段威

摘要：目前，國家對于房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控不斷趨于嚴格。愈發(fā)細化、規(guī)范的調(diào)控政策，傾向明顯的供地總量以及單項土地供應規(guī)模的控制，日趨合理的土地供應結(jié)構(gòu)調(diào)整等，都潛移默化地推進著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展邁入規(guī)范化軌道。然而，對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，伴隨著調(diào)控力度的不斷加大，取得項目用地的難度逐步加大，面臨的法律風險日益遞增。在貫徹依法治國的方針中，如何在法律層面上確保房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在取得土地使用權(quán)時合法合規(guī)，成為房地產(chǎn)企業(yè)在新時代面臨的重要問題之一。

關鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè)，土地使用權(quán)取得，法律風險

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2017）09-0023-28 收稿日期：2017-08-10

囿于土地資源的稀缺性凸顯，能否取得土地使用權(quán)成為房地產(chǎn)企業(yè)在持續(xù)發(fā)展中的關鍵性因素。當下，房地產(chǎn)企業(yè)主要通過劃撥、出讓、合作開發(fā)、轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)收購五種方式取得土地使用權(quán)。不同的土地使用權(quán)取得方式中，房地產(chǎn)企業(yè)也會擁有不同的權(quán)利、承擔不同的義務、面臨不同的法律風險。相較于劃撥方式而言，在實踐中，絕大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)系以出讓方式取得土地使用權(quán)，而在出讓方式中，又以拍賣、招標為主要渠道。對此，本文僅以出讓中拍賣、招標為例闡述蘊含其中的法律風險，促使房地產(chǎn)企業(yè)提前知曉并采取合理的風險防范策略，助力房地產(chǎn)企業(yè)在法律的框架內(nèi)持續(xù)、良性地取得土地使用權(quán)，同時旨在促進我國房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

1 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的法律規(guī)定

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，作為招拍掛出讓國有土地使用權(quán)方式的拍賣、招標主要適用于以下情形：第一，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地；第二，同一宗土地有兩個以上意向用地者的；第三，劃撥土地使用權(quán)改變用途或者轉(zhuǎn)讓，出讓土地使用權(quán)改變用途，法律、法規(guī)、規(guī)章、地方政府或者合同規(guī)定應當收回土地使用權(quán)招拍掛出讓的；第四，依法應當招拍掛的其他情形。而關于招拍掛方式的總體法律規(guī)定分布于我國法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等各個等級的規(guī)范之中（見表1）。

2 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的法律風險點

2.1 房地產(chǎn)企業(yè)對于拍賣與招標的法律界限不清晰

通過上述關于拍賣和招標的法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，目前我國的法律規(guī)定中較少對兩者進行明確區(qū)分，導致房地產(chǎn)企業(yè)在選擇采取何種方式取得土地使用權(quán)時較為隨意。對此，選取幾個方面，對兩者進行簡要的分析，以便明晰及權(quán)衡拍賣與招標的利弊。

第一，兩者依據(jù)的法律規(guī)范不同。調(diào)控招標行為的主要法律依據(jù)是2000年實施的《招標投標法》以及2012年實施的《招標投標法實施條例》；而調(diào)整拍賣行為的主要法律依據(jù)是2004年修訂后的《拍賣法》。

第二，兩者涵蓋的權(quán)利范圍不同。招標的范圍包括工程以及與工程建設相關的重要設備、材料等；而依據(jù)《拍賣法》第三條規(guī)定，拍賣的主要對象為特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利。

第三，兩者最終所付出的標的額不同。在招標中，中標者一般是價格最優(yōu)者；而在拍賣中，秉承“價高者得”的慣例，出價最高者獲得最終的拍賣物品或財產(chǎn)權(quán)利。

第四，招標的整個過程是嚴格保密的，開標之前，招標人對于投標人的數(shù)量以及相關信息負有保密義務，不允許開啟投標書。在此過程中，投標人彼此之間不知曉對手信息；而在拍賣中，競買人之間系公開、透明的競爭關系，對于彼此的出價信息都了解，并可以在對方價格的基礎上進行多次加價，旨在最終勝出。

2.2 “捆綁式”出讓方式成為房地產(chǎn)企業(yè)不可忽視的風險點

與“捆綁式”出讓方式相對的是“凈地”出讓，即國家在完成征地拆遷、土地平整后將土地出讓給使用人的一種出讓方式，相對而言法律風險較低。在實踐中，為最終在招拍掛環(huán)節(jié)中贏得目標土地的使用權(quán)，房地產(chǎn)企業(yè)往往會附加部分原應由政府承擔的義務，作為換取土地使用權(quán)的籌碼，占得先機，例如承接政府指定的拆遷安置工作或舊城改造工作。依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)商在招拍掛程序中是否承擔附加義務，可以將其分為兩種：

第一，“主動式捆綁”模式，即房地產(chǎn)企業(yè)主動、自愿在前期介入目標土地的征地拆遷以及安置補償工作，或者是附加承擔目標土地的基礎設施的建設、舊城區(qū)改造等開發(fā)工作。當上述前期工作完成后，再進行招拍掛出讓使用權(quán)時，房地產(chǎn)企業(yè)便積累了對目標土地、相關附屬設施熟悉度以及政府的信任度，增加了贏得舉牌競買的或勝率，同時也便于獲得土地使用權(quán)后工作的開展。該項舉措使得房地產(chǎn)開發(fā)商與政府實現(xiàn)雙贏，完成了商業(yè)利益與公共利益間的讓渡與平衡。

第二，“被動式捆綁”模式，即土地使用權(quán)的出讓人在以招拍掛方式出讓目標土地時明確性的、強制性的附加了諸如征地拆遷、安置補償、舊城改造等條件，將這些義務與土地使用權(quán)捆綁式出讓。

無論是“主動式捆綁”還是“被動式捆綁”均隱藏著不可忽視的法律風險，主要包括：

首先是政策風險。無論是土地的征地拆遷抑或是安置補償工作，耗時長、效率低成為常態(tài)。前期開發(fā)周期過長導致房地產(chǎn)企業(yè)不得不面臨其與政府間約定的不確定性以及由于政策所帶來的不可預知的風險，諸如法律法規(guī)的變化導致對某項房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務的禁止或限縮。

其次是資金風險。在對目標土地進行項目開發(fā)前，前置的附加工程所需的資金來源幾乎完全靠房地產(chǎn)商自給自足。同時，由于前期尚無確定的、有形的所有權(quán)成果，這些資金難以通過金融機構(gòu)貸款而得。囿于政府與開發(fā)商之間的地位差距，房地產(chǎn)企業(yè)也無法要求政府先行付款。在實踐中，這一部分費用往往需要等到最后競拍土地成功后從土地使用權(quán)出讓金中直接扣除。因此在前置工程中，房地產(chǎn)企業(yè)所面臨的資金風險十分巨大。

再次是競拍風險。對于采取“主動式捆綁”模式的房地產(chǎn)企業(yè)而言，其并沒有百分之百的把握能夠成功競拍目標土地的使用權(quán)，無論是由于自身工作的疏忽抑或是其他競爭對手的強勁實力，直至最終成功競拍之前，這種錯失目標土地使用權(quán)的風險始終潛伏。endprint

2.3 參與拍賣公司受法院委托的土地使用權(quán)出讓中的潛在風險

房地產(chǎn)企業(yè)參與拍賣的另一種因素是由于原土地使用權(quán)人囿于到期債務無法償還抑或是設定抵押等原因?qū)е聼o法按照預期完成開發(fā)工作，繼而被債權(quán)人起訴至人民法院。法院會委托拍賣公司將土地使用權(quán)作為標的物進行拍賣，此時，房地產(chǎn)開發(fā)商以競買人的身份參與其中，若在最終的競拍環(huán)節(jié)中勝出，便可與拍賣公司簽訂拍賣成交書。隨后，房地產(chǎn)開發(fā)商可根據(jù)人民法院的判決或裁定前往土地管理部門辦理土地使用權(quán)的變更登記，依法取得土地使用權(quán)。這種方式使得其他開發(fā)商能夠通過參與人民法院組織的拍賣程序成為目標土地的新的使用權(quán)人。通過參與人民法院組織的拍賣程序獲得土地的使用權(quán)人，相較于直接通過土地管理部門受讓而言存在更高風險。

一方面，開發(fā)商對于目標土地的情況不甚熟悉，也沒有足夠的時間調(diào)查土地使用權(quán)自身是否存在瑕疵。例如，目標土地是否涉及其他訴訟，是否設定了抵押，是否正在或即將存在租賃關系，是否有欠費情形等。此外，由于前期調(diào)查時間較短，目標土地是否能夠完全符合房地產(chǎn)開發(fā)商的項目要求也無法得到充分預期。

另一方面，法院的主要功能系定紛止爭，判決或裁定下達后，后續(xù)需要開發(fā)商獨自完成過戶等手續(xù)，法院不再附有協(xié)同義務。而當開發(fā)商手持判決或裁定前往土地管理部門后，土地管理部門可能由于目標土地自身的瑕疵或存在禁止過戶的要件而拒絕辦理土地使用權(quán)變更登記。此時，開發(fā)商處于弱勢、被動地位，實踐中“執(zhí)行難”的問題成為阻卻開發(fā)商獲得土地使用權(quán)的桎梏。

3 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的風險防控

當下，無論從銀行放貸力度或是項目審批難度來看，國家對于房地產(chǎn)業(yè)的調(diào)控政策呈緊縮傾向，土地使用權(quán)的取得亦不例外。

房地產(chǎn)企業(yè)在取得土地使用權(quán)的過程中，須時刻具備風險意識，掌握涉及的風險點并提前做好風險防控。

3.1 明晰拍賣與招標方式的利弊，進行理性選擇

雖然我國法律法規(guī)中對于拍賣以及招標并未有清晰而具體的界分，但通過對兩者各自法律屬性的厘定，不難看出，拍賣屬于賣出的法律范疇，而招標屬于買入的法律范疇，具備本質(zhì)性差異。相較而言，房地產(chǎn)企業(yè)選擇招標行為或是拍賣行為時均需明確兩者各自所需承擔的法律責任以及面臨的法律風險，再進行理性判斷和選擇。

第一，拍賣行為更易促進房價的上漲。對于招標而言，除卻“最優(yōu)價格”的考量外，招標者還需要綜合投標者具體的服務方案、管理制度、人員的配備、保險、服務承諾以及財務狀況、信譽、業(yè)績等綜合因素，也即價格并非唯一決定性因素；而拍賣競爭的主要要素為價格，即前文提到的“價高者得”。由于允許多次競價，這種競價機制會導致開發(fā)商為獲取目標土地的使用權(quán)，單純采取資金優(yōu)勢，利用高價獲取心儀土地的使用權(quán)。而伴隨著目標土地使用權(quán)的高價競得，后續(xù)的地面建筑物，即房產(chǎn)的價格勢必水漲船高。而住宅是人們的生活必需品，習近平總書記也曾強化“房子是用來住的、不是用來炒的”的定位，因此，高價的拍賣行為會引發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)將高額資金集中于土地使用權(quán)，進而導致房價的提升，房地產(chǎn)開發(fā)商在參與拍賣時需要充分考量后續(xù)的價格影響因素，理性參與。

值得關注的是，從政府的角度而言，拍賣土地使用權(quán)，特別是優(yōu)勢地段的土地使用權(quán)的確能夠使地方政府短期內(nèi)獲得巨額經(jīng)濟回報，但長此以往，會透支國內(nèi)經(jīng)濟的增長動力，導致后續(xù)發(fā)展疲軟，同時也難以遏制房屋價格的暴漲，不利于民生問題的解決。

第二，違法招標行為比違法拍賣行為的法律責任更多也更嚴厲。總體而言，對于違法招標行為的處罰規(guī)定及力度要明顯高于違法拍賣行為。招標的法律責任除了規(guī)定于《招標投投法》《招標投標法實施條例》，還包括《反不正當競爭法》?！斗床徽敻偁幏ā返诙邨l規(guī)定了違法招標行為的法律責任：“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！倍凇斗床徽敻偁幏ā分?，卻沒有關于違法拍賣行為的具體規(guī)定，特別是在法律監(jiān)督以及責任方面較為匱乏。

此外，刑法規(guī)范中涵攝了違法招標行為，而違法拍賣行為卻不在刑法規(guī)定范圍之內(nèi)。《刑法》第二百二十三條對違法招標行為的刑事責任進行了規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡诙偃粭l規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！?/p>

3.2 完善合作合同，全面覆蓋“捆綁式”出讓的風險點

由于在“捆綁式”出讓土地使用權(quán)的過程中，前期開發(fā)時間較為漫長，為防范在此期間可能發(fā)生的風險，簽訂一份完善的前期開發(fā)合作合同十分必要。開發(fā)商在介入拆遷安置或是舊城改造實際工作前，有必要對全部工作的開發(fā)周期、資金投入、人力投入、糾紛解決渠道以及近些年的政策走向、工作中涉及的法律條款等做出完整、準確的調(diào)研。全面預算出項目所需資金后，建議與政府協(xié)商約定前期的付款金額或方式，即完成前置部分工作后，由政府支付部分開發(fā)費用，以避免漫長的開發(fā)過程中資金短缺的問題，同時，此舉也鞏固了政府與房地產(chǎn)企業(yè)的合作信心，同時就已經(jīng)完成的工作悉心聽取政府意見，認真總結(jié)、不斷改進，以便更高質(zhì)量地完成后續(xù)相關事宜。

此外，房地產(chǎn)企業(yè)在整個過程中需要做完善的保密工作，特別是諸如拆遷安置工作，涉及的群眾戶數(shù)多、情況復雜，極易引起群眾與政府間的糾紛矛盾，保密工作對于拆遷安置工作的進行確有必要。因此，建議房地產(chǎn)企業(yè)同項目前期開發(fā)所涉及到的工作人員以及政府等土地使用權(quán)人簽訂保密協(xié)議，明確保密范圍，約定違反協(xié)議的后果。

3.3 強化盡職調(diào)查程序，逐個剔除出讓土地的風險點endprint

風險分為已經(jīng)預知的風險以及尚未預知的風險，想要將風險范圍限制在最低限度，理性的做法是盡可能地降低已經(jīng)預知的風險，并采取有效預防措施，旨在預防尚未發(fā)生的風險。要完成上述風險的防控，對于目標土地的盡職調(diào)查便顯得至關重要。

對于目標土地的調(diào)查主要包括以下幾點：第一，明晰目標土地的使用權(quán)情況。詳細了解目標土地的權(quán)屬是否明確，權(quán)屬證明是否為真，用地紅線圖、土地以及地上建筑物是否存在對外抵押的情形等；第二，了解目標土地是否存在權(quán)利上的瑕疵。例如，目標土地是否存在拖欠稅費的情形，是否涉及其他訴訟或糾紛，是否存在土地管理部分禁止更名的因素等；第三，明確目標土地的預期規(guī)劃。例如目標土地是否能夠滿足房地產(chǎn)項目的具體要求，在項目開發(fā)過程中會遇到何種難題，解決的成本和渠道為何等；第四，倘若目標土地涉及拆遷安置或舊城改造等工程，要詳細了解是否遺留有不易于解決的歷史問題，特別是民間矛盾、政府對于此事的態(tài)度和處理慣例、法律的相關規(guī)定等。

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7.李軍委.國有土地使用權(quán)出讓方式的發(fā)展趨勢研究.北京科技大學.2010

The Legal Risk and Prevention of

Land-use Right of Real Estate Enterprises

Duan Wei

Abstract：At present，the control of the real estate industry from the state tends to be strict.More detailed and normative regulation policy，the control of the total and individual land supply scale and more reasonable land supply structure adjustment，etc.，are subtly promote the development of real estate into standardized track.However，in the case of real estate enterprises，with the strict adjustment of regulation，the difficulty of getting project land becomes increasingly difficult and the legal risks are increasing.Along with the advancement of the strategy of the rule of law principle，how to ensure that the real estate enterprise development in the legal level and obtained the right of land use in legal compliance become an important issue for the real estate enterprises.

Keywords：Real estate enterprises，Acquisition of right of land use，Legal risksendprint