童德華(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院)

新中國(guó)刑法立法方式的知識(shí)路徑選擇及其反思

童德華(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院)

新中國(guó)成立后，刑法立法經(jīng)歷了多種發(fā)展形式。對(duì)于這些形式所依賴的知識(shí)路徑，在學(xué)界缺乏必要關(guān)注。本文在此談?wù)剛€(gè)人看法，并期望總結(jié)出一些對(duì)今后立法形式有價(jià)值的觀點(diǎn)。

一、作為革命與斗爭(zhēng)工具的刑法

新中國(guó)成立對(duì)于法律的最重大歷史事件就是拋棄了國(guó)民黨時(shí)期的六法，從而客觀上形成了無法可依的局面。新中國(guó)既無能力，也缺乏必要條件制定刑法典。但在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，國(guó)家還面臨美國(guó)侵略的威脅，國(guó)民黨殘余勢(shì)力還在蠢蠢欲動(dòng)，因此，許多人意識(shí)到必須學(xué)習(xí)蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)司法工作，特別是運(yùn)用刑法這一“專政的武器”，堅(jiān)決鎮(zhèn)壓反革命分子、叛徒和犯罪分子，為完成社會(huì)主義建設(shè)而斗爭(zhēng)。這種看法決定了刑法在當(dāng)時(shí)的地位，也決定了刑法立法的方向。當(dāng)時(shí)刑法立法要解決的不是刑法自身的價(jià)值定位，而是立法作為革命與斗爭(zhēng)工具所要完成的實(shí)際任務(wù)。正如有的學(xué)者所提出的：“我國(guó)勞動(dòng)改造罪犯的政策及其成就，沉重地打擊了美帝國(guó)主義‘從內(nèi)部’顛覆我國(guó)的陰謀……”因此，刑法規(guī)定在作為政治斗爭(zhēng)武器的同時(shí)，刑法立法的實(shí)踐地位也凸現(xiàn)出來。從審判的“豐富經(jīng)驗(yàn)”中提煉出有用的制度，成為當(dāng)時(shí)推動(dòng)刑法立法的一個(gè)重要路徑。當(dāng)時(shí)的法律工作主要依賴國(guó)家制定的幾個(gè)單行刑法，而且“單行刑法覆蓋面不大，辦案主要靠政策”。

雖然新生政權(quán)早已著手準(zhǔn)備新中國(guó)的刑法起草工作，但是，立法過程稍顯漫長(zhǎng)。筆者認(rèn)為其中原因大致有二：一是徹底廢除國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期的六法全書客觀上導(dǎo)致新政權(quán)立法基礎(chǔ)薄弱，這是不爭(zhēng)的事實(shí)；二是由誰立法的問題沒有得到很好解決。在立法早期，一些曾經(jīng)在國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期就從事法學(xué)教育的學(xué)者，主張應(yīng)當(dāng)由經(jīng)過法學(xué)教育系統(tǒng)訓(xùn)練的專家參與立法，他們還迫切要求期望加快立法進(jìn)程，有人甚至放言如果由他們立法，數(shù)個(gè)月就可以完成任務(wù)。但在50年代后期的政治形勢(shì)已經(jīng)開始出現(xiàn)對(duì)立法不利的苗頭，上述要求和主張被斥為“右派”言論，他們的立法主張也被歸結(jié)為立法工作中的“資本主義路線”?？梢姡陔A級(jí)斗爭(zhēng)的時(shí)代背景下，立法承受了額外的負(fù)擔(dān)和包袱，導(dǎo)致立法的進(jìn)程和方式舉步維艱。我們完全可以得出這樣的結(jié)論：當(dāng)時(shí)刑法典立法之所以推動(dòng)緩慢，是因?yàn)榉ǖ淞⒎ㄒ筝^高的專業(yè)水準(zhǔn)，加快刑法典工作，勢(shì)必就要依賴?yán)蠈＜液蛯W(xué)者，而新中國(guó)自己培養(yǎng)的法律人才在當(dāng)時(shí)還沒有成熟起來，那么立法到底要倚重誰？或者說過去的專家可否倚重，無疑是立法主體要考量的重要問題，其主張的政治風(fēng)險(xiǎn)是比較明顯的，這導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)法典立法進(jìn)程緩慢。結(jié)果亦如眾所知，“四清”運(yùn)動(dòng)和接踵而至的“文化大革命”中斷了法典立法的進(jìn)程，刑法典草案也被丟棄在一邊。

二、作為促進(jìn)社會(huì)發(fā)展工具的刑法

“文化大革命”結(jié)束不久，法律不完善，法制生活差的現(xiàn)象受到了正視，法制工作相應(yīng)受到了必要的重視。但是刑法典的制定還需要突破以往的思想觀念的束縛?！拔母铩敝?，社會(huì)上存在社會(huì)科學(xué)的政治風(fēng)險(xiǎn)比自然科學(xué)大的客觀事實(shí)，在社會(huì)科學(xué)中，政法研究的風(fēng)險(xiǎn)又是最大、最多的。對(duì)于這個(gè)問題，首先學(xué)界采取了較為有效的文獻(xiàn)考證方法。有些學(xué)者根據(jù)黨史文獻(xiàn)的記載，指出毛澤東對(duì)于法律的重視及其實(shí)踐。其次，還有學(xué)者開始提出，刑法是一類和廣大人民“切身利益密切的法”，據(jù)此立法的急迫性被提出來了。最后，也是最為關(guān)鍵的是，理論呼吁得到了中央的認(rèn)同。鄧小平同志在1978年10月的一次講話，提到了被丟棄的刑法草案，它促使中央有關(guān)部門成立專門班子，重新修改原來的刑法草案。刑法立法發(fā)展到新的歷史階段，原來的刑法草案不僅重見天日，而且大放異彩，成為1979年刑法典的重要基礎(chǔ)。1979年刑法典的誕生是中國(guó)法治史上的重大事件，它標(biāo)志著成立了30年的中華人民共和國(guó)在30年之后才有了自己的刑法典。“1979年刑法典從總體上說是一部保護(hù)人民、懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序、保障改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的好法?！惫P者認(rèn)為，1979年刑法典之所以推動(dòng)順利并得到好評(píng)，得益于如下因素：一是中央對(duì)法制工作的重視，“有法可依”是當(dāng)時(shí)法制建設(shè)的重要任務(wù)；二是當(dāng)時(shí)政治風(fēng)向轉(zhuǎn)為重視科學(xué)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，專家能夠表達(dá)意見，專家的意見相對(duì)容易受到重視；三是學(xué)界的意見較為務(wù)實(shí)，容易得到中央的重視。

1979年刑法典出臺(tái)之際，我國(guó)正開始改革開放。美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)法學(xué)成果被譯介到大陸，擴(kuò)展了法律學(xué)人的視野，也使中國(guó)學(xué)者正確地意識(shí)到“任何一部刑法都不可能把紛繁復(fù)雜的危害社會(huì)的犯罪行為概括無遺”，因此刑法改革如同其制定一樣，都極為必要。正是在這種背景下，我國(guó)開始制定單行刑法和附屬刑法規(guī)范?；趯?duì)現(xiàn)實(shí)狀況的思考，我國(guó)學(xué)者注意到，首先，特別刑法彌補(bǔ)了刑法典穩(wěn)定性矛盾，對(duì)于打擊某些特定犯罪具有直接作用，但是，單行刑法不宜制定過多、過細(xì)。其次，特別刑法不僅是刑法典的必要補(bǔ)充和修改，而且是立法的“有益形式”，它為刑法典提供立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐根據(jù)。再次，因?yàn)樾谭⒎ㄒ呀?jīng)順利放棄了以往的許多思想包袱，加之社會(huì)主義法治建設(shè)提上政治日程，因此，立法發(fā)展進(jìn)程較快。最后，因?yàn)樾谭ㄊ亲鳛榇龠M(jìn)社會(huì)發(fā)展的工具，刑法面臨的新任務(wù)較為繁多，非1979年刑法典所能包容。為此，最高立法機(jī)關(guān)先后通過了24個(gè)單行刑法，并在107個(gè)非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法來補(bǔ)充和修改1979年刑法典。但這造成刑法規(guī)范分散、凌亂的情況。刑法學(xué)者意識(shí)到：一方面，特別刑法并非常態(tài)之法，它存在諸多問題，其大量、長(zhǎng)期存在會(huì)阻卻刑法典適用，影響形式法制的質(zhì)量；另一方面從科學(xué)化、現(xiàn)代化要求出發(fā)，應(yīng)重視刑法典的效能。刑法法典化又被提出來。最終，最高立法機(jī)關(guān)在1997年重新修訂刑法，并通過了1997年刑法典。這部法典被認(rèn)為是新中國(guó)最完備、最系統(tǒng)、最具有時(shí)代特色并具有里程碑意義的法典，它基本實(shí)現(xiàn)了刑法的統(tǒng)一性和完備性。

三、作為科學(xué)系統(tǒng)的刑法

我國(guó)社會(huì)在1997年刑法典發(fā)布之后的發(fā)展變化也是十分顯著的，因此1997年刑法不適應(yīng)時(shí)代需要的漏洞也逐漸顯露出來，如對(duì)公共衛(wèi)生、貪污腐敗、經(jīng)濟(jì)犯罪等一系列問題的刑法規(guī)定都存在不足。所以，1998年，最高立法機(jī)關(guān)專門出臺(tái)單行刑法彌補(bǔ)其不足。但是在1997年之后，刑法立法最引人注意的不僅包括其內(nèi)容，也包括其形式，那就是刑法修正案幾乎已經(jīng)成為唯一的刑法立法方式。迄今為止，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)連續(xù)頒布了9個(gè)刑法修正案。

以刑法修正案方式進(jìn)行立法，體現(xiàn)的是法典中心主義。它表明專家的意見和知識(shí)結(jié)構(gòu)對(duì)于立法的重大影響。但是，在理論上圍繞是否堅(jiān)持法典中心主義的問題上存在很大爭(zhēng)議。堅(jiān)持法典化的學(xué)者是在科學(xué)理性的基礎(chǔ)上提出立法的時(shí)代使命，在他們看來，法典化是立法體系化和科學(xué)化的必要要求，而且“中國(guó)刑法體系的規(guī)范化、統(tǒng)一化和科學(xué)化程度都將得到進(jìn)一步提升”，“而在中國(guó)法律體系尚未完備、完善之前，中國(guó)刑法的法典化也是促進(jìn)中國(guó)刑法體系改革、推動(dòng)刑事法治建設(shè)和提升現(xiàn)代法治水平的重要途徑”。毋庸諱言，這種單一法典化的知識(shí)路徑，“一定程度上也是大陸法系傳統(tǒng)的法治思想和形式理性精神影響的結(jié)果”。但是，反對(duì)的觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法立法的內(nèi)容及社會(huì)需要合理選擇刑事立法形式，要充分發(fā)揮刑法典、單行刑法以及附屬刑法等不同形式的刑法各自的優(yōu)點(diǎn)，揚(yáng)長(zhǎng)避短，建構(gòu)刑法規(guī)范的體系。目前，尚無跡象表明立法機(jī)關(guān)會(huì)適度選擇單行刑法或者附屬刑法的立法形式，這并不意味著單行刑法和附屬刑法已經(jīng)喪失其現(xiàn)實(shí)價(jià)值和意義。事實(shí)上，它和當(dāng)前立法中的學(xué)術(shù)話語權(quán)有很大關(guān)系?？上驳氖?，當(dāng)今天的學(xué)者討論究竟是堅(jiān)持法典化還是堅(jiān)持非法典化這個(gè)問題時(shí)，他們可以完全以一種科學(xué)的態(tài)度展開相關(guān)討論，而不必過多顧忌科學(xué)之外的因素。隨著法律學(xué)人對(duì)法律全球化運(yùn)動(dòng)和法律現(xiàn)代化進(jìn)步之認(rèn)識(shí)的不斷深入，我們肯定會(huì)注意到立法理性的局限性以及單一刑法典與法律多樣化之間的矛盾，單一刑法典與社會(huì)發(fā)展的協(xié)調(diào)難處。也就是說，隨著刑法立法知識(shí)路徑依賴的變化，刑法立法將采取多樣化，即刑法典、單行刑法與附屬刑法都將成為刑法立法的重要形式。