胡家銘

[摘要]在證券市場上，由于虛假陳述行為的存在，使得投資者往往獲得一些錯誤的信息，并在這些錯誤信息的指導(dǎo)下做出錯誤的投資決定，進(jìn)而造成了實(shí)際損害。因此，有必要對虛假陳述行為進(jìn)行規(guī)制。文章詳細(xì)分析了證券信息的特殊性和虛假陳述的危害性，提出對民事責(zé)任規(guī)制、行政責(zé)任規(guī)制和刑事責(zé)任規(guī)制的完善，并進(jìn)行立法設(shè)計(jì)。

[關(guān)鍵詞]證券市場；虛假陳述；規(guī)制；完善

一、虛假陳述行為規(guī)制的必要性

對虛假陳述行為進(jìn)行規(guī)制是由證券市場信息的特殊性和虛假陳述的危害性所決定的。

（一）證券市場信息的特殊性

證券市場中制定強(qiáng)制披露信息制度，是由證券這種商品的特性所決定的。證券不同于其他普通商品，普通商品可以通過物理、化學(xué)等技術(shù)手段評估其內(nèi)在品質(zhì)，從而直接地估算出其價(jià)值。而股票的內(nèi)在價(jià)值無法用物理、化學(xué)等技術(shù)手段直接評估，因而購買股票不同于購房等購買普通商品的活動。

一個(gè)有效的證券市場應(yīng)當(dāng)確保投資者及時(shí)準(zhǔn)確地獲得與投資決策有關(guān)的所有信息，因?yàn)樵谧C券市場上，投資者是否作出投資決定與股票發(fā)行公司披露的信息有很大的關(guān)系。投資資本能夠由市場自由提供是證券市場眾多功能之一，而資本可以自由流動不可缺少的關(guān)鍵性因素則是供需關(guān)系，因此，人為干預(yù)或者其他因素影響供需關(guān)系，都會導(dǎo)致市場自由性的破壞，證券市場虛假陳述行為正是證券交易中破壞市場自由性的禁止性行為（既屬于證券交易的禁止行為，又屬于破壞市場自由性的禁止行為）。而且由于非對稱信息的存在，使得供求雙方所掌握的信息不對稱，在這種情況下證券市場將出現(xiàn)問題。另外我國證券市場對于公開信息的反應(yīng)速度和程度目前還沒有達(dá)到半強(qiáng)勢有效市場，在很大程度上體現(xiàn)出股市的高投資性并且容易被少數(shù)人所操縱。在這樣的背景下，投資者的合法權(quán)益會遭到侵害，因此要想盡可能多地保護(hù)投資者的合法權(quán)益，必須減少或消除信息不對稱現(xiàn)象。

（二）虛假陳述的危害性

1.欺詐公眾投資者

投資者依賴于上市公司披露的各種信息進(jìn)行判斷，并作出投資決策，上市公司所披露信息的準(zhǔn)確性、真實(shí)性和完整性對投資分析正確與否有很大的關(guān)系。在我國，比較典型的案例就是“千人集體訴訟銀廣夏案”。2002年中國證監(jiān)會認(rèn)定銀廣夏1998年至2001年期間累計(jì)虛構(gòu)銷售收入10億多元，虛增利潤7.7億多元。此外，銀廣夏公司還存在虛假披露配股資金使用情況等其他違規(guī)事實(shí)，如對于投資者作出投資決定有非常大關(guān)聯(lián)的銷售收入、利潤等這些信息。一旦上市公司披露的各種信息存在不真實(shí)的情況，投資者由于掌握了錯誤的信息容易造成決策失誤，遭受損失，會極大挫傷社會公眾的投資熱情。

2.擾亂證券市場的正常發(fā)展

證券公司的財(cái)務(wù)行為混亂，而且財(cái)務(wù)信息的透明度和質(zhì)量低，使證券市場無法發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰、調(diào)節(jié)資金流向、配置社會資源的機(jī)制功能，甚至導(dǎo)致證券市場產(chǎn)生“泡沫經(jīng)濟(jì)”，從而破壞了市場秩序，不利于國民經(jīng)濟(jì)的長期、穩(wěn)定、健康發(fā)展。在“鄭百文虛假陳述案”中，鄭州百文有限公司通過虛增利潤、編制虛假會計(jì)報(bào)表和隱瞞大額投資及投資收益事項(xiàng)等進(jìn)行信息披露虛假來欺騙投資者，這不僅導(dǎo)致投資者遭受損失，而且使證券市場發(fā)生動蕩，并且引發(fā)一系列的連鎖反應(yīng)，影響了國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3.虛假陳述對合法上市公司造成損害

建立在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法律體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)活動參與主體平等地位的維護(hù)，要求人人在經(jīng)濟(jì)利益面前都是平等主體，承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)必然享有相應(yīng)的權(quán)益。經(jīng)濟(jì)學(xué)恪守“經(jīng)濟(jì)人”的信念，認(rèn)為理性的主體都是利益最大化追求者，他們在作出一定的行為之前，總要對各種可選的行為方式的成本和收益的大小進(jìn)行預(yù)測和比較，從中選擇能給自己帶來最大利益的行為。但是由于披露虛假信息的上市公司的存在，使得那些按照法律法規(guī)披露信息的上市公司的經(jīng)營業(yè)績下降，利潤減少，在這種背景下，極大地打擊了合法上市公司的積極性，不利于合法上市公司的發(fā)展，按照“逆向選擇”原理，靠虛假信息牟利的公司會越來越多，守法公司因?yàn)槭胤ǔ杀敬蠖諠u減少，最終證券市場不斷萎縮。

二、我國證券市場虛假陳述行為規(guī)制的完善建議

我國證券市場的虛假陳述行為規(guī)制主要分為民事責(zé)任規(guī)制、行政責(zé)任規(guī)制和刑事責(zé)任規(guī)制。筆者認(rèn)為我國《證券法》對于某些主體的證券虛假陳述民事責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原則和損害賠償標(biāo)準(zhǔn)等制訂不夠合理；針對相關(guān)人員實(shí)施虛假陳述行為之后，應(yīng)當(dāng)追究該人員責(zé)任的行政責(zé)任追究程序需要進(jìn)一步完善；虛假陳述的刑事責(zé)任規(guī)定較少，違法犯罪行為人經(jīng)常鉆法律空子，快速致富的心態(tài)嚴(yán)重。這些都不利于證券市場的長期、穩(wěn)定、健康發(fā)展，因此，為了保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序，亟須建立完善的虛假陳述行為法律責(zé)任制度。

（一）完善證券市場虛假陳述的民事責(zé)任制度

1.完善虛假陳述的民事責(zé)任性質(zhì)

關(guān)于《證券法》中虛假陳述民事責(zé)任的性質(zhì)，區(qū)別情形說認(rèn)為由于不同市場上交易性質(zhì)的不同，不能一概界定為違約責(zé)任，也不能一概界定為侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)該區(qū)別情形對待。

因?yàn)椴煌袌錾辖灰仔再|(zhì)的不同，《證券法》中虛假陳述的民事責(zé)任不能一概界定為違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)該像區(qū)別情形說那樣分情形予以定性。我國立法應(yīng)采用區(qū)別情形說。證券民事責(zé)任主要指證券市場上所有參與證券活動的民事主體違反《證券法》有關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，包括證券違約責(zé)任、證券侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)購或購買合同已經(jīng)成立后再提供虛假陳述的，可以視為違約的虛假陳述，應(yīng)承擔(dān)虛假陳述的違約責(zé)任。但是值得注意的是，在保護(hù)投資者合法權(quán)益并追究對方侵權(quán)責(zé)任時(shí)，法律要求的侵權(quán)行為主觀過錯舉證責(zé)任又成為了一大障礙。因此，一些國家便在自己的立法中將其民事責(zé)任法定化，也就是在當(dāng)事人的合法權(quán)益遭到虛假陳述行為的損害時(shí)，無需承擔(dān)舉證責(zé)任，可直接援引法律相關(guān)規(guī)定，這樣就解決了合同相對性的局限性以及侵權(quán)舉證責(zé)任困難所產(chǎn)生的問題。我國的《證券法》在以后的修訂時(shí)應(yīng)該借鑒該規(guī)定。endprint

2.完善虛假陳述歸責(zé)原則

當(dāng)前各國法律對侵權(quán)行為人民事責(zé)任的歸責(zé)，以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，兼采過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任原則。我國也不例外，采用了多元?dú)w責(zé)體系。在證券市場中，由于不同的責(zé)任主體在信息披露工作中所承擔(dān)的角色及其重要性不同，因此，對于所披露信息的真實(shí)性負(fù)有不同的義務(wù)，所以對于虛假陳述中的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)視主體的不同而不同。從我國《證券法》第69條可以看出發(fā)行人和上市公司在虛假陳述中承擔(dān)無過錯責(zé)任，這一規(guī)定欠缺合理性，正確的歸責(zé)原則應(yīng)該是以無過錯責(zé)任為原則，同時(shí)享有一定的抗辯權(quán)。所謂無過錯責(zé)任原則，是指責(zé)任的承擔(dān)不以過錯為要件，而是從行為的結(jié)果本身來歸責(zé)，即發(fā)行人與發(fā)起人不得以自己無過錯為抗辯，無論其在公開信息虛假陳述的過程中有無過錯均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！蹲C券法》第69條規(guī)定只要在招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人和上市公司就要承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然體現(xiàn)了要求加重被告責(zé)任、保護(hù)投資者利益的良好愿望，但其對行為人似乎過于嚴(yán)厲?？梢越梃b美國《證券法》的規(guī)定，該法第12條第2項(xiàng)規(guī)定，如果被告證明他不知道或盡了合理注意義務(wù)仍不知道是虛假陳述或重大遺漏時(shí)，他可以免責(zé)。因此，采用無過錯責(zé)任為原則，同時(shí)賦予被告以抗辯權(quán)，能較好地維護(hù)各方的利益平衡。

3.完善損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

賠償金額的確定是受害投資者最關(guān)心的問題，由于證券市場中的證券價(jià)格受各種因素的影響波動不定，因而確定賠償金額是非常困難的，其中的焦點(diǎn)在于受賠人的資格、怎么賠和賠多少的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》對虛假陳述行為引發(fā)的民事賠償責(zé)任作了具體的規(guī)定.對投資者因虛假陳述產(chǎn)生的損失按發(fā)行市場和交易市場作了區(qū)分，并根據(jù)市場性質(zhì)不同確立了不同的賠償范圍。而且還規(guī)定了投資人持有或賣出證券各種情況的損失計(jì)算原則和方法等。以此同時(shí)也規(guī)定了虛假陳述行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任范圍為投資人的投資差額損失和投資差額損失部分的傭金、印花稅。這對于各級人民法院的法官審理該類案件和統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的。但證券價(jià)格的波動性使得僅靠這些規(guī)定還無法完全確定損害賠償數(shù)額，所以，對于虛假賠償需要進(jìn)一步地完善。由于美國發(fā)生的證券侵權(quán)民事訴訟最為頻繁，因此，美國法律針對證券侵權(quán)損害發(fā)生后應(yīng)當(dāng)賠償?shù)馁r償金金額以及計(jì)算的規(guī)定較為詳盡，實(shí)際賠償金額不應(yīng)超過不當(dāng)?shù)美?，超過部分宜按比例賠償，這樣既能保護(hù)投資者的合法權(quán)益，又不會擴(kuò)大證券欺詐者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任范圍，有利于當(dāng)事人之間利益的整合以體現(xiàn)社會公平。

（二）完善證券市場虛假陳述的行政責(zé)任追究程序

虛假陳述的行政責(zé)任，是指國家證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對違法從事虛假陳述的行為人實(shí)施的行政處罰。《證券法》及有關(guān)法律法規(guī)上的虛假陳述行政責(zé)任，是針對不同責(zé)任主體作出的規(guī)定，從總體上看，虛假陳述行政責(zé)任可分為監(jiān)督管理主體和被監(jiān)督管理主體的虛假陳述行政責(zé)任。依據(jù)我國相關(guān)法律來看，我國主要采取沒收非法所得、罰款和撤銷虛假陳述行為人的許可還有資格是讓虛假陳述行為人承擔(dān)行政責(zé)任的方式；而對于違法的國家工作人員，我國法律采取的是對其予以行政處分或處罰。

公權(quán)力的介入是實(shí)現(xiàn)虛假陳述行政責(zé)任的一個(gè)手段。但是在公權(quán)力行使中要注重程序，其目的是為了保障公權(quán)力能夠在合法范圍內(nèi)行使，從而使公權(quán)力保障公眾權(quán)利。這一程序包括了虛假陳述行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)關(guān)、實(shí)現(xiàn)程序和不符行政機(jī)關(guān)處理的救濟(jì)方式。目前，我國越來越重視程序公正問題，但我國的法律意識中還存在“重實(shí)體，輕程序”的觀念，這體現(xiàn)在國家立法過度重視實(shí)體規(guī)范的訂立與完善，而保障實(shí)體規(guī)范得以實(shí)施的具體程序以及制度的操作程序。我國法律中關(guān)于虛假陳述行為行政責(zé)任的追究程序的規(guī)定仍有所欠缺，這體現(xiàn)在該行政責(zé)任的追責(zé)程序無明確、專門的法律法規(guī)以及規(guī)章加以規(guī)定，導(dǎo)致虛假陳述行為的行政責(zé)任的追究程序無法可依。同時(shí)，我國法律除了法律規(guī)定的一般行政執(zhí)法程序外，針對虛假陳述行政責(zé)任的具體追究程序還有所欠缺。實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是相輔相成，缺一不可的。虛假陳述行政責(zé)任具有其獨(dú)特性，與一般行政責(zé)任的特點(diǎn)有所差異，建立健全虛假陳述行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)程序是有現(xiàn)實(shí)意義的。具體包括：其一，證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)樹立程序正義的法律價(jià)值和理念，從“權(quán)力主體”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮珓?wù)主體”；其二，應(yīng)當(dāng)作出專門的規(guī)定以使虛假陳述行政責(zé)任規(guī)范化，從而解決先行行政責(zé)任程序性規(guī)范不健全、不完整的問題。

（三）完善證券市場虛假陳述的刑事責(zé)任制度

虛假陳述的刑事責(zé)任，是指國家司法機(jī)關(guān)對從事虛假陳述行為，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的行為人實(shí)施的刑事處罰。我國《證券法》第231條規(guī)定：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但我國《刑法》并沒有直接規(guī)定虛假陳述罪，只有一些相類似的規(guī)定，而且也不允許類推定罪，因此，有關(guān)虛假陳述的刑事責(zé)任制度仍需進(jìn)一步完善。

[責(zé)任編輯：龐芳洲]endprint