孟凡娟 余德厚

審視國際法上的私人訴權(quán)

孟凡娟 余德厚

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程持續(xù)推進(jìn)，市民社會(huì)不斷發(fā)展壯大，私人成為國際關(guān)系中的不可忽視的重要力量，國際法不僅賦予私人實(shí)體權(quán)利，而且在國際爭(zhēng)端解決機(jī)制中賦予私人當(dāng)事人地位，私人利益訴求引起廣泛關(guān)注。私人作為利益相關(guān)方參與訴訟有利于國際社會(huì)利益和私人利益的維護(hù)，但私人訴權(quán)的持續(xù)擴(kuò)展，侵蝕國家主權(quán)，對(duì)國家利益構(gòu)成嚴(yán)重威脅。在私人訴權(quán)持續(xù)擴(kuò)張的趨勢(shì)下，需認(rèn)識(shí)私人訴權(quán)，挖掘私人訴權(quán)存在的緣由，分析帶來的挑戰(zhàn)，理性選擇我國的國際立場(chǎng)。

私人訴權(quán)；本體描述；運(yùn)行機(jī)制；主權(quán)

國際法上的私人訴權(quán)持續(xù)發(fā)展給國際法和國際政治帶來很多新課題，私人訴權(quán)的推進(jìn)和拓展引致了訴權(quán)與主權(quán)之間的探究，從國際層面深刻闡述私人訴權(quán)，有利于在維護(hù)國家主權(quán)的背景下梳理國際條約私人執(zhí)行。

一、 私人訴權(quán)的本體描述

“個(gè)人在國際爭(zhēng)端機(jī)制中的訴訟地位自1920年以來沒有多大改變?！庇＝虼髮W(xué)世界國際法大師布朗利在《國際法原理》中闡述。但二戰(zhàn)的爆發(fā)，使國際社會(huì)認(rèn)識(shí)到保障人權(quán)的重要性，開啟歐洲人權(quán)法院私人實(shí)施國際條約的機(jī)制。后隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程不斷推進(jìn)，跨國公司、非政府組織等私人不僅在經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)還在政治舞臺(tái)不斷爭(zhēng)取自己應(yīng)有的權(quán)利，促使傳統(tǒng)的國際關(guān)系結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化。私人力量壯大的同時(shí)私人訴求不斷擴(kuò)大，挑戰(zhàn)國家司法主權(quán)，動(dòng)搖“威斯特伐利亞體系”下國家主導(dǎo)的傳統(tǒng)國際法，引起理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，在此背景下，認(rèn)識(shí)私人訴權(quán)的含義及結(jié)構(gòu)尤為重要。

（一）私人訴權(quán)的內(nèi)涵

“私人訴權(quán)”（Private rights of action）是私人執(zhí)行國際條約，與國家執(zhí)行國際條約的訴權(quán)形式“國家訴權(quán)”（State rights of action）相對(duì)應(yīng)。國際法上私人訴權(quán)中“私人”的概念與“個(gè)人”概念有本質(zhì)的區(qū)別，蔡從燕在《公私關(guān)系的認(rèn)識(shí)論重建和國際法的發(fā)展》一文中闡述“私”與“公”對(duì)應(yīng)，我們強(qiáng)調(diào)的“私人”是不享有權(quán)力的行為體，而國際法上的個(gè)人有可能是執(zhí)行國家權(quán)力的國家元首、政府首腦。而訴權(quán)因其研究難度之高被稱為“哥德巴赫猜想”，不管是《牛津法律大辭典》還是《元照英美法辭典》都顯示訴權(quán)為尋求法律救濟(jì)而向司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)提起請(qǐng)求的權(quán)利。因此從私人和訴權(quán)的含義，我們歸納國際法上的私人訴權(quán)是國際法上的私主體通過國際或區(qū)際司法機(jī)制或準(zhǔn)司法機(jī)制實(shí)現(xiàn)國際條約、區(qū)際條約賦予權(quán)利的能力。

（二）私人訴權(quán)的結(jié)構(gòu)

私人訴權(quán)的結(jié)構(gòu)即訴權(quán)的內(nèi)部構(gòu)建，有學(xué)者認(rèn)為完整的訴權(quán)應(yīng)該包括當(dāng)事人適格、糾紛可訴和享有訴之利益三部分；有學(xué)者從分工的角度把訴權(quán)分為主動(dòng)提起訴訟者、被動(dòng)應(yīng)訴者和管轄機(jī)構(gòu)。對(duì)于國際法上的私人訴權(quán)我們認(rèn)為提起訴訟的主體即私人訴權(quán)權(quán)利主體，是因權(quán)利和利益受損而提起訴訟或仲裁的主體，即跨國公司、非政府組織和自然人等不享有權(quán)力的主體。

管轄機(jī)構(gòu)稱為私人訴權(quán)的義務(wù)主體，也即管轄權(quán)的問題。張軍旗在《WTO監(jiān)督機(jī)制的法律和實(shí)踐》認(rèn)為管轄權(quán)問題是首先要解決的問題，是受理案件和審理案件的前提條件。例如為保護(hù)人權(quán)而成立的以歐洲人權(quán)法院為代表的區(qū)域人權(quán)法院；為保護(hù)跨國公司以及非政府組織的利益，賦予非政府行為體以觀察員、法庭之友出庭陳述或直接出庭提起訴訟的WTO（World Trade Organization即世界貿(mào)易組織）的DSU（Dispute Settlement Body即爭(zhēng)端解決機(jī)制）；賦予私人直接訴權(quán)而成立的ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes即解決國際投資爭(zhēng)端中心）；以及為保護(hù)區(qū)域貿(mào)易中投資者的利益，一些區(qū)域性貿(mào)易組織TPP（Trans-Pacific Partnership Agreement即跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議）、TTIP（Transatlantic Trade and Investment Partnership即跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定）和NAFTA（North American Free Trade Area即北美自由貿(mào)易區(qū)）等紛紛在爭(zhēng)端解決機(jī)制中引進(jìn)的ISDS（Investor-State Dispute Settlement即“投資者-國家爭(zhēng)端解決”）；為保護(hù)海洋環(huán)境，允許自然人、法人直接提起訴訟的國際海洋法庭，因此私人訴權(quán)的義務(wù)主體包括法院和仲裁機(jī)構(gòu)。

被動(dòng)參與訴訟或仲裁的主體為私人訴權(quán)的對(duì)象，在國際法上私人訴權(quán)的對(duì)象以國家為主，以私人為輔。

二、私人訴權(quán)的運(yùn)行機(jī)制

法律的生命在于實(shí)施，一部法律如果得不到實(shí)施，便是一紙空文，國際或區(qū)際條約亦如此，因此在闡述私人訴權(quán)的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)以后，我們分析私人訴權(quán)在國際及區(qū)際司法或準(zhǔn)司法機(jī)制下運(yùn)行狀況。

（一）私人訴權(quán)的國際司法機(jī)制運(yùn)行狀況

1．私人訴權(quán)在WTO的間接行使

世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決機(jī)制并沒有賦予私人直接的訴訟權(quán)利，中國許多國家法學(xué)者對(duì)此問題進(jìn)行了詳細(xì)闡述。在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中，私人直接訴權(quán)處于缺位狀態(tài)，私人間接訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要通過以下兩種途徑實(shí)現(xiàn)。第一，法庭之友 (the friends of court)在WTO爭(zhēng)端解決相關(guān)法律法規(guī)中并無法庭之友的專門規(guī)定，但實(shí)踐中法庭之友活躍在爭(zhēng)端解決的舞臺(tái)，而且觀點(diǎn)被專家小組和上訴機(jī)構(gòu)借鑒和采納。第二，對(duì)外貿(mào)易調(diào)查行政制度。以跨國公司為代表的私人力量不斷增強(qiáng)，國際市民社會(huì)開始興起。當(dāng)成員方違反了世界貿(mào)易組織協(xié)議，損害跨國公司、非政府組織等私人權(quán)益，私人可以向國家尋求救濟(jì)，用國家對(duì)抗國家的方式來保障私人的權(quán)利。例如美國的301條款，歐盟的《貿(mào)易壁壘協(xié)議》①和中國的《對(duì)外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》。

2．私人訴權(quán)在ICSID的直接行使

1965年簽署的ICSID公約，引入了外國投資者訴東道國政府的投資仲裁解決機(jī)制即ISDS機(jī)制。相比傳統(tǒng)的東道國救濟(jì)、外交保護(hù)，ISDS機(jī)制有效避免了投資爭(zhēng)端的政治化，但是ICSID仲裁裁決能否獲得強(qiáng)制執(zhí)行取決于被申請(qǐng)執(zhí)行地法院的國內(nèi)法，而國家主權(quán)絕對(duì)豁免的的主流立場(chǎng)限制了ISDS的執(zhí)行，而對(duì)ICSID投資仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行僅能依靠《紐約公約》。

3．私人訴權(quán)在國際海洋法庭的直接行使

因海洋權(quán)益而引發(fā)的爭(zhēng)端日益增多，因此從全球可持續(xù)發(fā)展的要求出發(fā)，通過協(xié)商，將自己的一部分主權(quán)讓渡、托付給國際海洋法庭，《聯(lián)合國海洋法公約》第186條和第20條規(guī)定明確闡述了法庭對(duì)國家以外的實(shí)體開放，因此自然人和法人等私主體可以為維護(hù)自己的權(quán)利訴至國際海洋法庭。

（二）私人訴權(quán)的區(qū)際司法機(jī)制運(yùn)行狀況

1．歐洲人權(quán)法院

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展文明提高，人權(quán)不斷被納入主流進(jìn)程，正如羅華·霍華德所說：“只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)繁榮得到保障時(shí)，國家才愿意并能夠著手保護(hù)人權(quán)。”而人權(quán)“作為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利”，最根本的價(jià)值應(yīng)為通過適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)。歐盟作為世界上最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)共同體，允許私人在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提下，將國家損害其權(quán)益的情形提交至歐洲人權(quán)法院的權(quán)利。

2．私人訴權(quán)在FTA（Free Trade Area即自由貿(mào)易區(qū)）的直接行使

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）本身并沒有自己獨(dú)特的仲裁機(jī)構(gòu)，而是賦予投資者向其他國際性的仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。私人訴權(quán)生根發(fā)芽于以國家為基本國際法主體的空間內(nèi)，不斷碰撞著國家主權(quán)。最近TPP及TTIP爭(zhēng)相把ISDS作為爭(zhēng)端解決的機(jī)制，并淡化商事仲裁色彩，賦予私人在環(huán)境、勞工、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反腐敗等新領(lǐng)域訴權(quán)，但為約束私人訴權(quán)的擴(kuò)張，他們相應(yīng)制定了反對(duì)濫訴條件以及限制私人訴權(quán)的條款。但TPP和TTIP中ISDS爭(zhēng)端解決機(jī)制的存在表明私人在更多領(lǐng)域更廣范圍內(nèi)采用ISDS維護(hù)自己的權(quán)益，私人訴權(quán)呈明顯擴(kuò)張趨勢(shì)。

三、私人訴權(quán)擴(kuò)張的緣由與挑戰(zhàn)

(一)私人訴權(quán)擴(kuò)張的機(jī)理

1.利益博弈的結(jié)果

“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”。道格拉斯·G.拜爾在《法律的博弈分析》中闡述私人訴權(quán)萌芽并不斷發(fā)展壯大的根本原因是利益不斷博弈平衡的結(jié)果，而博弈的解必須考慮當(dāng)事人在任何可能的決策點(diǎn)上的激勵(lì)。馬克思從行為的角度闡述人的行為和利益的關(guān)系，認(rèn)為個(gè)人追求個(gè)體權(quán)益的最大化，社會(huì)利益是人類追求的“共同福祉，共同善（the common good）”。耶林也曾表達(dá)法律是平衡利益的工具的看法。

在國際法上，首先讓人知曉法律規(guī)則。作為國際社會(huì)具有憲法地位的《聯(lián)合國憲章》要求各國締結(jié)的條約應(yīng)當(dāng)由聯(lián)合國秘書處登記公布，這樣的規(guī)定增強(qiáng)了國際條約的透明度，使私人能知悉國際法規(guī)則，進(jìn)而利用國際法保護(hù)自己的權(quán)利。其次賦權(quán)，通過國際條約、區(qū)際條約賦予私人權(quán)利，認(rèn)真對(duì)待私人權(quán)利。再次權(quán)利落實(shí)，歐洲人權(quán)法院、世界貿(mào)易組織及國際法院都曾有判例確認(rèn)實(shí)施私人在國際法上的權(quán)利。最后國際性司法機(jī)制或準(zhǔn)司法機(jī)制的建立，確立了對(duì)私人訴權(quán)的管轄權(quán)。歐洲人權(quán)法院是確認(rèn)私人訴權(quán)的開始，ICSID采用ISDS方式是私人訴權(quán)的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)折點(diǎn)，NAFTA中的ISDS以及WTO允許私人間接參與訴訟是私人訴權(quán)的持續(xù)發(fā)展，而TPP和TTIP是私人訴權(quán)的擴(kuò)張性發(fā)展。因此平衡協(xié)調(diào)國家、國際社會(huì)和私人利益，私人力量的不斷壯大并要求私人利益訴權(quán)是私人訴權(quán)存在并不斷發(fā)展的根本原因。

2.主權(quán)非絕對(duì)性

洛克曾表達(dá)權(quán)力來源于人們的授權(quán)和許可。Krasner教授認(rèn)為主權(quán)是“國家、政府和人民權(quán)利的三位一體”。劉杰教授認(rèn)為國家主權(quán)的終極歸屬是人民對(duì)主權(quán)的享有，因此自20世紀(jì)50年代以來，私人與國家不斷博弈對(duì)抗，在國家主權(quán)讓渡的前提下，國際法不僅通過條約的形式賦予私人在人權(quán)、貿(mào)易、投資、環(huán)境等方面的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，而且通過國際和區(qū)際爭(zhēng)端解決機(jī)制使權(quán)利得以落實(shí)。

3.國際法治的要求

國際法治是規(guī)則治理的價(jià)值體系。公正有效的司法活動(dòng)是國際法治的重要保障，通過WTO、ICSID、國際海洋法庭、歐洲人權(quán)法院、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定等國際、區(qū)域司法制度以及準(zhǔn)司法制度保障私人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，落實(shí)國家等行為體的義務(wù)，穩(wěn)固了國際法律秩序。國際法治是崇法之治，是私人、國家和社會(huì)各利益主體不斷對(duì)抗、制約和平衡的產(chǎn)物。

（二）私人訴權(quán)發(fā)展的挑戰(zhàn)

理想主義色彩的國際司法只是國際政治舞臺(tái)上的一個(gè)角色，但私人訴權(quán)持續(xù)擴(kuò)張，必然削弱國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的決策權(quán)和管制權(quán)，使國家行使主權(quán)的范圍以及觀念都發(fā)生變化。國家讓渡主權(quán)，允許私人訴權(quán)的存在和發(fā)展，對(duì)東道國的主權(quán)和合法管制權(quán)帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

國際投資仲裁案件增多，直接后果就是仲裁庭對(duì)國家公權(quán)力行使的正當(dāng)性進(jìn)行裁決，正如美國學(xué)者David Gantz指出的那樣：“國家即便是對(duì)國際法院也從來沒有作出如此慷慨的讓渡”。與歐洲人權(quán)法院和美洲人權(quán)法院只有個(gè)人在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以后才能提交到國際層面不同，投資者可以直接向國際或區(qū)際投資仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，主張賠償，因此構(gòu)成了對(duì)國家主權(quán)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代國際投資仲裁中私人投資者金錢索賠的金額往往巨大，動(dòng)輒索賠幾千萬甚至上億美元。對(duì)于發(fā)展中國家來說，這種金錢賠償所造成的財(cái)政負(fù)擔(dān)將是災(zāi)難性的，阿根廷所面臨的眾多仲裁和巨額賠償就是明證。Loewen 訴美國案，將美國告上了NAFTA仲裁庭，美國開始在以后的投資條約中放棄投資者對(duì)國家的“直通車”性質(zhì)的仲裁。最典型的《美國和澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中開始改變NAFTA中的做法，沒有規(guī)定投資者可以直接訴國家的爭(zhēng)端解決程序。在國際社會(huì)中，南非、印尼、玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉和澳大利亞宣布將不再在雙邊和地區(qū)貿(mào)易協(xié)定中使用ISDS機(jī)制。因?yàn)镮SDS爭(zhēng)端解決機(jī)制不僅侵害了東道國的國家主權(quán)，而且投資者放棄國內(nèi)法院的救濟(jì)程序?qū)で髧H救濟(jì)的方式，對(duì)東道國國內(nèi)法院的司法管轄權(quán)造成了侵害，而隨之而來的國際仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行、國家及財(cái)產(chǎn)豁免等實(shí)踐問題也有待解決。

四、中國的選擇

私人訴權(quán)是一把雙刃利劍，作為國家執(zhí)法的補(bǔ)充，一方面有助于國際條約的落實(shí)，實(shí)現(xiàn)法律的效率價(jià)值和正義價(jià)值，但對(duì)國家主權(quán)也帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。作為“一帶一路”新格局下的中國國際法學(xué)者不僅要關(guān)注宏觀領(lǐng)域的問題，更要細(xì)致的研究具體的制度，唯此方能完善國際法的認(rèn)知體系和制度設(shè)計(jì)，構(gòu)建公平本位的國際法。因此我們不僅要關(guān)注傳統(tǒng)的國家主權(quán)、國家主權(quán)的豁免、非政府組織代表的市民社會(huì)以及跨國公司的擴(kuò)張帶來的挑戰(zhàn)等傳統(tǒng)的國際法研究問題，還要關(guān)注由國際投資、國際人權(quán)等領(lǐng)域引起的私人訴權(quán)等新型的國際法問題。

（一）維護(hù)國家主權(quán)

當(dāng)今國際社會(huì)之中，國家主權(quán)的權(quán)力屬性和權(quán)利屬性的組合態(tài)勢(shì)，在形式上發(fā)生了一些變化，但實(shí)質(zhì)并沒有改變，因此并沒有從根本上動(dòng)搖主權(quán)國家在國際社會(huì)的利益結(jié)構(gòu)、權(quán)威結(jié)構(gòu)、秩序結(jié)構(gòu)中的主導(dǎo)和核心地位。面對(duì)私人訴權(quán)的持續(xù)擴(kuò)張，世界上任何一個(gè)國家都會(huì)堅(jiān)持維護(hù)國家主權(quán)，將國家主權(quán)處于優(yōu)先考慮的地位，這是不容置疑的，中國也不例外。

（二）讓渡部分主權(quán)權(quán)利

主權(quán)對(duì)外獨(dú)立自主并不意味著在形成對(duì)外決策時(shí)不受任何外在力量的影響，絕對(duì)的主權(quán)概念會(huì)產(chǎn)生侵犯國際社會(huì)和私人利益的事件不斷發(fā)生。正如蘇珊·特蘭奇指出：“除了國家之外，跨國公司、專業(yè)團(tuán)體、國際組織都掌握著決定市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性權(quán)力，所以國家在后退，權(quán)力在分散?！?/p>

（三）調(diào)整規(guī)則，應(yīng)對(duì)私人訴權(quán)

中國為吸引外資，對(duì)外締結(jié)了大量的投資條約，ISDS已經(jīng)被納入投資條約中，因此需要對(duì)ISDS有充分的認(rèn)識(shí)和深層次制度分析，慎重思考ISDS投資仲裁給國家主權(quán)以及國家利益帶來的風(fēng)險(xiǎn)。從立法上看，我國法律明確規(guī)定將“投資者與東道國爭(zhēng)端排除在外”，不利于保護(hù)我國的海外投資者；司法實(shí)踐中，我國作為東道國分別于2011年被馬來西亞伊桂蘭公司以及2014年韓國安城住宅產(chǎn)業(yè)在ICSID中心提起仲裁，案件正在進(jìn)行當(dāng)中，但一旦涉及到裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，將會(huì)對(duì)我國“一帶一路”構(gòu)建的良好的投資環(huán)境和我國的法治形象帶來嚴(yán)重的不良影響。因此，我國需要盡快研究并利用相關(guān)條約機(jī)制，及時(shí)地進(jìn)行規(guī)則調(diào)整。

注釋：

①歐盟TBR是為了保護(hù)在國際貿(mào)易法律機(jī)制WTO規(guī)則下生存的區(qū)域貿(mào)易規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)私人條約利益而設(shè)計(jì)的制度。

[1]張磊.試析全球化和全球主義//梁守德主編,全球化與和諧世界[M].北京:世界知識(shí)出版社, 2007.

[2]張軍旗.WTO監(jiān)督機(jī)制的法律和實(shí)踐[M].北京:人民法院出版社,2002.

[3]邊沁.道德和立法原理導(dǎo)論[M].北京:商務(wù)印書館,2000.

[4]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思想研究[M].北京:法律出版社,1996.

[5]岳彩申，袁林.經(jīng)濟(jì)法利益分配功能之解釋[J].社會(huì)科學(xué)研究,2002(3).

[6]何志鵬.主權(quán)：政治現(xiàn)實(shí)、道德理想與法治橋梁[M].當(dāng)代法學(xué),2009(5).

[7]劉筍.論國際投資仲裁對(duì)國家主權(quán)的挑戰(zhàn)-兼評(píng)美國的應(yīng)對(duì)之策及其啟示[J].法商研究,2008 (3).

（作者單位：孟凡娟，北京理工大學(xué)法學(xué)院；余德厚，海南省高級(jí)人民法院）

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