層原因在于，法國(guó)侵權(quán)責(zé)任采用了“行為—損害”的邏輯進(jìn)路，過錯(cuò)行為直接指向（范圍無限制的）損害，為避免可賠償性損害范圍過寬，不得不通過改造損害概念以限縮損害的范圍?。

有以限定“權(quán)益”而限定損害者（或可稱權(quán)益限定型），此以德國(guó)法為代表?！兜聡?guó)民法典》第823條第1款以列舉加概括的方式，將可賠償性損害的范圍限于對(duì)生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及其他權(quán)利所造成的損害范圍之內(nèi)；第823條第2款未明確列舉可賠償損害的范圍，需借由其他法律確定，當(dāng)且僅當(dāng)行為人違反以保護(hù)他人為目的之法律時(shí)，才存在可賠償性損害；第826條則規(guī)定行為人在以故意背俗之方式加害于他人時(shí)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。觀此三個(gè)條款，德國(guó)法是以絕對(duì)權(quán)為核心建構(gòu)可賠償損害體系的?。權(quán)益成為行為與損害之中介，法律上規(guī)定的權(quán)益范圍直接限定了損害的范圍，沒有權(quán)益的侵害就沒有損害，權(quán)益成為限定損害的“過濾網(wǎng)”。此外，《德國(guó)民法典》第823條和第826條又將權(quán)益區(qū)分為絕對(duì)權(quán)、受法律保護(hù)的絕對(duì)權(quán)以外的權(quán)益和一般利益，分別對(duì)其予以不同程度的保護(hù)和救濟(jì)：因故意或者過失侵害絕對(duì)權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；而對(duì)于絕對(duì)權(quán)之外的利益，必須加害人因過錯(cuò)違反了以保護(hù)該利益為目的的法律時(shí)才應(yīng)該賠償，或者，只有故意違反善良風(fēng)俗時(shí)才應(yīng)當(dāng)賠償?。因此，德國(guó)法是以權(quán)益的范圍（第823條第1款）、法益及保護(hù)性法律的范圍（第823條第2款）、法益及其特殊侵害方式（第826條）作為進(jìn)一步限定可賠償性損害的方式的?。

本文認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)法上沒有規(guī)定損害結(jié)果的不法性，也沒有采納法律相關(guān)性損害的概念，因此，應(yīng)對(duì)比損害自我限定型與權(quán)益限定型進(jìn)行選擇。如是，我國(guó)法的損害限定模式應(yīng)為權(quán)益限定型。

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！逼渲?，民事權(quán)益系指該法第二條第二款中通過“部分列舉+兜底性條款”所列舉的各類權(quán)利和利益。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》權(quán)益保護(hù)范圍的非限定性，似乎與法國(guó)法的規(guī)定相同。若此論斷正確，則相應(yīng)地可以采用法國(guó)模式限定損害范圍。有學(xué)者正是基于此種思路，認(rèn)為我國(guó)侵權(quán)法上的損害應(yīng)當(dāng)具備某些類似法國(guó)法上損害概念的特征或要件?。但在本文看來，我國(guó)實(shí)定法沒有支撐損害自我限定型的土壤，理論學(xué)說上亦未見通說支持，故上述思路非上佳之選。從《侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第六條等相關(guān)規(guī)定來看，權(quán)益限定型幾乎是必然與唯一的選擇。但由于我國(guó)法上權(quán)益的非限定性，應(yīng)該在解釋論上限定權(quán)益的保護(hù)范圍，進(jìn)而限定損害的保護(hù)范圍?。

損害概念將具有法律意義的不利益從事實(shí)不利益中分離出來，法律意義上的不利益就是損害，筆者將這一過程稱為損害的抽象認(rèn)定。在抽象認(rèn)定的損害基礎(chǔ)上，《侵權(quán)責(zé)任法》通過權(quán)益保護(hù)范圍對(duì)損害范圍加以限定，通過權(quán)益限定的損害是真正的可賠償性損害。歐洲各國(guó)的侵權(quán)法幾乎一致地認(rèn)為，作為侵權(quán)法構(gòu)成要件上的損害指的是可賠償損害?。然而需注意的是，損害賠償范圍意義上的“損害”，除了具有可賠償性外，更是一種應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償?shù)膿p害，具有歸責(zé)之意味。構(gòu)成要件意義上的可賠償損害只是應(yīng)賠償損害的前提，若某種不利益非屬可賠償損害，自然不屬于應(yīng)賠償損害；但屬于可賠償損害并不意味著必然能夠得到賠償，在可賠償損害與應(yīng)賠償損害之間尚需要另一個(gè)“過濾”機(jī)制。

三、侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍確定之核心：因果關(guān)系

侵權(quán)法救濟(jì)的對(duì)象是侵犯侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)益而導(dǎo)致的損害，但侵害他人權(quán)益而產(chǎn)生的后果可能漫無邊際，如果不能合理地截取適當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系鏈條，則被告須為無窮無盡的后果負(fù)責(zé)，這顯然不合理也不可能。歐洲絕大多數(shù)國(guó)家都將法律上的因果關(guān)系作為界定侵權(quán)損害賠償范圍之工具。甚至有學(xué)者明確指出，財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍問題實(shí)質(zhì)屬于因果關(guān)系問題?。我國(guó)學(xué)者不論對(duì)損害賠償原則持何種見解，均毫無例外地承認(rèn)損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)受到因果關(guān)系的“過濾”?。本文也同意該觀點(diǎn)。

在比較法上，因果關(guān)系的學(xué)說可謂異彩紛呈，大陸法系有相當(dāng)因果關(guān)系說、法規(guī)目的說、危險(xiǎn)范圍說、義務(wù)射程說等?，英美法系有直接因果關(guān)系說和可預(yù)見說等?。我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用何種因果關(guān)系學(xué)說界定損害賠償范圍，在具體案件中如何操作才能有效界定應(yīng)賠償損害則有探究之必要。如前所述，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》采取“行為—權(quán)益侵害—損害”之邏輯進(jìn)路，事實(shí)上確立了“侵權(quán)責(zé)任成立”與“侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)”的二分結(jié)構(gòu)，因果關(guān)系也可相應(yīng)地分為“責(zé)任成立因果關(guān)系”與“責(zé)任范圍因果關(guān)系”。我國(guó)學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上已經(jīng)接納了此種區(qū)分。有判決明確提出“因果關(guān)系可以分為責(zé)任成立因果關(guān)系和責(zé)任范圍因果關(guān)系，責(zé)任成立因果關(guān)系確立后，還需解決責(zé)任范圍因果關(guān)系”?。更有判例指出此兩種因果關(guān)系功能之差異，其謂“責(zé)任成立的因果關(guān)系是指行為與權(quán)益受侵害之間的因果關(guān)系，考量的問題是責(zé)任的成立。責(zé)任范圍的因果關(guān)系是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系，涉及的是責(zé)任成立后責(zé)任形式以及大小的問題。其意義在于對(duì)侵權(quán)責(zé)任加以限定，一方面使受害人得到救濟(jì)，另一方面又不至于無限擴(kuò)大責(zé)任范圍，限制行為自由”?。

就責(zé)任范圍因果關(guān)系的判斷，我國(guó)通說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用相當(dāng)因果關(guān)系說。那么相當(dāng)因果關(guān)系說是如何限定損害賠償范圍的呢？德國(guó)學(xué)說認(rèn)為，如果某行為有責(zé)地、違法地導(dǎo)致了某項(xiàng)侵害，那么只有由此相當(dāng)?shù)囊l(fā)的損害才能獲得賠償?。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，只有某種損害與權(quán)利受侵害之間具有“相當(dāng)性”時(shí)，才應(yīng)歸由加害人負(fù)賠償責(zé)任?。我國(guó)大陸實(shí)務(wù)判決中亦有持此種見解者，認(rèn)為“所謂有相當(dāng)性，即依通常人的理性觀念，作為原因被考察的行為是否一般會(huì)加大或便利了出現(xiàn)損害后果的客觀可能性”?。由此觀之，“相當(dāng)性”就成為界定損害賠償范圍問題的關(guān)鍵。而“相當(dāng)性”判斷的實(shí)質(zhì)內(nèi)容系判斷損害是否為權(quán)益侵害之“通常后果”，可預(yù)見性在“通?！钡呐卸ㄖ衅鸬?jīng)Q定作用?。換言之，“相當(dāng)性”所強(qiáng)調(diào)的就是可預(yù)見性，相當(dāng)因果關(guān)系乃是通過可預(yù)見性限定損害賠償范圍的?。

就“相當(dāng)性”判斷之主體標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說以一般人為判斷主體?，德國(guó)傾向于以最佳觀察者為判斷主體?。我國(guó)大陸司法實(shí)務(wù)多以有經(jīng)驗(yàn)的一般人作為可預(yù)見性的判斷主體?，值得贊同。最佳觀察者幾乎是無所不知的，他會(huì)預(yù)見到每一個(gè)損害，也就無法發(fā)揮一個(gè)合理的責(zé)任限制的作用?。以其作為判斷主體所認(rèn)定的損害賠償范圍可能失之過寬。而以常人之經(jīng)驗(yàn)智識(shí)作為基準(zhǔn)，能有力地維護(hù)受害人的基本信賴，使其可以對(duì)自身權(quán)益保障建立基本的期待?；同時(shí)亦能排除異乎尋常的或者過分遙遠(yuǎn)的損害，從而保障行動(dòng)自由。

“相當(dāng)性”以有經(jīng)驗(yàn)的一般人而為可預(yù)見性判斷，但是否以預(yù)見特定侵害結(jié)果為必要？抑或?qū)τ趯?shí)際發(fā)生之侵害結(jié)果有概括性之預(yù)見即可？在德國(guó)法上著名的北海拖船案中?，原審法院認(rèn)為，未依約于28日出航固可歸責(zé)于被告，但由于被告不能預(yù)見29日之不幸事故，因此，被告未依約出航之行為與船舶被損事故之間不具有因果關(guān)系。然而上訴審法院認(rèn)為，所謂相當(dāng)之結(jié)果并非以行為人主觀之預(yù)見可能性為要件，亦非以通?？陀^的觀測(cè)而可期待之結(jié)果為己足，而是指可使同種結(jié)果發(fā)生之可能性客觀的提高，或是足以助長(zhǎng)該結(jié)果之發(fā)生者始足當(dāng)之。暴風(fēng)雨在此季節(jié)時(shí)常發(fā)生，非屬異常，故原審之判斷為無理由。蓋原審法院以預(yù)見特定結(jié)果為必要，上訴審法院認(rèn)為對(duì)損害發(fā)生之可能性有所預(yù)見即可。美國(guó)判例甚至認(rèn)為只要被告能夠預(yù)見損害發(fā)生的可能性，哪怕是非常小的可能性，就足以確立因果關(guān)系??；诖耍深A(yù)見性非謂對(duì)特定結(jié)果可以預(yù)見，而是指對(duì)特定結(jié)果之發(fā)生可能性有所預(yù)見。因此，即使實(shí)際發(fā)生的損害比行為人所能預(yù)見的損害要嚴(yán)重，若以有經(jīng)驗(yàn)的一般人為判斷，其應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到具有此種損害發(fā)生可能性時(shí)，實(shí)際損害的大小就不能成為減輕或免除被告責(zé)任的合理借口。在故意侵權(quán)中，由于行為人有意追求損害結(jié)果的發(fā)生，不可能無法預(yù)見損害結(jié)果發(fā)生的可能性，故即使損害結(jié)果在有經(jīng)驗(yàn)的一般人看來屬于異常，亦應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、結(jié)語

損害概念自19世紀(jì)后逐漸擺脫類型化認(rèn)知，趨向統(tǒng)一而抽象之方向演進(jìn)，如何劃定損害賠償范圍遂成為民法學(xué)上的重要問題。從邏輯角度切入，完全賠償原則系在抽象的“責(zé)任成立上的權(quán)益侵害”與因權(quán)益侵害而導(dǎo)致的具體的“責(zé)任范圍上的損害”之間僅以因果關(guān)系作為連接，損害賠償范圍與侵害行為之不法樣態(tài)、行為人過失程度等完全無關(guān)。其目的在于切斷損害賠償范圍與責(zé)任原因之關(guān)聯(lián)，而不在于強(qiáng)調(diào)受害人所遭受的一切事實(shí)的不利益均應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)。我國(guó)對(duì)侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害的賠償原則未作明確規(guī)定，但學(xué)說一貫主張完全賠償原則，且從我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條中可窺見完全賠償原則之影子。在未來民法典中，應(yīng)當(dāng)對(duì)侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害完全賠償原則予以明確。

在完全賠償原則下，從產(chǎn)生事實(shí)上的不利益到最終確定損害賠償范圍需歷經(jīng)三個(gè)篩選步驟：第一步是運(yùn)用損害概念對(duì)事實(shí)上的不利益進(jìn)行抽象篩選，只有符合損害概念的不利益才是侵權(quán)法上的損害。由于我國(guó)侵權(quán)法采取“行為—權(quán)益—損害”的邏輯結(jié)構(gòu)，第二步需根據(jù)權(quán)益保護(hù)范圍對(duì)損害予以限定，經(jīng)過限定的損害方為真正的可賠償損害。第三步是運(yùn)用因果關(guān)系對(duì)可賠償損害作進(jìn)一步篩選，我國(guó)學(xué)說與司法實(shí)踐系以相當(dāng)因果關(guān)系作為界定損害賠償范圍的工具，只有與權(quán)益侵害具有相當(dāng)性的損害才可以進(jìn)入損害賠償范圍。

從受害人的立場(chǎng)來看，其最終獲得的損害賠償與經(jīng)過因果關(guān)系篩選之后的損害范圍之間可能不完全一致，這是因?yàn)樯杏羞m用損益相抵、過失相抵規(guī)則的可能。需要說明的是，學(xué)說對(duì)損益相抵之定位存有異見，或認(rèn)為其乃損害認(rèn)定規(guī)則?。即將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害范圍，所抵消者乃“損害”與“利益”；或認(rèn)為其是損害賠償額的裁量規(guī)則?，即在對(duì)受害人所受損害進(jìn)行金錢評(píng)價(jià)之后，將其所受利益自賠償金額中扣除，以確定賠償金額的多少，所抵消者乃“損害金額”與“受益金額”。本文認(rèn)為該種區(qū)分只具有理論上的意義，相抵的方法和相抵后的效果并無差別：第一，損害和利益都是抽象概念，相互間無法抵消，必須量化后才能相抵。損害與利益相抵實(shí)際上就是損害額與獲益額相抵?。第二，不管對(duì)損益相抵作何定位，都是“數(shù)額”的抵消，都需要以金錢評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)，相抵之最終結(jié)果都是損害賠償請(qǐng)求權(quán)的最高額（可能的損害賠償額）。我國(guó)實(shí)務(wù)多將扣除受害人“獲益”步驟和損害金錢評(píng)價(jià)步驟合并，從而得出“凈損害”?，實(shí)乃上述兩種學(xué)說之綜合。“凈損害”兼指賠償范圍和賠償數(shù)額。但可以肯定的是，無論損益相抵適用“損害認(rèn)定規(guī)則”還是“賠償額裁定規(guī)則”，其都應(yīng)當(dāng)在過失相抵之前予以適用。經(jīng)損益相抵和過失相抵之后的損害賠償（額）是應(yīng)當(dāng)賠償損害（額），為貫徹完全賠償之精神，受害人獲得的實(shí)際賠償額應(yīng)與其一致。若賠償義務(wù)危及賠償人的基本生存時(shí)，可以考慮在未來民法典中規(guī)定酌減規(guī)則。但為避免過度偏離完全賠償原則，在酌減條款的設(shè)計(jì)上，必須通過明確的構(gòu)成要件來控制酌減事由的范圍，且必須經(jīng)侵權(quán)人申請(qǐng)才能適用，法官不得依職權(quán)酌減。綜上所述，我國(guó)侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍確定之邏輯進(jìn)路可如下圖所示：

注釋：

①本文以厘清侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍認(rèn)定的邏輯思考順序?yàn)槟繕?biāo)，故采用綱要式的分析方法，對(duì)諸多制度細(xì)節(jié)未作展開，尚留待以后研究補(bǔ)充，特此說明。

②參見周友軍：《我國(guó)侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第2期。

③參見徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，《法商研究》2013年第3期。

④參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第94、101頁(yè)。

⑤[日]平井宜雄：《損害賠償法の理論》，東京大學(xué)出版會(huì)1976年版，第34頁(yè)。

⑥杜景林、盧諶：《德國(guó)民法典評(píng)注：總則·債法·物權(quán)》，法律出版社2011年版，第95頁(yè)。

⑦對(duì)此需說明兩點(diǎn)：第一，瑞士雖然堅(jiān)持有限賠償原則，但并不排斥運(yùn)用因果關(guān)系界定損害范圍，而是在因果關(guān)系界定的損害賠償范圍基礎(chǔ)上加以過錯(cuò)程度考察。即限定損害賠償范圍的因素有兩個(gè)：一是因果關(guān)系，二是過錯(cuò)。第二，瑞士立法雖然將損害賠償范圍與過錯(cuò)程度掛鉤，但已經(jīng)通過實(shí)務(wù)中的從嚴(yán)把握以及限縮解釋，使賠償義務(wù)與過錯(cuò)程度比例的原則被大大地相對(duì)化和局限化了。參見[瑞]海因茲·雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第149頁(yè)、第7頁(yè)。奧地利的情形大致相似，在因果關(guān)系的充分性得到滿足時(shí)，最高法院將其《民法典》第1324條區(qū)分過錯(cuò)限定賠償范圍的重要性減到了最低。參見[奧]考茨歐：《奧地利法中的損害賠償》，載[德]U.馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第13頁(yè)。

⑧參見《瑞士債務(wù)法》第44條第2款、《瑞典損害賠償法》第6章第2條、《波蘭民法典》第440條、《芬蘭損害賠償法》第2章第1條第2項(xiàng)、《荷蘭民法典》第6：109條等。

⑨參見周伯元主編：《中華人民共和國(guó)民法通則釋義》，南京大學(xué)出版社1986年版，第141頁(yè)；佟柔：《民法》，法律出版社1986年版，第109頁(yè)；郭明瑞：《民法學(xué)概論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第358頁(yè)；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第537頁(yè)；等等。

⑩參見《最高人民法院關(guān)于國(guó)內(nèi)船舶發(fā)生海損事故造成的營(yíng)運(yùn)損失應(yīng)列入海損賠償范圍的復(fù)函》［1991年9月13日法（交）函〔1991〕104號(hào)］、《最高人民法院關(guān)于交通事故中的財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》（1999年1月29日法釋〔1999〕5號(hào)）。

?王利明教授明確提出我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在財(cái)產(chǎn)損害賠償上采納了完全賠償原則。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第618頁(yè)；彭俊良：《侵權(quán)責(zé)任法論：制度詮釋與理論探索》，北京大學(xué)出版社2013年版，第111頁(yè)；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2012年版，第161頁(yè)；等等。實(shí)務(wù)判例參見（2012）靖民一初字第178號(hào)，（2013）河市民一終字第187號(hào)，（2014）通民一初字第61號(hào)，（2015）新民民三初字第 05813號(hào)，（2016）鄂 01民終 3759號(hào)，（2016）湘06民終882號(hào)，（2016）閩01民終2898號(hào)，等等。

?周友軍：《我國(guó)侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第2期。

?具體內(nèi)容可參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第184頁(yè)。

?[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第1頁(yè)。

?[意]F.D.Busnelli、G.Commande：《意大利法中的損害賠償》，載[德]U.馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第178頁(yè)。

?參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第6卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第225頁(yè)。

?張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第127—134頁(yè)。

?朱曉峰：《論德國(guó)與法國(guó)侵權(quán)法中可賠償性損害的確定方式》，載《人大法學(xué)評(píng)論》2011年卷第2輯，法律出版社2012年版，第54頁(yè)。

?曹險(xiǎn)峰：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法侵權(quán)構(gòu)成模式——以民事權(quán)益的功能定位為中心》，《法學(xué)研究》2013年第6期。

?朱曉峰：《論德國(guó)與法國(guó)侵權(quán)法中可賠償性損害的確定方式》，載《人大法學(xué)評(píng)論》2011年卷第2輯，法律出版社2012年版，第44頁(yè)。

?葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。

?除此之外，還有以數(shù)額大小限制損害者。法律明確規(guī)定只有達(dá)到一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失方屬于侵權(quán)責(zé)任法上的可賠償損害。參見[德]瓦爾特·羅蘭得：《德國(guó)及歐盟產(chǎn)品責(zé)任法》，載《中德法學(xué)論壇》第3輯，南京大學(xué)出版社2005年版，第36頁(yè)。

?參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第354—356頁(yè)。

?可以通過對(duì)權(quán)益絕對(duì)性、法益的可預(yù)期性等因素的考量，限定權(quán)益的范圍及區(qū)分保護(hù)的路徑。參見曹險(xiǎn)峰：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法侵權(quán)構(gòu)成模式——以民事權(quán)益的功能定位為中心》，《法學(xué)研究》2013年第6期。

?楊立新、張新寶、姚輝：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第105頁(yè)。

?參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第197頁(yè)。

?參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第357頁(yè)；葉金強(qiáng)：《論損害賠償范圍的確定》，《中外法學(xué)》2012年第1期；周友軍：《我國(guó)侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第2期；等等。

?參見[荷]J.施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第183—187頁(yè)。

?參見[美]文森特·R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第122—127頁(yè)。

?參見（2015）哈民一民終字第1488號(hào)。

?參見（2015）中一法民一初字第319號(hào)。

?參見[德]艾爾溫·多伊奇、[德]漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國(guó)侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，葉名怡、溫大軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第27頁(yè)。

?參見王伯琦：《民法債編總論》，臺(tái)灣正中書局1968年版，第77頁(yè)；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2012年版，第208頁(yè)。

?參見（2016）鄂08民終743號(hào)判決、（2015）鄂黃岡中民三終字第00009號(hào)判決。

?[荷]J.施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第187頁(yè)。

?應(yīng)予注意的是，作為相當(dāng)性之判斷基準(zhǔn)的可預(yù)見性與過失概念當(dāng)有所區(qū)別。所謂過失，系指行為人在同時(shí)具備“預(yù)見可能性”與“回避可能性”之注意義務(wù)時(shí)，而違反該注意義務(wù)。而相當(dāng)性判斷基準(zhǔn)僅涉及“預(yù)見可能性”一方面，至于行為人對(duì)損害后果是否具有“回避可能性”則在所不問。參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第81頁(yè)。

?參見王伯琦：《民法債編總論》，臺(tái)灣正中書局1968年版，第77頁(yè)；王澤鑒：《損害賠償》，臺(tái)灣2017年自版，第101頁(yè)。

?參見朱曉峰：《論德國(guó)與法國(guó)侵權(quán)法中可賠償性損害的確定方式》，載《人大法律評(píng)論》2011年卷第2輯，法律出版社2012年版，第50頁(yè)；[德]艾爾溫·多伊奇、[德]漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國(guó)侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，葉名怡、溫大軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第27頁(yè)。

?參見（2016）川民申248號(hào)判決、（2013）門包民初字第0789號(hào)判決、（2015）鄂黃岡中民三終字第00009號(hào)判決等。

?[荷]J.施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第89頁(yè)。

?葉金強(qiáng)：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第1期。

?詳見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁(yè)。

?Wagon Mound No.2 案，參見[美]文森特·R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第124頁(yè)。

?參見[瑞]海因茲·雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，賀栩栩譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第63頁(yè)；鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第243頁(yè)。

?參見[日]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第124頁(yè)。

?此即王澤鑒先生所說，損益相抵不是損害與利益互相抵消，而是將所受利益納入所受損害中加以計(jì)算，乃損害計(jì)算問題。參見王澤鑒：《損害賠償》，臺(tái)灣2017年自版，第320頁(yè)。

?參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第586頁(yè)。

2017-05-20

吉林大學(xué)青年學(xué)術(shù)領(lǐng)袖培育計(jì)劃“侵權(quán)責(zé)任法與民法其他法域的互動(dòng)與融合”（2012FRLX15）

1.曹險(xiǎn)峰，男，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究；2.徐戀，男，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。