嚴瓊湘

摘 要： 澳大利亞的法學研究者在討論習慣與法律的關系時，主要關注原住民族的習慣法，因為原住民族習慣法的地位和與普通法的關系問題由來已久，可以追溯到殖民統(tǒng)治開始之初，至今仍是真正實現(xiàn)族群平等、人權保護和社會和諧的重大議題之一。因為原住民族學者和社會精英層有識之士共同努力和抗爭，目前原住民族習慣法在司法實踐中已獲得一定程度的承認。但是社會上仍有部分人意識中還有殖民統(tǒng)治思想的余孽，許多法律建議未得到政府的積極響應，習慣法在具體適用方面尚存不少問題和障礙，而這些都是學者們正在努力回應的現(xiàn)實。

關鍵詞： 澳大利亞；法學家；原住民族；習慣法

中圖分類號： D92

文獻標識碼： A

文章編號： 1674-621X（2017）03-0061-09

一、習慣法研究概述

澳大利亞社會各界包括法學研究者在討論習慣與法律的關系時，主要關注原住民族的習慣法，因此一般認為，“澳大利亞習慣法”指的就是已為澳大利亞原住民族所接受的、從道德規(guī)范長期發(fā)展而來的制度和慣例。這些制度和慣例通過法律關系來規(guī)范人們的行為、對不服從者施以特定懲罰，以及建立人與土地、人與人之間的關系。習慣法往往通過口頭傳承，而尚未（也不易）編纂成法律[1]1。當然，也有個別學者更傾向于稱其為“原住民族法律”。如艾琳·沃森就坦言從“不使用‘習慣法來描述澳大利亞的原住民族法律”，因為“這個術語有社會同化主義的色彩，包含的意味是占據優(yōu)勢地位的文化有權決定是否承認和吸納它”。她強調，“直到1788年殖民者入侵之前，澳大利亞這片土地在民族、法律和文化上都是極具多樣性的，原住民族法律也一直是該國初民的最高法律”[2]15。

眾多研究的焦點都是原住民族習慣法的承認和適用問題。從歷史上看，原住民族習慣法一直不為澳大利亞的世俗法律所接納。原因主要在于這些習慣法與英國殖民者帶來的普通法之間必然存在著法律沖突。依據當時的國際法，任何歐洲國家可以三種方法建立殖民地：征服、讓與、占有無主土地（terra nullius）[3]379。大英帝國既不愿意與原住民族締結讓與條約，也不愿意承認澳大利亞是被征服的，于是野蠻地將澳大利亞宣布為“無主土地”，并以該領地“無固定之人口與法律”為由，拒絕承認原住民族的法律制度以及他們的土地所有權，并由樞密院（當時英國各殖民地的最高法律機關）通過1889年Cooper v. Stuart案件中的判決將這一原則確定下來。此后，澳洲普通法對原住民族法制之不承認不僅局限于土地所有權，且延伸到原住民族生活之各方面[3]381。原住民族的生存和發(fā)展權利受到嚴重踐踏。直到20世紀60年代，在反種族主義思想的影響下，澳大利亞國內的受教育階層才開始逐漸摒棄種族偏見，進而譴責澳大利亞社會對原住民族慘無人道的虐待。同時也因為原住民族的不斷抗爭，直至1967年國會以全民公投廢除了對原住民族的法律歧視，這也是白人移居澳大利亞后的第一次改變。1986年，一家名為澳大利亞法律改革委員會的全國性法定獨立審查機構公布了一份內容廣泛的報告，首次就習慣法是否應該全面或部分適用于原住民族地區(qū)和社會展開嚴肅的討論。該報告一方面直面習慣法尚不為澳大利亞一般法接受的總體現(xiàn)狀，一方面肯定了習慣法對原住民族生活的重大影響，并進一步強調了原住民族在圍繞習慣法的地位問題的談判和磋商中具有最終決定權[4]。2005年西澳大利亞法律改革委員會的報告更進一步闡明了習慣法在與原住民族有關的法律場域中的作用和價值。如今在澳大利亞的北領地（Northern Territory）的部分成文法和法院審判中已經根據情況在確認法律關系或社會預期時明確地參考習慣法了。當然，這些變化并非毫無爭議——當案件適用的習慣法不夠精確或者侵犯人權時尤為如此[1]1。

此外，還由于澳大利亞境內的習慣法是多元的——不同語言和血緣的族群對習慣法有各自的理解，在同一族群或地區(qū)內適用何種習慣法也不盡一致[4]。澳大利亞原住民族沒有成文法或法典，其使用的法律可歸為口頭習慣法。原住民族習慣法的來源是“其祖先（包括傳奇里的神圣祖先），也為長老一代一代所記誦和執(zhí)行”，內容涉及“人倫（諸如婚姻、兒童之照顧、養(yǎng)老等）、祭拜、沖突之處理、罪之懲罰及賠償，以及土地之管制（其中各部落土地之劃分、土地肥沃之維持和圣地之保密）”[3]378。這也給適用原住民習慣法帶來不小的難度。

總之，我們不難發(fā)現(xiàn)，所有關于原住民習慣法的研究都意在促進澳大利亞普通法和原住民族習慣法之間、白人移民和原住民之間的和諧共處。

二、原住民族習慣法的歷史回顧

對于澳大利亞是否存在由原住民族歷史形成的法律制度這一問題，一直存在著對立的兩種觀點。一種觀點認為澳大利亞在成為英殖民地之前，社會尚未進入文明時代，或處于文明時代的早期階段，還沒有形成政治組織，不存在國家和法律[5]。直到英國殖民者將普通法帶入澳大利亞，才奠定了該國法制的基礎。另一種觀點則認為，澳大利亞的原住民族在這片大陸上生活了幾千年，有著一套發(fā)達的法律體制，他們的法律是不成文的，通過口頭形式代代相傳，但英國宣布對澳大利亞“無主土地”的占有直接導致了對原住民族社會與習慣法不受承認。另有學者認為，原住民族創(chuàng)作的以口頭語言代代相傳的故事是宗教——道德——法律的基礎，這些故事講到了法律的來源，肯定了法律的效力。但是殖民者對于原住民族人身和文化的屠殺，致使其喪失了語言、歷史、土地和法律[6]。澳大利亞著名法學家維拉曼特也認為，原住民族不論過去還是現(xiàn)在都存在著許多主宰著原住民族生活方式的習慣法。在他看來，原住民族習慣法既是神圣的法律又是世俗的法律，而其神圣性更為重要。原住民族認為其習慣法是他們最重要的事，是社區(qū)秩序的真正基礎，法律永遠存在著并將存在到“末日”[7]。所以，在考察原住民族習慣法時，與其問“原住民族是否真的存在法律制度”，還不如問“他們是如何維持秩序，或是使用何種手段來解決爭執(zhí)或糾紛的？”[2]87同樣持后一種觀點的澳大利亞學者夏榮（Sean Cooney，1998）從英國普通法移入澳大利亞后的影響與發(fā)展以及澳大利亞原住民族與殖民者之間法律關系的廣闊視角，分析了澳大利亞最高法院于瑪伯案中做出的“自澳大利亞聯(lián)邦成立以來最富沖擊力的判決”[3]337。該判決對英國殖民史進行了再解釋，推翻了英殖民者在澳大利亞長期奉行的“無主土地”與“移民殖民地”原則，認定上述原則違背人人一律平等的基本價值，且該原則的事實假設（即原住民族不存在習慣法）亦不符合現(xiàn)代社會所共知的真相。據此，最高法院認定澳大利亞普通法應承認和保護原住民族的土地所有權及其它財產所有權、自然權，進而詳盡闡釋和確立了最高法院“在否認過時判決時就不恰當前例的推翻所確立之基本原則”[3]378。隨著原住民族習慣法受到承認，澳大利亞的法律淵源有所改變，1994年生效的原住民所有權法便是這一普通法原則改變的產物。endprint

三、原住民族習慣法的現(xiàn)狀分析

艾略特·沃森等人所編論文集《澳大利亞原住民和法律》（2008）算得上一部能集中反映該國原住民族習慣法研究成果的學術出版物。16位作者中既有學者也有法官、律師和官員，他們的論文從不同側面展現(xiàn)了澳大利亞10年間在法律、社會和政治領域的發(fā)展變化，還站在促進澳大利亞的社會和諧的角度重點關注了原住民族面臨的諸如人權保護、憲法改革、社會治理、水資源權利等議題，清晰勾勒出原住民族和法律之間形成的相互合作關系。因篇幅有限，本文只對上述論文中談及原住民族習慣法較多的內容展開述評。

其中，《原住民族習慣法和澳大利亞普通法》一文的作者布魯斯·德拜爾，不僅長期在南澳大利亞最高法院擔任大法官職務，負責過澳大利亞法律改革委員會關于原住民族習慣法的調查工作，還曾就原住民族習慣法的概念、涉及的主要方面以及與刑法、民法的各自關系做過細致的調查和研究。正如德拜爾所指，由于原住民族的區(qū)域性差異十分巨大，人們對傳統(tǒng)的原住民族生及其法律制度的認識都是“十分粗略的”[2]88。他認為，要認識原住民族習慣法，首先應當承認“原住民共性特征”（Aboriginal commonality）是原住民族文化在眾多部落和族群及其各自不同的法律制度中長期保存在下來的原因。白澳調查者（White Australian Inquirer）必須避免成見，必須意識到“原住民族對法律的理解，與移民社會那套來自英國的法律制度是不同的”[2]86，他們憑借的是本族的社會行為規(guī)范，如有別于法律義務的各種禮儀規(guī)則、道德標準。傳統(tǒng)的原住民族社會沒有立法機構和法院等級組織，更依賴部落中的長者而非酋長或統(tǒng)治階層，甚至沒有政府，但卻自有一套維持秩序和解決糾紛機制。

歷史上，宗教和土地是原住民族社會的兩大支柱。當?shù)氐淖诮虥]有系統(tǒng)的信仰也沒有教會制度，但卻深入居民日?；顒拥姆椒矫婷?，對“部族男女在諸如神圣儀式、經濟事務、婚姻關系、嬰兒分娩、遺屬舉止等問題上的注意事項都提供了基本規(guī)則，成為了他們生活和法律的重要依據”[2]87。而土地和原住民族之間則存在著社會、文化和精神上的特殊聯(lián)系。一方面，土地是重要的食物來源；另一方面，某些位置或區(qū)域的土地還對原住民具有特殊和神圣的意義，從而產生了原住民“進入和享有圣地的權利”的議題。

另外一個需要關注的重要因素，是原住民族復雜的社會組織形態(tài)。從結構上看，既有家庭、族群、部落的層級結構，又有單系血統(tǒng)基礎上的部落兩分法。從觀念上看，“人們的親屬觀念勝過了族群和部落觀念，這成為原住民族社會最重要的特征之一”[2]88。盡管核心家庭仍是原住民族社會基本的血緣和社會單元，但社會中還運行著親屬關系這樣一套超越家庭血緣聯(lián)系并構成一切社會關系基礎的分類系統(tǒng)。傳統(tǒng)原住民族社會的每位成員必須先搞清自己在親屬關系中的地位，才知道該如何和別人相處?！皬挠H屬關系中還產生了法律義務。諸如婚姻和個人安排、食物采集和分配、商品的分享、某些貿易關系以及教育中的角色都要由親屬關系方面的規(guī)則來調整”[2]88。

由于受到英國殖民統(tǒng)治的壓迫以及現(xiàn)代社會的沖擊，傳統(tǒng)習慣法對澳大利亞原住民日常生活的影響力大為減弱。原有的社會結構和家庭關系發(fā)生巨大的變化，使得傳統(tǒng)習慣法中的血緣規(guī)則和懲罰方式也面臨各種質疑和挑戰(zhàn)。今天各地的原住民受到原住民族習慣法管理的差異性很大，這不僅和當?shù)氐慕洕l(fā)展水平、原住民人口所占比例、政府主動干預或避免干預的程度、各種土地權利有關，還和養(yǎng)老金、血緣關系和其他傳統(tǒng)義務遭破壞程度以及原住民族的內部社會力量有關[2]92。德拜爾還在文中介紹了原住民族習慣法在刑法和民法中的適用范圍。刑事訴訟中主要有審訊、檢控決斷、激情犯罪，以及涉及原住民族習慣法的抗辯理由；民事訴訟中主要討論了保密信息、著作權、損害賠償金評估等議題。

在刑事法律方面，原住民入獄人數(shù)過高以及婦女兒童權益保護問題一直備受關注。根據最高法院法官約翰·馮·杜瑟的報告，不僅原住民入獄人數(shù)總體居高不下，而且原住民族女性和年輕人正成為國家監(jiān)獄中數(shù)量增長最快的群體[2]194。在他看來，一方面出于促進社會和諧的考慮，應該展開跨文化的辯論和考察如何將原住民族習慣法納入澳大利亞法律體系?！氨M管習慣法常常遭遇誤解，它卻是實現(xiàn)原住民族自決的關鍵因素，是進行內部治理和解決糾紛的手段，也是原住民族社會管理各自生活的秩序原則”[2]195。它還關系到原住民族作為澳大利亞的少數(shù)族群擁有的“享受自己文化、信奉自己宗教和使用自己語言”的權利[2]195。另一方面，任何有關原住民族習慣法的辯論都必須在國際人權標準提供的總體法律框架下進行。因為只有這樣才能“保證個人利益和原住民族群利益獲得平衡，以及杜絕任何有損女性和兒童權益的惡習”[2]195。而只有將習慣法納入法律體系，才能在減少原住民族家庭暴力和虐待兒童的同時有效地控制原住民入獄人數(shù)。過去很多時候，在同一法域實施兩種不同法律制度所產生出來的問題往往得不到深入和全面的分析，習慣法也因而經常棄之不用。所幸的是，人們逐漸意識到原住民族習慣法和主流法律制度并非互不相容。全國和西澳的法律改革委員會分別于1986年和2006年發(fā)布了權威報告，先后確定了促進兩個法律系統(tǒng)協(xié)調一致的方向和闡述了承認習慣法地位的有效路徑，使原住民族在懲罰和矯正其社會成員時有權適用習慣法。北領地也于2004年頒布法令，旨在通過“防范律師特別是非原住民律師向法庭提供有關習慣法的不完整或不正確信息，保證習慣法能在司法過程中得到完整的解讀”[2]196。鑒于整個社會正逐步形成對習慣法的正確認識并且越來越相信它具備同時保護受害人和犯罪者權益的能力，上述舉措顯得尤為必要。更進一步來說，澳大利亞幾乎所有法域都已制定有關制度來保證原住民族社會及其習慣法更有效地參與到刑事處罰程序中，這其中就包括采用能降低原住民入獄率的恢復性司法程序（restorative justice processes）和青少年犯分流計劃（diversionary schemes）[2]196。杜瑟特別指出，媒體、政府和公眾的一些辯論中反映出社會對習慣法的“普遍誤解，認為習慣法總是寬恕虐待兒童行為和針對婦女的暴力犯罪”。事實恰恰相反，“習慣法是一種用來保護社會弱勢成員特別是婦女兒童的社會組織形式，而那些暴力犯罪行為正是沒能尊重習慣法的后果”[2]197。因此，政府要加強原住民族的司法制度，就理應強化現(xiàn)存的各種促進人權的法律制度，而不是削弱原住民族社會的自我管理或降低其內部治理體系的地位。endprint

還有學者專注了原住民族習慣法的具體適用問題。例如，R.W.拜爾德等人就結合三起涉及被害人意外死亡的刑事案件，從法醫(yī)學的視角探討了應該如何對待澳大利亞中部原住民族社會依然存在的傳統(tǒng)懲罰方式。三起案件具有不少共性，涉事者均為中部地區(qū)的部族成年男性居民，案件都是源于口角引發(fā)的輕微傷害行為，最終也都是以部族內部通行的刑罰方式處理的——讓輕微傷害的被害人使用長矛在加害人大腿背面刺一下作為報復或懲罰。不幸的是，三位自愿接受這種傳統(tǒng)懲罰的男性，其中兩位死于動脈破裂造成的缺血性休克。研究者們認為，法醫(yī)的職責不僅僅是找到死因，還要就案件起因和性質提供專業(yè)意見。他們注意到，三名男性身上還有其他幾個共性特征，如接受過割禮，門牙有缺失，而且大腿背面現(xiàn)數(shù)個刺傷愈合疤痕等。他們經過進一步調查還發(fā)現(xiàn)，依據當?shù)夭孔宓牧晳T，這些報復懲罰行為不光是以加害人自愿接受為前提的，還要在一種十分嚴肅的儀式中進行。加害人之所以沒有反抗，很大程度上是因為這種懲罰方式在部族內十分通行也一般不會危及性命[8]92-94。研究者認為，盡管3起案件中造成死亡的當事人均在法庭上承認犯過失殺人罪并獲刑1-4年，但一方面要“考慮到部族居民在根據一般法受控有罪的同時還要服從于部族內的習慣法，他們有可能因同一犯罪行為接受兩次懲罰，即受到‘雙重追訴（double jeopardy）”[8]94；另一方面也要考慮到這些行為人可能都是在為自己始料未及的嚴重后果承擔后果，因為“如果事發(fā)時是由部族中善用長矛的長者，而且排除用于壯膽的酒精因素后，這種傳統(tǒng)懲罰方式遠不會那么容易造成致命傷害”[8]95。如解剖分析結果所示，上述3起案件中的致命大出血都是因意外切斷腿部動脈造成的。況且，部族居民如根據一般法定罪而由部族長者遵循法庭建議對其施以傳統(tǒng)懲罰，這在澳大利亞不是沒有先例；問題恰恰在于“施行傳統(tǒng)懲罰時往往缺乏年長者的監(jiān)督，而官方的態(tài)度又很曖昧和含糊”?！胺ㄍゲ粌H沒有明確指示適用何種傳統(tǒng)懲罰方式以及如何實施，甚至僅僅是承認了傳統(tǒng)懲罰的存在而未表態(tài)支持”[8]95。一方面，政府則明確要求法官既不能夠也不應當命令或指示施行傳統(tǒng)懲罰，另一方面，事實卻是凡官方承認即將發(fā)生的部族懲罰的，被告人在法庭的量刑就會相應減輕。綜上所述，上述3個案例中顯示的“使用刀或矛刺扎人大腿后部的儀式性懲罰方式在澳大利亞原住民族社會仍然存在，但這種傳統(tǒng)懲罰方式的不可控性可能會帶來嚴重的甚至致命的后果”。研究者認為，“理解傳統(tǒng)懲罰的目的和形式將有助于病理學家將被害者的傷情置于正確的法醫(yī)學背景中”[8]95。

在民事法律方面，對原住民族文化表達和知識產權的保護作為原住民族習慣法的主要議題之一，也吸引了特里·詹克（2008）和麥克·布萊克尼（2015）等人的關注。1999年詹克曾發(fā)表一份關于澳大利亞原住民族文化權利和知識產權的研究報告。報告中將“原住民族的文化和知識產品”定義為“原住民族對自身遺產的權利，其內容包括原住民族所發(fā)展、培育和提煉，并由其作為自身文化身份鮮活表達形式傳承的，整個文化實踐、資源和知識系統(tǒng)的全部有形和無形的方面”[2]61。他在《原住民族文化表達和知識產權》一文中指出，首先，盡管澳大利亞原住民在表達自己的文化身份時創(chuàng)造的歌唱、故事、舞蹈和藝術等無形文化遺產都與土地、海洋、地點和物體等有形文化存在相互聯(lián)系，但此前有關原住民族文化遺產保護的辯論卻只片面關注這些有形文化，非原住民族社會中關于土地權利和文化遺產的法律同樣也只保護到有形文化。因此，原住民族也開始呼吁承認他們無形的文化遺產權利，保護他們的文化表達和傳統(tǒng)知識不受外人的不當利用[2]83。其次，非原住民族社會現(xiàn)有的知識財產權法和精神權利法都只保護創(chuàng)造者個人的相關權利，卻還沒有承認原住民族的集體精神權利的正式法律。再者，日益發(fā)展的原住民族文化產業(yè)使得傳統(tǒng)的知識、藝術和文化正應用于旅游、零售、廣告等領域，但現(xiàn)有的商標制度還不足以全面保護原住民族的傳統(tǒng)文化表達和傳統(tǒng)知識。同樣的情況也出現(xiàn)在藝術品市場上，現(xiàn)有的消費者權益法也無法有效的保護原住民對文化素材的所有權[2]83?？偟恼f來，現(xiàn)有的這些法律關注的都是經濟權利。詹克認為，“或許有必要出臺一部單行法律或一部關于文化遺產保護的基本法，來保存和維護澳大利亞原住民族的無形遺產”[2]83。然而根據布萊克尼的觀察，詹克提出的調整知識產權法律保護重心和確認原住民族集體精神權利的立法主張都未能成為現(xiàn)實。在他看來，要想落實關于對傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達給予特殊保護的提議，似乎需要更大的社會力量來推動。因為人權擁護 者們過去在實現(xiàn)原住民族傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達的現(xiàn)有權利過程中發(fā)揮過關鍵作用，他強調“原住民族傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達保護的人權維度在將來需要得到更多的提倡”[9]。

四、法律改革之路的回顧和展望

時至今日，澳大利亞的有識之士尤其是法學家們仍在為原住民族習慣法獲得承認和尊重而發(fā)聲。2016年6月恰好迎來了澳大利亞原住民族和移民族群關系史上兩個重要的紀念日。6月12日是澳大利亞法律改革委員會發(fā)布關于原住民族習慣法報告的30周年的日子，而6月3日則距離瑪伯案判決公布已過去整整24年。為此，總部位于倫敦市大學的全球知名評論網站The Conversation （Aust. Ed.） 推出了由3位澳大利亞法學家的特約文章。三位學者從不同視角對澳大利亞原住民族習慣法的地位問題進行了歷史回顧和未來展望。

其中，《法律報告推動原住民地權零星變化，但仍存不足》一文出自西澳大學的刑法學教授哈里·布萊格之手?？傮w上，他對這一系列報告和瑪伯案判決帶來的立法方面的進步是持肯定態(tài)度的。布萊格認為，1986年全國法律改革委員會這份報告“在承認原住民族自身習慣法和文化的地位和與原住民的關系方面做出了堅定的嘗試”。報告“雖然停滯不前未能促成承認原住民族法律的專門立法，但還是提出不少中肯的建議提醒當局，殖民者法律可以如何通過考慮原住民族的傳統(tǒng)和習慣來更為公平地對待他們”。同樣，他也肯定了瑪伯案判決在將英國殖民統(tǒng)治所奉行的“無主土地”這一荒謬的法律擬制扔進歷史垃圾堆的過程中起到的關鍵性作用。endprint

1996年，西澳大利亞法律改革委員會也推出了本省的原住民族習慣法調查報告。布萊格親自參與撰寫的這份報告花了更多的精力來論證殖民者帶來的法律與原住民族法律是否能和諧共處，并指出原住民族法律乃是“其生活中一種不容辯駁的事實。不論其他族群是否情愿承認這一事實，它都主宰著原住民族每天的社會交往”。同樣，1994年澳大利亞北領地法律改革委員會調查報告也肯定了原住民族法律在日常生活中的積極作用，并認為其重要性不光體現(xiàn)在邊遠地區(qū)的原住民當中，同樣適用于鄉(xiāng)村和城市的社區(qū)?！白迦褐械哪觊L者和文化首領甚至反映，他們并不希望將原住民族法律成文化和法典化，因為這樣會使原住民族法律成為白人法律的一部分”。相反，“原住民族始終堅稱要保留固有的法律、儀式和典禮，并以口頭而非書面的形式傳承下去。因為他們相信，即使固有的社會和精神生活結構已遭到白人殖民統(tǒng)治的破壞，原住民族的法律仍將得以傳承”[10]1。這也支持了調查報告中的觀點，即法典化不見得是適合原住民族習慣法。布萊格認為，委員會報告的許多建議都是圍繞著建立原住民族“社會司法機制”（community justice mechanisms）展開的，比如建立原住民法庭，由族群中的長者和治安官一道審案；建立原住民族社會司法隊伍，由長者和警察及其他機構一同建立當?shù)氐姆至鞑呗詠頊p少入獄人數(shù)；運行原住民族社會“自有”的社會治理項目。

澳大利亞最高法院的瑪伯案判決催生了1993年《原住民土地權法》。盡管該法在保障原住民族土地利用、文化保護和商業(yè)發(fā)展等方面權利上還遠遠不夠，但至少為改善原住民族法律和殖民者法律之間關系翻開了新的一頁。澳大利亞法律改革委員會又于2015年對該法施行以來有關原住民土地權的申訴進行了首次全面審查，并提出了多達30條的改革建議。由此可見，“政府能夠提供一個治愈這個國家殖民傷痛的場所，能讓原住民族法律和殖民時代繼受的外來法律形式有機會實現(xiàn)對話和融合，這都得益于全國和西澳法律改革委員會的支持，并且是由最高法院的瑪伯判決鋪平道路的”[10]1。

墨爾本大學法學院的李·高登教授的文章《從小處著眼：原住民族習慣法報告在瑪伯一案中的作用》，“審視了由殖民時代‘繼受英國法形成的法律制度與原住民族的習慣法之間的互動關系”。作者試圖再次喚起處于“后瑪伯案時代”的澳大利亞社會對承認原住民族習慣法重要性的關注。

高登首先也充分肯定這份歷時近9年調查完成的研究報告，認為這份報告有著廣泛的關注領域，既考察了歐洲殖民者到來之前的原住民族習慣法，又審視了殖民時代給其帶來的災后余波。不可否認，該報告對于幫助社會認識原住民族傳統(tǒng)法律和習慣于法律改革的作用是尤為關鍵的。該報告自發(fā)表以來，30年間始終是澳大利亞法律改革委員會獲取量最大的出版物，這足見其對該國法律制度和社會生活的影響之廣。它不僅“探究了澳大利亞原住民族習慣法未獲法律承認的原因，也為該國法律制度承認原住民族習慣法的幾大可能領域（如刑法和科刑、婚姻法和基于習慣的收養(yǎng)，以及原住民族財產分配）提供了建議路徑”。報告既體現(xiàn)了社會對人權保護的日益關注，也反映了澳大利亞法律過去10年確立起來的平等和反歧視原則。它尤其分析了在刑事案件審理中適用原住民族習慣法的可能性，以及原住民適用習慣法對本社區(qū)成員進行懲罰和矯正的必要性。也正是從那以后，習慣法開始引入刑事司法程序（包括證明和證據領域），原住民族社區(qū)法庭業(yè)發(fā)展起來。司法系統(tǒng)對根據習慣法科刑和建立原住民社區(qū)法庭開展了實驗，盡管這種改革力度還無法與加拿大等國相比[10]2。

該份報告的時代性和啟示意義還體現(xiàn)在如何對待一些因承認原住民族法律而引發(fā)的爭議上。高登在文中舉的例子是一場關于憲法是否應該承認原住民和托雷斯海峽島民身份的辯論。這場辯論不僅反映了社會曾經在是否應該承認原住民族法律問題上的爭議，也因為它在涉及比如土地和水域共同管理中的傳統(tǒng)認識問題而在今天仍有討論價值。因為，是否應當承認引發(fā)土地和水域權屬關系的傳統(tǒng)法律和習慣，往往決定了司法機關能否根據《原住民土地權法》（Native Title Act）來審理原住民的土地權申訴。為了確立此類議題的處理原則，澳大利亞法律改革委員會審查了2013至2015年通過的立法文件，發(fā)現(xiàn)目前的判斷標準“聯(lián)系測試”（connection test）要求“原住民和托雷斯海峽島民出示證據，證明其持續(xù)通過承認（實踐）自己的傳統(tǒng)法律和習慣來構成一個社會，并且在殖民統(tǒng)治之前未曾長期中斷”。這里的要求確實高了點：“即便允許原住民族法律和習慣在歷史上發(fā)生一些變化，司法實踐中還是難以回答‘傳統(tǒng)的法律和習慣在經受了多大的變化之后便失去傳統(tǒng)地位了?！盵10]2澳大利亞法律改革委員會于是建議改革這一判斷前提，轉而接受傳統(tǒng)法律和習慣自身的修正、演進或發(fā)展。不難看出，這份報告確實為澳大利亞長期的法律改革提供了堅實基礎，并且至今仍是認識原住民族習慣法和傳統(tǒng)的重要來源。

當然，文章中高登也談及1983年報告的先天不足，認為“它終究未能突破殖民時代‘無主之地法律原則的藩籬，自然也未能在恢復原住民族的土地權利方面提供任何法律改革建議”。更進一步來說，人們在何謂習慣法之“承認”的問題上仍有不同的看法?！凹幢恪晳T法這個術語都是源于英國這個曾經的宗主國，有人認為承認習慣法是為了表明對來自另一文化的法律和習慣的身份確認和尊重，也有人認為這是為了加強澳大利亞法律制度在承認‘習慣體系方面的規(guī)范權力”。

與前兩位論者不同的是，澳大利亞國立大學法學院的A.J.伍德在《澳大利亞為何不會承認習慣法》一文中對這份調查報告能在該國產生的影響表現(xiàn)出懷疑。因為該報告中的認識似乎有些“超前于那個時代”，以至于報告中給出的各項建議在報告發(fā)布30年來“總體上受到了忽視”?！捌駷橹?，沒多少國民理解了習慣法的歷史語境和真實含義。多數(shù)情況下，人們否定習慣法的有效性，不是出于無知就是因為輕信有某些缺少語境支持的實例”。伍德舉了個例子，那就是上文中“被害者用長矛扎刺施害者身體作為報復”的儀式性懲罰。如果僅僅因為存在這種看起來侵犯人權的懲罰方式就拒絕承認原住民族習慣法，那將無異于“僅僅因為美國還在使用致命毒針來處死犯人就拒絕接受普通法”[10]3。endprint

從思想源頭來看，大部分拒絕承認原住民族習慣法的人都傾向于認為澳大利亞只存在一套法律制度，因此“理應排除適用原住民和托雷斯海峽島民的習慣法，甚至其他所有非英格蘭法（non-Anglocentric laws）”。而這一套說辭早在殖民地時代就開始植根于白人殖民者心中。但是，“由原住民和托雷斯海峽島民組成的社會若無法律何以繁衍生息至今？既然事實上原住民族社會的語言和想象中充滿了法律的觀念，那又是什么讓心存偏見的人充耳不聞原住民族對法律的熱情贊頌呢？”[10]3歸根結底就是殖民者對土地的貪婪，促使他們喪盡天良地肆意破壞原住民社會原有的文明和法律制度。由此可見，“‘無主之地的觀念完全是一種罔顧事實和道義的法律擬制”。這一觀念完全是出于殖民統(tǒng)治的需要，它無視這片大陸上持續(xù)存在時間最長的各個人類文明，堪稱盛行于澳大利亞的各種偏見和無知的始作俑者，但直到1992年它都一直受到這個國家憲法條文的庇佑。幸運的是，澳洲大陸上的習慣法仍然頑強地存續(xù)了下來。對于習慣法的構成，伍德強調，首先必須認識到這片大陸上有多個民族、語言和文化，因而也存在不同法律制度。不妨“將法律視為一個抽象的概念，它本質上就是關于如何管理人民、社會組織和調整鄰里關系的一套規(guī)則?？v使這個國家里不同法域的制度規(guī)定會有差別，但總體上還是存在一個龐大的法律綜合體的”[10]3。

既然一元化的思想不論在概念上還是在實踐當中都明顯有誤，也許“那種不容挑戰(zhàn)澳大利亞單一法律制度的想法或試圖維護澳大利亞作為殖民地和‘無主之地的根本法律立場也已難覓蹤影”。那么不少論者心目中的法律多元論能否在澳大利亞促進法律制度之間的和諧相處呢？另一位學者布蘭登·托賓在闡述跨文化法律多元論時是這樣回答的，“法律多元論對原住民族而言歷來就意味著他們遵守的習慣法（即便都獲得承認）幾乎總是處在法律權勢等級中的最低層”，因此“憲法、人權法、國家法，甚至在某些案件中地方法規(guī)，都能輕易推翻這些習慣法”[11]293。從這個意義上說，法律多元論的思想還不足以適應澳大利亞今天這個多元法律文化社會的現(xiàn)實需要，因為它還試圖將原住民族擁有自身法律體制的權利限定在其內部事務范圍內而對第三方不具約束力。這就是為什么人們已開始代之以跨文化公平、跨文化正義和生態(tài)文化正義等更為精細的概念，希冀各種法律體制之間能充分接觸并通過協(xié)商、檢驗和調整來更好地回應現(xiàn)實世界中不同的世界觀、價值體系和法律愿景[11]293-294。

但是伍德的文章也并非充斥著悲觀的情緒，他欣喜地看到“作為普通法守護者之一的法官，開始為承認原住民族習慣、權利和利益而竭盡其所能”。從幾個標志性事件中，我們可以看出社會各界有識之士在幫助原住民族習慣法重獲應有地位方面的堅定決心和不懈努力。1971年北領地最高法院大法官布萊克·伯恩宣布，“承認阿納姆地東北角的戈夫半島上居住的是一個受到文明法治管理的民族，而他們遵守的法律并非普通法”[10]3。雖然該判決后因英國樞密院在新南威爾士州庫伯訴斯圖爾特案的先例確立的適用于整個澳洲大陸的“無主之地”原則而告無效，但它仍堪稱一次破冰之旅。因為，最高法院還是指派聯(lián)邦司法部長鮑勃·埃里克特審查了給予原住民族習慣法更廣泛承認的可能性，這才有了1986年法律改革委員會調查報告的出爐。雖然這份報告的大部分內容仍然迫于“無主之地”原則的壓力還被束之高閣，但終歸是促成了立法方面的一系列進步。直到1992年，高等法院終于做出了具有劃時代意義的瑪伯案判決，“普通法才不得不承認原住民族習慣法是存在于另一套規(guī)范體系當中的”。這份判決無疑為兩種法治文明之間開展談判和持續(xù)對話以及爭取更大的民族自決權敞開了大門。但放眼未來，“只有當上述討論使原住民和托雷斯海峽島民最終能自由地運用他們的習慣法時，澳大利亞社會才算真正實現(xiàn)了和解”[10]3。

五、有關其他習慣法的研究

根據戈登·伍德曼對全世界范圍內習慣法的分類為我們提供了更廣闊的視野。他將習慣法歸為六大類：（1）特定地區(qū)人民所遵守的習慣；（2）歷史上由法官們宣布為“王國共同習慣”的若干英國普通法的成分；（3）原住民族習慣法，目前最為人所知的事例出現(xiàn)在南北美洲、澳大利亞和新西蘭；（4）非洲撒哈拉沙漠以南地區(qū)各國中構成一定人口比例的各個部族所遵守的習慣法；（5）世界上許多地方遵守的、意義重大的宗教法；（6）國際法中的習慣性規(guī)范，以及作為全球商業(yè)社會中習慣性規(guī)范的商事習慣法（lex mercatoria）[12]。由此可見，澳大利亞學界熱衷于討論的習慣法主要限于本國原住民族的習慣法，注意力主要集中于對澳大利亞原住民族習慣法重獲承認的歷史和在現(xiàn)實中適用情況的考察，實質就是原住民族習慣法和本國普通法制度的關系問題。除此以外，還有少量研究涉及上文中的外來移民社會的習慣法問題，以及一些學者關注到英國本土的習慣法在澳大利亞的發(fā)展?？傮w上看，澳大利亞的法律制度經歷了從幾乎全盤繼受英國法到形成自己特色的發(fā)展歷程，同時在改造和發(fā)展英國本土習慣法方面也有許多值得借鑒的成功經驗。例如，澳大利亞的無遺囑繼承制度，盡管可以部分地（主要涉及動產的繼承）從英國盎格魯—薩克遜時代形成的習慣法中尋求到它的淵源，但是澳大利亞在吸收英國立法的同時不斷發(fā)展和完善，形成了富有自己特色的無遺囑繼承制度。它不僅擯棄了英國法中一些不合理的規(guī)定，各州形成比較成熟的無遺囑繼承法律規(guī)則體系，還充分體現(xiàn)了對原住民族習慣法的充分尊重。澳大利亞法律改革委員會對與繼承有關的原住民族習慣法進行了仔細的調查，且在其《澳大利亞法律改革委員會報告》中特別針對無遺囑死亡提出建議，分配原住民族無遺囑死亡時的遺產需根據傳統(tǒng)的或死者所在社群的習慣法。還有相關法規(guī)明確承認了原住民族根據他們的習俗與傳統(tǒng)締結的婚姻的效力[13]。

此外，由于“澳大利亞對于外來移民持歡迎態(tài)度，其難民政策帶有寬容性和包容性”，這一方面使其“在安置難民方面發(fā)揮了一個發(fā)達國家的重要作用”[14]103，另一方面也勢必帶來難民社會習慣法與當?shù)厣鐣芍贫戎g的沖突和協(xié)調問題。可以想見，這一問題在難民來源較為單一且接納人數(shù)攀升的地區(qū)會尤為突出。據統(tǒng)計，“自1945年起，澳大利亞總共接受了約80萬難民，澳大利亞目前接受每年約13 750個。這些難民主要來自東南亞、中東和非洲”[14]103。例如，20世紀末的10年時間里就有6 000余名來自南蘇丹的難民進入位于澳大利亞東南部的維多利亞州，形成了該州人口增長最快的移民社會[15]5。馬修·阿爾伯特于2008年指導多名莫納什大學法學院高年級學生對維多利亞州境內南蘇丹移民社會展開了習慣法研究，旨在幫助該州執(zhí)法者和移民社會化解彼此間的誤會[15]。該研究首先總體比較了南蘇丹習慣法和維多利亞州原有的普通法制度在哲學基礎、體系結構、訴訟程序、強制執(zhí)行等方面的異同；然后分別介紹了該州法律在警察執(zhí)法原則、道路交通規(guī)則、家庭關系、刑事法律等幾個跟難民生活關系最密切的方面和南蘇丹習慣法相似的法律原則和法律結構，同時分析了家庭關系和家庭暴力、道路管理、公共交通、消費者權益等南蘇丹難民不易理解、遵守或適應的幾個州法領域；最后就上述議題向政府提出了政策制定、法律服務和司法審判等方面的一系列建議，以期促進蘇丹移民社會的司法公正。endprint

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[責任編輯：吳 平]endprint