文/韓良 楊琨 編輯/劉麗娟

防范外匯衍生產(chǎn)品交易風(fēng)險(xiǎn)

文/韓良 楊琨 編輯/劉麗娟

企業(yè)參與外匯衍生品交易，應(yīng)當(dāng)以真實(shí)貿(mào)易為基礎(chǔ)，深刻認(rèn)識(shí)外匯衍生產(chǎn)品的內(nèi)涵與風(fēng)險(xiǎn)，提升相應(yīng)的交易能力，建立風(fēng)險(xiǎn)防控體系。

伴隨著涉外企業(yè)國(guó)際化經(jīng)營(yíng)的不斷深化，企業(yè)參與外匯衍生品交易已經(jīng)成為必然。需要注意的是，企業(yè)參與外匯衍生品交易，應(yīng)當(dāng)以真實(shí)貿(mào)易為基礎(chǔ)，深入認(rèn)識(shí)外匯衍生產(chǎn)品的內(nèi)涵與風(fēng)險(xiǎn)，提升相應(yīng)的交易能力，建立風(fēng)險(xiǎn)防控體系。如果沒(méi)有以上基礎(chǔ)，企業(yè)將會(huì)在風(fēng)云變幻的外匯市場(chǎng)中遭遇不必要的損失。

參與外匯期權(quán)交易現(xiàn)爭(zhēng)端

2007年9月，B公司就委托A銀行辦理包括外匯期權(quán)、超遠(yuǎn)期外匯買賣等產(chǎn)品在內(nèi)的外匯理財(cái)業(yè)務(wù)與A銀行簽訂了《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)總協(xié)議》（下稱《總協(xié)議》）。隨后，B公司向A銀行出具了《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)交易委托書（期權(quán)類產(chǎn)品）》（下稱《交易委托書》）一份。其上載明，B公司委托A銀行開(kāi)展外匯理財(cái)業(yè)務(wù)，委托交易品種為超遠(yuǎn)期日元外匯買賣，B公司賣出日元買入美元，每三個(gè)月交割一次，理財(cái)期限為10年。2008年1月，B公司又向A銀行以類似的條件出具了另一份《交易委托書》。為了進(jìn)行這兩筆交易，B公司共向A銀行交納了2800萬(wàn)元保證金。

協(xié)議簽訂后，A銀行找到某外資M銀行作為對(duì)手方，簽署了法律文件《USD/JPY STRUCTURED FORWARD》。該文件在交易日及交割時(shí)間、交易方向、交易條件等條款都與A銀行與B企業(yè)簽署的《交易委托書》相同。不同的是，A銀行收取了M銀行150萬(wàn)美元的期權(quán)費(fèi)，并賦予了M銀行單方取消權(quán)。

協(xié)議生效后的三年間，A銀行與B公司總計(jì)進(jìn)行了25次交割。此后，由于外匯市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了明顯變化，B公司于2010年10月和11月兩次向A銀行發(fā)函要求解除《總協(xié)議》與《交易委托書》并終止該期交易。A銀行回函表示，B公司的解除通知函不符合《總協(xié)議》約定，要求B公司繼續(xù)履行交易。此后，B公司沒(méi)有就該兩筆交易向A銀行出具《交易確認(rèn)書》，也未進(jìn)行資金交割。此后的2013年12月和2014年1月，由于M銀行行使了單方取消權(quán)，A銀行先后向B公司發(fā)函，終止了雙方的前述兩筆交易。

2015年1月，B公司將A銀行訴至法院，要求A銀行按照合同約定，返還B公司交納的2800萬(wàn)元保證金。A銀行提出反訴，要求B公司支付因其應(yīng)交割未交割造成A銀行對(duì)外墊付的款項(xiàng)2200余萬(wàn)元。2016年5月，一審法院對(duì)該案進(jìn)行判決，認(rèn)定A銀行與B企業(yè)的交易性質(zhì)為交易對(duì)手關(guān)系，并判定由銀行承擔(dān)65%的損失、企業(yè)承擔(dān)35%的損失。A銀行與B企業(yè)均對(duì)該判決不服并提起上訴，2017年年初，二審法院裁定，維持一審判決。

A銀行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同條款向B公司進(jìn)行充分說(shuō)明，進(jìn)而導(dǎo)致了雙方在交易關(guān)系、單方解除權(quán)、合同終止后的平盤結(jié)算等問(wèn)題的理解上產(chǎn)生了分歧。

“四不像”格式合同引分歧

為什么A銀行與B公司簽訂合同后的3年期間，合同一直履行順利且相安無(wú)事，而此后卻產(chǎn)生了巨大的分歧？究其原因，關(guān)鍵就在于A銀行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同條款向B公司進(jìn)行充分說(shuō)明，進(jìn)而導(dǎo)致了雙方在交易關(guān)系、單方解除權(quán)、合同終止后的平盤結(jié)算等問(wèn)題的理解上產(chǎn)生了分歧。

首先，雙方對(duì)交易關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)識(shí)存在分歧。A銀行認(rèn)為，本案中產(chǎn)品符合《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）中對(duì)衍生產(chǎn)品的定義，故雙方進(jìn)行的是金融衍生產(chǎn)品交易，雙方互為交易對(duì)手關(guān)系。而B公司認(rèn)為，本案涉案的協(xié)議、委托書中大量使用“代客”“理財(cái)”“委托”字樣，且從A銀行對(duì)交易的管理及A銀行與M銀行達(dá)成的交易內(nèi)容來(lái)看，A銀行是受B公司委托，以自己的名義與M銀行達(dá)成衍生品交易，故雙方構(gòu)成委托理財(cái)關(guān)系。

其次，雙方對(duì)于未到期的交易是否具有解除權(quán)或者取消權(quán)存在分歧。B公司按照約定履行了20余筆盈利的交割后，迎來(lái)了兩筆虧損的交割。面對(duì)兩倍于收益的虧損額，B公司為及時(shí)止損，于2010年10月21日向A銀行發(fā)函要求終止協(xié)議并停止交易。由于《總協(xié)議》第十二條第二款約定“若協(xié)議一方要求終止本協(xié)議，須提前30個(gè)工作日書面通知協(xié)議另一方”，所以B公司認(rèn)為，解除通知函符合雙方協(xié)議關(guān)于單方終止合同的條件，故《總協(xié)議》與《交易委托書》應(yīng)當(dāng)于A銀行收到解除通知函之日解除。而A銀行認(rèn)為，此交易為期權(quán)交易，根據(jù)《交易委托書》約定，A銀行從第五次（含）有權(quán)取消該交易，故于2013年12月和2014年1月，A銀行向B公司發(fā)函行使單方取消權(quán)，取消了雙方的兩筆交易。

再次，合同終止或交易取消后，雙方對(duì)于未到期的交易是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行平盤結(jié)算問(wèn)題存在分歧。B公司向A銀行發(fā)函要求終止協(xié)議后，因A銀行并不認(rèn)可協(xié)議已解除，仍然自行交易三年有余，共計(jì)24筆交割，并每年向B公司發(fā)函要求償付A銀行的墊款。2013年底，A銀行向B公司發(fā)函表示兩筆交易已提前終止，并要求B公司償付墊款合計(jì)800余萬(wàn)美元。B公司回函表示，按照《總協(xié)議》第十二條約定，提前終止協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照終止通知書送達(dá)日的市價(jià)對(duì)交易進(jìn)行平盤，故要求A銀行按照約定將平盤盈利資金720余萬(wàn)美元匯入賬戶。但對(duì)此，A銀行卻認(rèn)為，其行使的是《交易委托書》中“從第五次（含）開(kāi)始銀行有權(quán)取消該交易”條款約定的銀行獨(dú)享的單方取消權(quán)，取消交易是無(wú)需進(jìn)行平盤結(jié)算的。

最后，雙方對(duì)于A銀行墊付的交易損失應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任存在分歧。B公司認(rèn)為，在B公司向A銀行發(fā)出《解除通知函》之后，對(duì)已終止的交易，B公司均未向A銀行出具交易確認(rèn)書。在未取得交易確認(rèn)書的情況下，A銀行徑自進(jìn)行的交易不是B公司的真實(shí)意思表示，代墊款項(xiàng)是A銀行的單邊行為，其行為后果與B公司沒(méi)有任何因果關(guān)系，不應(yīng)由B公司承擔(dān)。而A銀行認(rèn)為，在《總協(xié)議》與《交易委托書》的履行過(guò)程中，部分交易出現(xiàn)虧損，但B公司沒(méi)有按照協(xié)議的約定繼續(xù)履行相應(yīng)的付款義務(wù)，致使A銀行在與M銀行的后續(xù)交易中，代墊了800多萬(wàn)美元，給A銀行造成了損失。B公司除應(yīng)該履行協(xié)議項(xiàng)下的付款義務(wù)外，還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

導(dǎo)致A銀行與B公司巨額損失與多處分歧的原因

1

A銀行與B公司的代客外匯理財(cái)應(yīng)是委托代理關(guān)系，而不是直接交易關(guān)系。

2

A銀行存在大量違反《暫行辦法》的行為，并在協(xié)議簽訂、履行過(guò)程中存在嚴(yán)重違規(guī)和重大過(guò)錯(cuò)行為。

3

對(duì)衍生品交易認(rèn)識(shí)不深刻，風(fēng)險(xiǎn)控制措施不健全，則是B公司參與外匯期權(quán)衍生品交易過(guò)程中存在的“缺陷”。

多重原因引深思

導(dǎo)致A銀行與B公司巨額損失與多處分歧的因素是多重原因造成的。

首先，A銀行與B公司的代客外匯理財(cái)應(yīng)是委托代理關(guān)系，而不是直接交易關(guān)系。本案中，A銀行在本次交易中僅僅起到通道和居間作用，即使A銀行不參與本次交易，B公司和M銀行也能達(dá)成本次交易。A銀行混淆了自己作為代理人的身份和代理具體事務(wù)內(nèi)容的區(qū)別。本案的代理內(nèi)容就是，尋找合適的對(duì)手方進(jìn)行外匯衍生品交易，外匯衍生產(chǎn)品只是B公司委托A銀行代為理財(cái)?shù)臉?biāo)的。一審訴訟中，A銀行不斷主張其“已經(jīng)對(duì)外墊款”并且承擔(dān)了“墊付”損失。所謂墊付，必須發(fā)生在一方為另一方向第三方支付的情況下。由此不難看出，在A銀行的主觀意識(shí)中，也是定性為委托理財(cái)交易。此外，A銀行對(duì)此業(yè)務(wù)交易風(fēng)險(xiǎn)的安排，符合銀行“中間業(yè)務(wù)”的特征，并沒(méi)有進(jìn)入其資產(chǎn)負(fù)債表，因此，A銀行與B公司之間不構(gòu)成直接交易關(guān)系。一旦本案定為委托代理關(guān)系，A銀行超越代理權(quán)限收取了M銀行150萬(wàn)美元期權(quán)費(fèi)并賦予了M銀行單方取消權(quán)就構(gòu)成了重大過(guò)錯(cuò)，因此，超越代理權(quán)限進(jìn)行“代墊”的損失只能自己承擔(dān)。這也是A銀行不愿意看到的。

其次，A銀行存在大量違反《暫行辦法》的行為，并在協(xié)議簽訂、履行過(guò)程中存在嚴(yán)重違規(guī)和重大過(guò)錯(cuò)行為。A銀行的違規(guī)表現(xiàn)包括：未按照《暫行辦法》要求參照國(guó)際慣例的國(guó)際掉期與衍生工具協(xié)會(huì)（ISDA）的法律文件簽訂交易合約，擬定相關(guān)協(xié)議；未按照《暫行辦法》要求揭示衍生產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)；未按照《暫行辦法》要求披露相關(guān)信息。A銀行的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)主要體現(xiàn)在以下方面：第一，A銀行在沒(méi)有給付期權(quán)費(fèi)的情況下，加入了單方取消權(quán)的條款。第二，本交易是一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)極高的投機(jī)交易，脫離了B公司的真實(shí)需求。B公司雖然從事外貿(mào)經(jīng)營(yíng)，但根本沒(méi)有進(jìn)行超遠(yuǎn)期日元買賣的實(shí)際需求，而本案產(chǎn)品單純依據(jù)美元兌日元匯率進(jìn)行結(jié)算，完全是一項(xiàng)投機(jī)交易。第三，A銀行未按約定履行相關(guān)義務(wù)，并違約進(jìn)行墊付。

再次，對(duì)衍生品交易認(rèn)識(shí)不深刻，風(fēng)險(xiǎn)控制措施不健全，則是B公司參與外匯期權(quán)衍生品交易過(guò)程中存在的“缺陷”。

第一，B公司對(duì)外匯衍生產(chǎn)品的復(fù)雜性與風(fēng)險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)不足。B公司是當(dāng)?shù)匾?guī)模較大的民營(yíng)企業(yè)，但直至案件審理過(guò)程，B公司對(duì)相關(guān)產(chǎn)品仍不甚了解，也沒(méi)有對(duì)交易產(chǎn)品進(jìn)行充分的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。本案中的衍生產(chǎn)品是結(jié)合了期權(quán)和超遠(yuǎn)期互換的外匯衍生產(chǎn)品，非常專業(yè)復(fù)雜，特別是在雙方收益的計(jì)算部分，使用了非常復(fù)雜的公式。以第一筆交易為例，當(dāng)美元兌日元匯率高于85時(shí)，B公司盈利，交割匯率為56，交割金額為50萬(wàn)美元；而當(dāng)美元兌日元匯率低于85時(shí)，B公司虧損，交割匯率為浮動(dòng)匯率，交割金額為100萬(wàn)美元。也就是說(shuō)，當(dāng)B公司盈利時(shí)其盈利的數(shù)額為較小的數(shù)目，且?guī)缀鯖](méi)有波動(dòng)；但當(dāng)B公司虧損時(shí)其虧損的數(shù)目不僅會(huì)直接擴(kuò)大兩倍，而且隨著匯率的降低虧損還會(huì)迅速放大。B公司單筆交割的最高盈利額為258283.12美元，最低盈利額為187917.97美元；而單筆交割最低虧損額為413534.5美元，最高虧損額則可達(dá)711198.22美元，風(fēng)險(xiǎn)之大顯而易見(jiàn)。

第二，B公司對(duì)涉案合同的法律性質(zhì)及終止條款認(rèn)識(shí)不清。雙方簽訂的《總協(xié)議》第一條約定，“外匯期權(quán)，是指交易一方向另一方支付一定費(fèi)用，獲得在約定日期按約定的匯率和金額進(jìn)行外匯買賣交割的權(quán)利的業(yè)務(wù)”。可見(jiàn)，期權(quán)合同必須以支付期權(quán)費(fèi)為基礎(chǔ)。但雙方簽訂的《委托書》除了副標(biāo)題標(biāo)明期權(quán)類產(chǎn)品外，正文中并沒(méi)有約定期權(quán)費(fèi)用，反而約定A銀行從第五次交易開(kāi)始具有取消權(quán)。不僅如此，直到庭審，B公司也沒(méi)有搞清楚合同的解除權(quán)（需要對(duì)合同解除后產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任）與單方取消權(quán)（不需要對(duì)合同解除后產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任）的關(guān)系，以至于在A銀行通知B公司取消交易時(shí)，還在要求A銀行履行平盤結(jié)算義務(wù)。

對(duì)企業(yè)的啟示和建議

1

要正確認(rèn)識(shí)外匯衍生產(chǎn)品的本質(zhì)，避免投機(jī)行為。

2

應(yīng)盡量運(yùn)用簡(jiǎn)單的外匯衍生產(chǎn)品。

3

應(yīng)建立、健全衍生品交易的風(fēng)控體系。

對(duì)企業(yè)的啟示和建議

通過(guò)本案可以看出，與專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)相比，企業(yè)無(wú)論在產(chǎn)品的選擇、合同的條款、合同的解除等方面都處于弱勢(shì)。因此，在當(dāng)前的市場(chǎng)環(huán)境下，參與外匯交易的企業(yè)主體，需要不斷修煉“內(nèi)功”，以規(guī)避參與外匯衍生品交易中的重重風(fēng)險(xiǎn)。

首先，要正確認(rèn)識(shí)外匯衍生產(chǎn)品的本質(zhì)，避免投機(jī)行為。隨著我國(guó)金融開(kāi)放和金融深化程度的不斷提高，境內(nèi)企業(yè)對(duì)外貿(mào)易規(guī)模不斷擴(kuò)大，加之我國(guó)匯率形成機(jī)制不斷完善，利率市場(chǎng)化程度也在逐漸提高，大多數(shù)企業(yè)開(kāi)始意識(shí)到規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于企業(yè)發(fā)展的重要意義。更為重要的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)基于自己的真實(shí)經(jīng)營(yíng)需求開(kāi)展外匯衍生產(chǎn)品交易，避免投機(jī)交易。企業(yè)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，開(kāi)展外匯衍生產(chǎn)品交易的目的，是幫助自己進(jìn)行外匯風(fēng)險(xiǎn)管理，而不是賭博。

其次，應(yīng)盡量運(yùn)用簡(jiǎn)單的外匯衍生產(chǎn)品。在確實(shí)有外匯避險(xiǎn)需求的情況下，建議企業(yè)在選擇外匯衍生產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)以基礎(chǔ)的、結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的產(chǎn)品為首選，并使所選產(chǎn)品與自身基礎(chǔ)資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)的相關(guān)度盡量高，絕不能涉及損失沒(méi)有限度的高杠桿外匯衍生產(chǎn)品，盡量避免過(guò)分復(fù)雜化、沒(méi)有透明度的外匯衍生產(chǎn)品。

再次，應(yīng)建立、健全衍生品交易的風(fēng)控體系。在確有較大外匯避險(xiǎn)需求的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專門人員對(duì)外匯風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理，建立、健全企業(yè)風(fēng)控體系。風(fēng)險(xiǎn)管理的具體職責(zé)包括：分析企業(yè)外匯風(fēng)險(xiǎn)、研究外匯衍生產(chǎn)品、選擇合適的產(chǎn)品并進(jìn)行動(dòng)態(tài)評(píng)估等。此外，考慮到現(xiàn)實(shí)中金融機(jī)構(gòu)普遍強(qiáng)勢(shì)的現(xiàn)狀，企業(yè)在沒(méi)有非常強(qiáng)烈的外匯避險(xiǎn)需求，但綜合考慮各種因素仍然要進(jìn)行外匯衍生產(chǎn)品交易的情況下，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)外部專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分的評(píng)估并制定防范措施，避免日后可能遭遇的重大損失或可能產(chǎn)生的重大糾紛。

作者韓良系南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授

作者楊琨系京都律師事務(wù)所律師