李彥兵

論《刑法修正案》行賄罪的修改及其價值取向

李彥兵

《刑法修正案九》對行賄罪進(jìn)行了系統(tǒng)性的修改，主要體現(xiàn)在增加了并處罰金、收縮了自由裁量權(quán)、增加了減刑要求等方面。體現(xiàn)了一定程度的從重打擊傾向和對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的堅守。

刑法修正案九 行賄罪 價值取向

一、行賄罪的修改

（一）條文修改內(nèi)容展示

《刑法典》第390條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

《刑法修正案九》將刑法第三百九十條修改為：“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

（二）增加了并處罰金的規(guī)定

根據(jù)修正案九的條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，《修正案九》行賄罪最重大的修改就是增加了并處罰金的規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法者新增罰金刑可能基于以下理由：

（1）由于行賄行為在本質(zhì)上就是一種以金錢誘使掌握公權(quán)力的人進(jìn)行權(quán)力尋租（受賄），以便行賄人從尋租行為中得到一些利益，而這些利益最普遍的表現(xiàn)形式就是金錢利益。因此，行賄人通過行賄而獲得的商業(yè)機(jī)會，進(jìn)而攫取的大量利益中有一部分實(shí)際上是不公平的競爭行為的社會成本，而這一部分利益本不應(yīng)該由行賄人所得。因此，并處罰金刑在某種意義上講就是國家正當(dāng)?shù)貨]收行賄人的違法所得，補(bǔ)償了之前多出來的社會成本。從這個角度看，對行賄罪并處罰金刑無疑是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）跟隨世界立法潮流。從實(shí)證上看，罰金刑對于貪利型犯罪無論從特殊預(yù)防還是一般預(yù)防的角度來說，均能起到重大作用，而行賄則是一種典型的貪利犯罪?？v觀世界各主要國家的刑法，如法國、德國、俄羅斯等均普遍規(guī)定了對行賄罪的罰金刑，尤其在歐美國家，行賄罪的罰金刑適用率達(dá)到了將近百分之八十。①由此可見，立法機(jī)關(guān)增加罰金刑的另一個重要原因是跟隨世界刑事立法的潮流，對接國際。

刑法修正案（九）對行賄罪增設(shè)罰金刑，順應(yīng)世界反腐犯罪刑罰發(fā)展趨勢，同時也反映了我國立法機(jī)關(guān)對行賄罪違法所得與罰金之間關(guān)系的更加深層次的認(rèn)識。完善了行賄罪的刑罰配置，而且消除了行賄犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重時直接并處沒收財產(chǎn)這一規(guī)定的突兀感，使得行賄罪附加刑種的銜接更加有序、合理。②

（三）收縮了自由裁量權(quán)

現(xiàn)行《刑法典》規(guī)定：“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，這里的“可以”二字實(shí)際上常常得不到落實(shí)，架空了條紋，違背了立法者的本意。因此，刑法修正案九廢除了這種比較模棱兩可的說法，直接“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”縮小了法官自由裁量的空間，使“情節(jié)特別嚴(yán)重”的行賄行為在定罪量刑至少可以適用并處罰金，避免了司法實(shí)踐中“應(yīng)罰而不罰”的情況，捍衛(wèi)了刑法的威懾力。

（四）增加了減輕、從輕、免除處罰的要求

對于自首情節(jié)，《刑法修正案九》已經(jīng)不能再直接免除處罰，還需要符合“犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”這一條件，否則只能從輕或者減輕處罰。

現(xiàn)行《刑法典》設(shè)置對自首情節(jié)免除處罰的規(guī)定在立法意圖上是為了鼓勵行賄犯罪的當(dāng)事人積極主動自首。然而，從正常刑罰直接降到減輕或者免除處罰沒有體現(xiàn)出刑事處罰的在嚴(yán)寬之間層次感，并且由于該規(guī)定的內(nèi)容過于原則性，司法實(shí)踐中濫用從寬處罰規(guī)定的情況較多，致使對行賄犯罪打擊不力。

而刑法修正案九進(jìn)一步平衡了鼓勵自首與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突。一方面，通過增加免除刑罰的適用條件來限制免除刑罰這一從寬手段的使用。另一方面，增加了“從輕處罰”這一從寬手段，實(shí)現(xiàn)了在正常處罰、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的逐級過度，體現(xiàn)了我國逐漸提高的立法技術(shù)與罪責(zé)刑相適應(yīng)的立法原則。

總的來說，我國對行賄罪的修改體現(xiàn)了一定的重刑化趨勢，體現(xiàn)了我國打擊貪污腐敗的決心。但是這種重刑化不是盲目地重刑化，而是建立在科學(xué)分析貪污腐敗犯罪的主次要矛盾的基礎(chǔ)上得出的科學(xué)結(jié)論。刑法修正九對行賄罪的修改體現(xiàn)了重刑化的趨勢，但也體現(xiàn)了我國立法技術(shù)的進(jìn)步。

二、行賄罪修改的價值取向——從嚴(yán)打擊還是網(wǎng)開一面？

筆者認(rèn)為，討論這一個話題必須先明確一個邏輯前提，即拋開行賄、受賄的犯罪性不看，完全從經(jīng)濟(jì)學(xué)的講，行賄與受賄與普通的市場交易行為并沒有本質(zhì)區(qū)別。在這一對交易關(guān)系中，行賄方是尋租權(quán)力的需求方，而受賄方是尋租權(quán)力的供給方。世界主流經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為“需求與供給互相決定”。

基于上述結(jié)論，筆者認(rèn)為從嚴(yán)打擊或者是網(wǎng)開一面對于換取受賄犯罪的查處打擊各有優(yōu)劣。如果從嚴(yán)打擊行賄犯罪，必然會強(qiáng)化行賄受賄方的利益共同體③，削弱行賄方自首或者主動配合的意圖，一旦沒有了行賄者的配合，賄賂犯罪的查處難度將會大大加大。如果網(wǎng)開一面，雖然對分化行賄受賄方的利益共同體有一定作用，但是它會減少行賄犯罪的犯罪成本，增加權(quán)力尋租的需求量，從而增加尋租權(quán)力的供給，滋生出更多的受賄犯罪，進(jìn)而增加受賄犯罪的查處難度。

因此，筆者認(rèn)為，從嚴(yán)打擊還是網(wǎng)開一面不是一個相互對立的解決方案，而是兩個互補(bǔ)的解決方案。其根本在于找到鼓勵自首與犯罪成本的平衡點(diǎn)。盡可能做到鼓勵自首和配合的同時不過于減少行賄犯罪人的犯罪成本。

《刑法修正案九》關(guān)于行賄犯罪的修改就是針對這一問題進(jìn)行科學(xué)立法的典范。從分化行賄受賄利益共同體的角度看，《刑法修正案》對于積極配合與自首的行賄犯罪人適用從輕處罰和減輕處罰，對于有重大立功表現(xiàn)的行賄犯罪人給予免除處罰有利于鼓勵行賄犯罪人積極主動配合調(diào)查，從而比較好的打擊行賄犯罪。從犯罪成本的角度看，一方面，《刑法修正案》雖然沒有廢除免除處罰這種特別輕的處罰，但是卻給適用免除處罰設(shè)置了比較高的門檻，提高了犯罪成本。另一方面，在自由刑的基礎(chǔ)上并處了罰金刑這樣一種比較輕的刑罰，增加了行賄犯罪人的犯罪成本，但是這增加的犯罪成本并不會顯著加固行賄人與受賄人的利益共同體。因此，《刑法修正案九》基本做到了在增加犯罪成本的同時又鼓勵了行賄犯罪人積極配合或者自首，找到了鼓勵自首與犯罪成本的平衡點(diǎn)。

總的說來，對行賄犯罪人是應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)打擊還是應(yīng)當(dāng)網(wǎng)開一面以換取對受賄犯罪的查處打擊，不是一個非黑即白的問題。極端地采取“從嚴(yán)打擊”會加固行賄受賄犯罪人的利益共同體，而極端地“網(wǎng)開一面”則會增加尋租權(quán)力的供給量，單獨(dú)采取這兩種解決方案都不能換取對受賄犯罪的查處打擊。只有像《刑法修正案九》那樣，輕微增加犯罪成本，但又不讓犯罪成本超過行賄人心理預(yù)期太多才能換取鼓勵自首與增加犯罪成本的動態(tài)平衡，從而換取對受賄犯罪的查處打擊。

三、結(jié)語

《刑法修正案九》的出臺終結(jié)了行賄罪該如何修改這一問題的討論，新法在原法的基礎(chǔ)上增加了并處罰金、收縮自由裁量權(quán)、增加減刑要求等規(guī)定，順應(yīng)了打擊腐敗的國策，同時也堅守著罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，這有助于增加行賄罪的犯罪成本，減少行賄犯罪的發(fā)生概率，是我國刑法立法的科學(xué)典范。

注釋：

①楊尚文,吳鳳.論刑法修正案(九)對行賄罪的立法完善[N].人民法院報,2015-12-02(6).

②楊尚文,吳鳳.論刑法修正案(九)對行賄罪的立法完善[N].人民法院報,2015-12-02(6).

③新浪:要不要對行賄犯罪"網(wǎng)開一面"？,http://news. sina.com.cn/o/2007-10-17/011812741156s.shtml。

（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）

李彥兵（1992-），男，四川南充人，法學(xué)學(xué)士，華中師范大學(xué)法學(xué)院。