吳學(xué)龍

（云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500）

一、研究現(xiàn)狀

處于共同犯罪關(guān)系中的行為人，雖細(xì)觀之下仍有不同，其或者如共同正犯一般同心協(xié)力分工合作，又或者如教唆犯和幫助犯一般慫恿挑撥助人下石，但是可以一并討論的是隨著正犯行為的展開，假若部分行為人因反悔等原因中途退出，未繼續(xù)參與后續(xù)犯罪行為，但其他行為人則繼續(xù)完成了犯罪，那么那些中途退出的行為人應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)罪責(zé)呢？這就是共犯關(guān)系的脫離問題。關(guān)于這一點(diǎn)迄今在我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界的討論與思辨仍然不足，而且多限于對(duì)日本等域外學(xué)說(shuō)的借鑒評(píng)析。而日本學(xué)界內(nèi)部對(duì)此一問題也產(chǎn)生了激烈的討論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于共犯脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，對(duì)此先后產(chǎn)生了四種不同的學(xué)說(shuō)。具體而言：（1）“意思聯(lián)絡(luò)欠缺說(shuō)”認(rèn)為，脫離者如果在主觀上欠缺了同其他參與者間的“意思聯(lián)絡(luò)”，就不能再評(píng)價(jià)為整體行為，其為脫離所付出的真摯努力就須單獨(dú)評(píng)價(jià)，因此可作為中止未遂處理；[1]（2）“障礙未遂準(zhǔn)用說(shuō)”認(rèn)為，在脫離者脫離之后，仍然產(chǎn)生了既遂結(jié)果的話，就沒有適用中止未遂的余地。認(rèn)定脫離的依據(jù)不是在于“意思聯(lián)絡(luò)”的欠缺，而是在于脫離者為從共犯關(guān)系中脫離出來(lái)付出真摯努力，切斷了與其他參與者之間的相互利用、補(bǔ)充的共同關(guān)系，即使未能最終防止結(jié)果發(fā)生，但也要承擔(dān)障礙未遂的責(zé)任；[2]（3）“因果關(guān)系切斷說(shuō)”從共犯的處罰根據(jù)（惹起說(shuō)）出發(fā)，認(rèn)為認(rèn)定共犯脫離的根據(jù)在于切斷了自己的行為和最終的法益侵害結(jié)果之間的因果性，因此不應(yīng)對(duì)最終既遂結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；[3]（4）“共犯關(guān)系消解說(shuō)”認(rèn)為，在共犯脫離的認(rèn)定上，關(guān)鍵在于是否基于脫離者的行為而建立了新的共犯關(guān)系，新的關(guān)系的建立便意味著舊的共犯關(guān)系的消解，原行為對(duì)最終結(jié)果的影響力就不存在了。[4]可以說(shuō)以上觀點(diǎn)各有利弊，但在有關(guān)共犯的處罰根據(jù)的因果共犯論占據(jù)通說(shuō)地位后，與其更具有整合性的“因果關(guān)系切斷說(shuō)”自然便成為了解釋共犯關(guān)系脫離的有力學(xué)說(shuō)。因?yàn)閺囊蚬卜刚摰慕嵌瘸霭l(fā)，行為人僅就與自己行為之間存在因果關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)共犯罪責(zé)，那么在共犯關(guān)系脫離的場(chǎng)合，脫離者既然通過(guò)切斷與最終法益侵害結(jié)果間的因果關(guān)系而從共犯關(guān)系中脫離出去，自然就無(wú)需再為該法益侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。不過(guò)也不是只要采取了“因果關(guān)系切斷說(shuō)”，共犯脫離問題就能迎刃而解。該學(xué)說(shuō)存在的主要問題就是，沒有劃定一個(gè)明確的因果關(guān)系切斷界限。即究竟在怎樣的條件下可以說(shuō)脫離者與其他行為人之間的行為或所造成的結(jié)果間的因果關(guān)系切斷了，該學(xué)說(shuō)對(duì)此并沒有很好的解決方案。尤其是在面對(duì)這樣的批評(píng)——從事后的角度來(lái)說(shuō)要切斷一旦給予的因果性影響是極其困難的——之時(shí)，該學(xué)說(shuō)則反而極大限制了共犯關(guān)系脫離的成立范圍。[5]

基于上述考慮，本著“因果關(guān)系切斷說(shuō)”的立場(chǎng)不變，主張即便沒有在事實(shí)上完全切斷因果關(guān)系，但如果從規(guī)范的角度對(duì) “因果關(guān)系切斷”予以軟化處理，使得其在法律評(píng)價(jià)上可以稱之為是切斷了因果關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)共犯關(guān)系的脫離的“規(guī)范的因果關(guān)系切斷說(shuō)”逐漸成為多數(shù)說(shuō)。[6]例如針對(duì)日本判例，甲、乙深夜一起飲酒，兩人出于對(duì)在同一酒吧的丙的態(tài)度的憤怒而將其拖至乙的房間內(nèi)，后用竹刀、木刀擊打之，暴行持續(xù)了將近一個(gè)多小時(shí)后，甲說(shuō)“已經(jīng)可以住手了吧，我回去了”，然后離開，過(guò)后不久，乙則因再次被丙激怒而擊打丙，最終致其死亡。①東京高判1988年7月13日《高刑集》第42卷第2號(hào)第259頁(yè)。對(duì)此，前田雅英教授認(rèn)為如果脫離者在脫離過(guò)程中 “做出了努力，進(jìn)行了充分勸說(shuō)，在心理上打消了共犯一方的攻擊意思，且收拾起木刀等除去了物理上的因果性，那么可以認(rèn)定脫離。即通過(guò)規(guī)范評(píng)價(jià)，判斷因果性是否減弱到了不必對(duì)結(jié)果（包含未遂的結(jié)果在內(nèi)）進(jìn)行歸責(zé)的程度”。[7]可以說(shuō)該觀點(diǎn)從心理因果性與物理因果性切斷兩個(gè)方面切入進(jìn)行具體認(rèn)定，符合一般“因果關(guān)系切斷說(shuō)”的認(rèn)定路徑，但是究其采用的規(guī)范評(píng)價(jià)的依據(jù)卻轉(zhuǎn)而變成了 “處罰必要性”問題，對(duì)此則仍有以下疑問：首先，是否在規(guī)范層面沒有處罰必要性（處罰程度低）就可以說(shuō)是沒有了因果關(guān)系呢？很顯然這個(gè)推論并不成立，處罰必要性的降低并不能得出沒有因果關(guān)系的結(jié)論，既然堅(jiān)持“因果關(guān)系切斷說(shuō)”自然要以因果關(guān)系切斷為前提，而不是正好相反。其次，即使承認(rèn)以上這一思路是正確的，那么所謂的“處罰必要性”又應(yīng)該如何進(jìn)行具體認(rèn)定呢？對(duì)此持“規(guī)范因果關(guān)系切斷說(shuō)”的大多數(shù)學(xué)者都沒有給出一個(gè)明確的解決方案，而且這些學(xué)者所持的“規(guī)范評(píng)價(jià)”依據(jù)也各不相同，在具體案例中觀點(diǎn)各異，很難有統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。②例如井田良教授采取“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”，即是否將自己的影響降低到相當(dāng)?shù)偷某潭龋粛u田聰一郎教授則采是否可以評(píng)價(jià)為“另外的犯罪事實(shí)”作為評(píng)價(jià)依據(jù)；鹽見淳教授將中止措施本身是否具有作為脫離的“適格性”作為評(píng)價(jià)依據(jù)。參見王昭武：《共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2016年第1期，第59-60頁(yè)。正如國(guó)內(nèi)學(xué)者王昭武教授所言“從什么視角、以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)‘規(guī)范地’判斷才是問題所在”，而這些都有待進(jìn)一步明確。[8]可以說(shuō)，從因果關(guān)系切斷的立場(chǎng)來(lái)解決共犯關(guān)系脫離問題能否維持，本來(lái)就是一個(gè)有待繼續(xù)深究的問題，即需要對(duì)其具體內(nèi)容進(jìn)一步進(jìn)行挖掘和深化。但是由此發(fā)展出來(lái)的“規(guī)范說(shuō)”似乎又轉(zhuǎn)而進(jìn)入了另外一條不同的胡同中，而且還是條“死胡同”。因此，本著這樣的問題意識(shí)，本文試圖在原有的理論基礎(chǔ)上，整合現(xiàn)有的理論資源，嘗試從“先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)”的視角來(lái)對(duì)共犯脫離問題做些探討。

二、現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的啟示

（一）問題之所在

有關(guān)共犯關(guān)系的脫離問題，有力觀點(diǎn)是基于因果共犯論的立場(chǎng)通過(guò)判別是否切斷了與其他共犯人所繼續(xù)造成的法益侵害結(jié)果間的因果關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)予以解決。但是正如上文所說(shuō)，該觀點(diǎn)面臨切斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格的問題。按這一觀點(diǎn)展開，要完全切斷與其他共犯人之行為間的因果關(guān)系，在進(jìn)入實(shí)行行為階段，幾乎只剩阻止其他共犯人繼續(xù)實(shí)行犯罪行為這一唯一方法，方能切斷脫離者脫離前行為所施加于其他共犯人上的因果性影響?？墒钦绱蠊葘?shí)教授所言 “事實(shí)上共犯的脫離本就屬于只有犯罪結(jié)果發(fā)生之時(shí)才成為須要探討的問題”，[9]即要解決在產(chǎn)生最終結(jié)果的情況下，能否將該結(jié)果歸屬于脫離者的問題。而如若要求阻止其他人繼續(xù)實(shí)行之行為進(jìn)而防止結(jié)果發(fā)生這一條件，那么當(dāng)條件成立時(shí)，該問題顯然已經(jīng)不再是共犯脫離的問題，轉(zhuǎn)而變成犯罪停止形態(tài)領(lǐng)域的問題了。于是我們不難發(fā)現(xiàn)，堅(jiān)持因果關(guān)系切斷的認(rèn)定路徑將會(huì)走向一個(gè)十分矛盾的境地，即要求事實(shí)上切斷因果關(guān)系反而否定了共犯脫離理論本身。這不得不讓人產(chǎn)生疑問，“因果關(guān)系切斷說(shuō)”在關(guān)于共犯脫離的認(rèn)定問題上究竟能否發(fā)揮作用？

（二）“先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)”的解決方案

實(shí)際上以上問題學(xué)界已有解決思路，即立足于規(guī)范評(píng)價(jià)的立場(chǎng)，對(duì)于因果關(guān)系的切斷予以軟化處理，這一點(diǎn)上文也有介紹過(guò)。但是正如上文所述，這種方式讓有關(guān)共犯脫離的問題愈發(fā)復(fù)雜化，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也趨于模糊，并不能有效處理所有共犯脫離情形。對(duì)此筆者認(rèn)為，合理的處理方式仍然是沿著“因果關(guān)系切斷說(shuō)”的路徑，對(duì)于脫離者“先前行為”的與最終既遂結(jié)果間的因果性切斷采“防止結(jié)果發(fā)生”的認(rèn)定方式，但是對(duì)“防止結(jié)果發(fā)生”這一條件進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，即在脫離者完成了脫離行為后，必須具體考察于當(dāng)時(shí)之情境下，脫離者是否仍有阻止其他行為人繼續(xù)實(shí)行犯罪行為并最終防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。對(duì)此山口厚教授也認(rèn)為“對(duì)于企圖實(shí)施犯罪，且已經(jīng)開始實(shí)施犯罪的人來(lái)說(shuō)，在各個(gè)不同的時(shí)點(diǎn)、階段，都要求其解消此前所引起的指向犯罪之實(shí)現(xiàn)的效果或者作用，以避免結(jié)果之發(fā)生”。[10]也就是說(shuō)，在這一過(guò)程中，脫離者實(shí)際上基于自己的先前行為（從開始實(shí)施犯罪起），便一直被科以了“防止結(jié)果發(fā)生”的作為義務(wù)。即使在其自己完成了脫離行為后，仍然有考察其是否仍存有作為義務(wù)的余地，如若存在這一作為義務(wù)，則脫離者必須履行這一作為義務(wù)，否則將對(duì)其他共犯人所造成之結(jié)果承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。如若不存在這一作為義務(wù)，則脫離者在完成了自己的脫離行為后便從共犯關(guān)系中脫離出去，對(duì)于其他共犯人所造成之結(jié)果則無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。以上，圍繞“因果關(guān)系切斷說(shuō)”展開的關(guān)于共犯脫離的討論，在引入先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)理論后，實(shí)際上是想要通過(guò)該理論具體考察脫離者在完成脫離行為后是否對(duì)于所有脫離情形仍有必要實(shí)行“防止結(jié)果發(fā)生”這一極為苛刻的認(rèn)定條件，以此對(duì)于該條件進(jìn)行適當(dāng)“擴(kuò)張”，排除一些不必要予以“防止結(jié)果發(fā)生”義務(wù)的情形，進(jìn)而將這些脫離情形在即使產(chǎn)生最終結(jié)果的情況下，也認(rèn)定為共犯脫離。通過(guò)這樣的處理方式，一方面可以維持現(xiàn)有共犯脫離理論的邏輯自洽性，避免因?yàn)檫^(guò)于嚴(yán)格的共犯脫離認(rèn)定條件，而使得該理論陷入自相矛盾的境地；另一方面，從整個(gè)刑法理論體系的廣度來(lái)考量，如果脫離者在完成脫離行為后，通過(guò)不作為的作為義務(wù)理論考察后，沒有避免結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，那么我們還能有什么更強(qiáng)的理由要求脫離者去防止最終的結(jié)果發(fā)生呢？在這樣的前提下，認(rèn)定構(gòu)成共犯脫離，在理論體系上更具有整合性。

據(jù)此，有關(guān)共犯脫離的認(rèn)定問題，有必要借助不作為犯的作為義務(wù)理論來(lái)判斷具體案件中脫離者是否有“避免結(jié)果發(fā)生”的作為義務(wù)。因此，問題的核心便轉(zhuǎn)移到了判斷脫離者“是否具有作為義務(wù)”這一方向上來(lái)。而這一問題首先需要解決的便是脫離者的作為義務(wù)來(lái)源，即作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)問題。關(guān)于作為義務(wù)來(lái)源，學(xué)界一直爭(zhēng)議不斷，我國(guó)刑法學(xué)界一般從形式上對(duì)作為義務(wù)來(lái)源進(jìn)行界定，即包括其他法律規(guī)定、職務(wù)行為、法律行為以及先前行為的“形式四分說(shuō)”。[11]而在這里與共犯脫離情形相契合的是“先前行為”領(lǐng)域的問題，因?yàn)樵诿撾x者實(shí)現(xiàn)脫離之后，實(shí)際上整個(gè)犯罪進(jìn)程便被分隔成了“脫離前行為（先前行為）”及“脫離后行為”兩個(gè)板塊。在這一情形下，幾乎所有共犯脫離問題都滿足“先前行為是否產(chǎn)生作為義務(wù)”這一認(rèn)定模式，即可通過(guò)借助“先前行為理論”來(lái)判斷具體案件中共犯人是否有“避免結(jié)果發(fā)生”的作為義務(wù)。于是乎現(xiàn)在的關(guān)鍵問題便限定在先前行為的認(rèn)定上來(lái)，因?yàn)榫烤乖鯓拥南惹靶袨椴拍墚a(chǎn)生相應(yīng)作為義務(wù)，仍然是一個(gè)有待明確的問題。對(duì)此國(guó)內(nèi)有學(xué)者做出過(guò)相應(yīng)表述，認(rèn)為先前行為是“制造了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)”的行為，在此情境下具有保證人地位。[12]日本學(xué)界有學(xué)者則認(rèn)為，“如果行為人給與了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)以重大的原因，則會(huì)成為給作為義務(wù)奠定基礎(chǔ)的因素”，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為義務(wù)。[13]但是，以上觀點(diǎn)還是顯得過(guò)于抽象，無(wú)益于對(duì)于具體案件的準(zhǔn)確判斷，對(duì)此仍需對(duì)先前行為理論進(jìn)行深入挖掘以尋找合理答案。

三、先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的理論展開

（一）基本概述

回望整個(gè)不作為犯領(lǐng)域?qū)ψ鳛榱x務(wù)來(lái)源的研究歷程，其經(jīng)歷了從形式化向?qū)嵸|(zhì)化的漫長(zhǎng)變遷。[14]而形式化的義務(wù)來(lái)源路徑現(xiàn)在已被一般性地拒絕，尤其是在先前行為領(lǐng)域，借助形式的法義務(wù)說(shuō)已經(jīng)無(wú)法對(duì)其作為義務(wù)來(lái)源根據(jù)做出明確說(shuō)明。[15]現(xiàn)今占據(jù)主流學(xué)說(shuō)地位的乃是實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說(shuō)，該說(shuō)試圖在先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的依據(jù)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)化限定。而沿著這條實(shí)質(zhì)化的路徑，則產(chǎn)生了兩種不同的實(shí)質(zhì)限定方法，一是基于法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)，從先前行為所制造的危險(xiǎn)與最終造成的構(gòu)成要件結(jié)果間的關(guān)聯(lián)性角度來(lái)限定其作為義務(wù)的產(chǎn)生范圍；二是基于規(guī)范違反說(shuō)的立場(chǎng)，從先前行為與最終造成的構(gòu)成要件結(jié)果間的規(guī)范關(guān)聯(lián)來(lái)限定其作為義務(wù)的范圍。前者強(qiáng)調(diào)行為對(duì)于結(jié)果事實(shí)的支配性，后者強(qiáng)調(diào)行為本身的義務(wù)違反性。[16]因此，在這兩種不同的立場(chǎng)下，關(guān)于先前行為是否限于“違法行為”產(chǎn)生爭(zhēng)議。在法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)下，只要先前行為具有產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的危險(xiǎn)性，就肯定作為義務(wù)，也就是說(shuō)合法行為也可能產(chǎn)生作為義務(wù)。例如在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，由于防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為支配性地產(chǎn)生了構(gòu)成要件結(jié)果，對(duì)于該結(jié)果防衛(wèi)人具有作為義務(wù)。而在規(guī)范違反說(shuō)的立場(chǎng)下，先前行為必須是違反義務(wù)的違法行為才能產(chǎn)生作為義務(wù)。因此，在正當(dāng)防衛(wèi)這一適法行為下，并不產(chǎn)生作為義務(wù)。很明顯，以上關(guān)于先前行為范圍的限定中，采規(guī)范違反說(shuō)立場(chǎng)的認(rèn)定范圍要窄于法益侵害說(shuō)。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，諸如“支配”“緊迫”等這樣的事實(shí)性的判斷，實(shí)際上是混淆了“作為義務(wù)的判斷”與“因果關(guān)系認(rèn)定”兩個(gè)不同的范疇，因?yàn)椤傲x務(wù)并不是根據(jù)事實(shí)產(chǎn)生于任何經(jīng)驗(yàn)的存在，而是產(chǎn)生于規(guī)范的分配”。[17]筆者贊同這一觀點(diǎn)，“裸的危險(xiǎn)”并不能產(chǎn)生作為義務(wù)，僅僅根據(jù)事實(shí)性的“支配”是不能當(dāng)然推出作為義務(wù)的，它還需要一個(gè)“規(guī)范的分配”作為前提依據(jù)。在該依據(jù)下，先前行為的實(shí)行者產(chǎn)生了“去支配”的義務(wù)，如若因?yàn)闆]有支配事實(shí)的發(fā)展而產(chǎn)生了構(gòu)成要件結(jié)果，對(duì)此結(jié)果將承擔(dān)不作為的責(zé)任。至于什么是“規(guī)范的分配”這一問題，無(wú)疑核心在于解決“規(guī)范”這一概念的內(nèi)涵外延，即“規(guī)范論”的問題，在此不予以過(guò)多展開，其更多的是價(jià)值層面（主要是法秩序）的考量。①對(duì)此有Rudolphi的“中心人物理論”、Jokbos的“阻止領(lǐng)域理論”、Herzberg的“防衛(wèi)責(zé)任理論”等。參見陳文濤：《先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)及限定》，載《刑法論叢》，2017年第4卷，第446-447頁(yè)。

（二）基于客觀歸責(zé)的轉(zhuǎn)用

通過(guò)以上相關(guān)學(xué)說(shuō)的概述，可以發(fā)現(xiàn)圍繞“規(guī)范違反說(shuō)”所建立的限定先前行為范圍的方案，一般的違法行為、過(guò)失犯罪行為、故意犯罪行為均可以被納入這一限定方案的范圍之內(nèi)，因?yàn)樗麄兌挤稀耙粋€(gè)被法秩序否定的行為造成了刑法所保護(hù)法益之危險(xiǎn)”這一認(rèn)定依據(jù)。這一點(diǎn)可以通過(guò)客觀歸責(zé)的方法予以進(jìn)一步認(rèn)定，對(duì)此陳文濤博士將其歸納為以下幾個(gè)條件：（1）先前行為突破了法所允許的范圍；（2）先前行為制造的危險(xiǎn)與行為基準(zhǔn)的規(guī)范目的關(guān)聯(lián)；（3）危險(xiǎn)非屬于他人的答責(zé)范圍。[18]通過(guò)以上三個(gè)條件的限定，筆者認(rèn)為這可借鑒至共犯脫離的情形中進(jìn)行相同的考察。將其放在共犯脫離的情形下，對(duì)于符合以上條件的先前行為類型，自然可以通過(guò)該方案予以相同之限定，從而對(duì)基于“因果關(guān)系切斷說(shuō)”共犯脫離的構(gòu)成要件進(jìn)行適當(dāng)“擴(kuò)張”，使得原先不滿足脫離條件者，也能夠因不存在作為義務(wù)，而從共犯關(guān)系中脫離出去。因此，如果要符合這一構(gòu)想，脫離前行為自然也要滿足以上設(shè)定。但又因?yàn)樵诠卜该撾x情形下，脫離前行為基本都是基于與其他參與者間的共謀而實(shí)行的一部分行為，特別是進(jìn)入著手的實(shí)行行為階段后，脫離前行為基本上都是突破了法所允許范圍的行為，所以對(duì)于以上條件之（1）即無(wú)認(rèn)定的必要。因此，像為了讓侵害人A放手繼續(xù)拽B的頭發(fā)，被告人C與D、E、F等眾人對(duì)A實(shí)施了反擊行為，A放手后往后退的過(guò)程中，C、D仍然對(duì)A保持攻擊狀態(tài)并最終導(dǎo)致A摔倒在地造成重傷結(jié)果，B在一旁并未參與后續(xù)的追擊行為但也沒有制止這樣的案例就沒有必要放在共犯脫離的情形下予以討論。②[日]最決平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號(hào)509頁(yè)。因?yàn)檫@完全不符合條件（1）的限定，本案中B的前行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，是法秩序所允許的行為，其并不因此產(chǎn)生阻止其他人的追擊行為的義務(wù)。對(duì)此山口厚教授便認(rèn)為該情形“不應(yīng)放在在以存在作為義務(wù)為前提的‘共犯關(guān)系的解消’這一框架內(nèi)解決，而是應(yīng)以不以存在作為義務(wù)為前提的‘是否成立新的共謀’為必要”。[19]至此，可以肯定的是脫離者脫離前行為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，自要肯定作為義務(wù)，因此滿足這一條件的基本上就可以肯定脫離者負(fù)有避免結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。但是，根據(jù)以上限定條件，其仍需接受接下來(lái)兩個(gè)條件的考察，在全部滿足后才能完全肯定其作為義務(wù)。

1.風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的考察

風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的考察，即考察脫離前行為制造的危險(xiǎn)與行為基準(zhǔn)的規(guī)范目的關(guān)聯(lián)性，對(duì)此主要考慮的是刑法上的一般預(yù)防效果，即只有通過(guò)禁止法所不允許的行為來(lái)保護(hù)法益才是有意義的。[20]因此，在先前行為所制造的危險(xiǎn)所違反的規(guī)范的保護(hù)目的之外的結(jié)果，是不受刑法保護(hù)的，也就不能歸責(zé)于行為人。放在共犯脫離的情形下，需要考慮的便是脫離前行為所違反的規(guī)范的保護(hù)目的是否包含最終所發(fā)生之結(jié)果。如果不包含在這一規(guī)范保護(hù)目的下，即要否定避免該結(jié)果的產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，甲乙兩人共謀深夜時(shí)分入室盜竊丙家，甲在一樓盜竊，盜竊到一半時(shí)心生悔意獨(dú)自離去，只有乙獨(dú)自一人在二樓臥室完成了盜竊，但無(wú)意中驚醒了丙，乙遂匆忙離去，丙為了追回自己的財(cái)物獨(dú)自追逐乙至室外，卻因意外跌落樓梯，造成重傷。此情形下實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)結(jié)果，一個(gè)是由乙獨(dú)自一人完成的對(duì)丙的財(cái)物所有權(quán)的侵害結(jié)果以及丙自己身體損害結(jié)果，那么對(duì)于半路退出的甲需要對(duì)哪一結(jié)果的避免負(fù)有作為義務(wù)呢？很明顯根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的目的關(guān)聯(lián)判斷，甲只需對(duì)丙的財(cái)物所有權(quán)的侵害負(fù)有作為義務(wù)，而丙自身身體損害結(jié)果，因?yàn)樵诩酌撾x的前行為制造的危險(xiǎn)所違反的規(guī)范（盜竊罪）的規(guī)范保護(hù)目的之外，因而對(duì)此無(wú)作為義務(wù)。

2.他人的自我答責(zé)之情形

考察他人（被害人或者第三人）的自我答責(zé)之情形，目的在于排除那些由于被害人自己（自我危害行為）或者第三人（介入第三人故意行為）的原由而阻斷了先前行為風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的情形于先前行為作為義務(wù)的認(rèn)定范圍之外。因?yàn)樵谶@樣的情形下，先前行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上被他人所接管或者由他人另外創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)所阻斷，在這樣的情形下，先前行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。[21]因此，在共犯脫離的情形下，如若最終結(jié)果的產(chǎn)生系由被害人自我的危害行為或者第三人的故意行為所造成的，脫離者脫離前行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。但這里先前行為不產(chǎn)生作為義務(wù)，是對(duì)于被害人的自我危害行為以及在共犯行為人之外介入的第三人的故意行為不產(chǎn)生作為義務(wù)，而對(duì)于其他共犯行為人繼續(xù)實(shí)行行為產(chǎn)生之結(jié)果是否產(chǎn)生作為義務(wù)則存有疑問。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為在存在教唆犯、幫助犯的場(chǎng)合，由于“正犯對(duì)犯罪法益侵害的事實(shí)處于答責(zé)的地位”，即滿足了 “第三人故意地接管了危險(xiǎn)”，因此僅實(shí)施了教唆、幫助行為的共犯人對(duì)正犯所創(chuàng)設(shè)的法益侵害危險(xiǎn)并不具有救助的作為義務(wù)。這放在共犯脫離的場(chǎng)合下，在共同犯罪中脫離后，脫離者先前的教唆、幫助行為由于并不產(chǎn)生對(duì)于正犯創(chuàng)設(shè)之風(fēng)險(xiǎn)的作為義務(wù)，因此教唆犯、幫助犯的脫離僅僅只需從事實(shí)上進(jìn)行考察，切斷了物理、心理因果性即可。[22]筆者贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)樵谙拗普傅母拍钕?，教唆犯、幫助犯并未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，其可罰性與直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯相比是虛弱的，得從離構(gòu)成要件較近的正犯那里傳導(dǎo)而來(lái)。[23]因此，在先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的問題上，共犯（狹義的共犯）與正犯之間有必要區(qū)別對(duì)待，以同兩者在規(guī)范和事實(shí)上的構(gòu)造相匹配。那么接下來(lái)的問題是，在教唆、幫助的場(chǎng)合，如若否定了脫離者對(duì)最終侵害結(jié)果的作為義務(wù)，是否意味著其隨時(shí)隨刻都可以脫離？答案是否定的，在教唆、幫助的場(chǎng)合，脫離者雖然沒有對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)生的阻止義務(wù)，但是卻有“解消此前引起的指向犯罪之實(shí)現(xiàn)的效果或作用”的義務(wù)（對(duì)受侵害法益間接的救助義務(wù)）。不切斷因?yàn)榻趟?、幫助行為所加功于最終結(jié)果上的影響，同樣要對(duì)最終結(jié)果的產(chǎn)生承擔(dān)不作為責(zé)任 （不作為的教唆、幫助犯）。至于所謂“解消此前引起的指向犯罪之實(shí)現(xiàn)的效果或作用”如何解釋這一問題，仍需予以明確。例如，在教唆的場(chǎng)合，施加于正犯的效果主要是心理性的內(nèi)容，即使得正犯產(chǎn)生了犯罪的決意，那么，要切斷這一效果，對(duì)于脫離的教唆犯而言，需要做的唯一途徑想必就是使得正犯回心轉(zhuǎn)意。[24]然而使得正犯回心轉(zhuǎn)意本身就有阻止結(jié)果發(fā)生（間接的）這一層含義，但這并不是共犯脫離下需要考慮的問題，因?yàn)榧热徽敢呀?jīng)回心轉(zhuǎn)意，那么接下來(lái)他自己?jiǎn)为?dú)再創(chuàng)設(shè)之風(fēng)險(xiǎn)自然已經(jīng)不屬于之前的共犯關(guān)系中，其已經(jīng)是一個(gè)新的單獨(dú)的犯罪行為。

四、共犯脫離的具體認(rèn)定

（一）問題的提出

沿著上文的認(rèn)定思路，事實(shí)上，在共犯脫離之下，存在兩種不同的脫離情形，一是共犯人主動(dòng)從共犯關(guān)系中脫離；二是共犯人因?yàn)槠渌袨槿嘶谛碌墓仓\實(shí)施新的犯罪而被動(dòng)脫離。對(duì)于前者，因脫離前行為創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生了阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)（教唆犯、幫助犯除外），要從共犯關(guān)系中脫離出去，就必須積極履行這一作為義務(wù)。而對(duì)于后者，因其他行為人基于新的共謀而實(shí)行了新的犯罪，因此脫離者先前行為產(chǎn)生的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)被其他行為人新的犯罪行為所阻斷，被脫離者對(duì)由此產(chǎn)生的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)不存在作為義務(wù)，因此對(duì)這一結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了從共犯關(guān)系中的脫離。于是乎問題變成了如何去具體界定其他共犯人之行為是否基于新的共謀而實(shí)施的新的犯罪行為？如案例：韓某與張某甲、孫某共謀搶劫殺害被害人張某乙，為此孫某將張某乙租處的位置指認(rèn)給了另外兩名共犯韓某和張某甲，此外他還多次帶領(lǐng)韓某和張某甲二人前往被害人住處蹲守，但都因張某乙未在家，搶劫未果。后當(dāng)韓某、張某甲再次前往被害人住處實(shí)施搶劫時(shí)，孫某因故未去。而被害人則在回住處的途中被韓某、張某甲控制住，在成功取走被害人財(cái)物過(guò)后，被害人被挾持至一廢礦井旁，韓某在車上強(qiáng)奸了她，隨后兩人將其用膠帶纏住頭部拋入礦井內(nèi)，被害人最終受害身亡。①最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》（01卷刑法總則），法律出版社2017年版，第94-98頁(yè)。該案中韓某等人在孫某不在的情況下實(shí)施了犯罪行為，這是否滿足“基于新的共謀的新的犯罪”呢？對(duì)此該指導(dǎo)案例持的是“因果關(guān)系切斷說(shuō)”的思路，如認(rèn)為“孫磊（孫某）在多次參與蹲守未遇張某后，雖然未再繼續(xù)參與作案，但顯然沒有消除其物理幫助和心理幫助的影響?！笨墒聦?shí)上韓某當(dāng)時(shí)認(rèn)為是“孫某通過(guò)其他非法途徑獲得了錢財(cái)，不想再搶劫?gòu)埬骋伊恕?，也就是說(shuō)在韓某的心理層面已經(jīng)“拋棄了”孫某，客觀上孫某施加于后來(lái)再次的搶劫行為上的心理性效果已經(jīng)擦除，事實(shí)上孫某已經(jīng)被排除在了犯罪之外。但裁判理由依然要求孫某必須“采取措施防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生”，對(duì)這一點(diǎn)指導(dǎo)案例沒有給出明確理由。對(duì)此，首先必須給出認(rèn)定韓某等人是否是“基于新的共謀的新的犯罪”認(rèn)定方法，其次才可以從先前行為的作為義務(wù)的視角下予以分析。

（二）對(duì)共謀的射程理論的借鑒

對(duì)于“基于新的共謀的新的犯罪”的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對(duì)“基于新的共謀”作如何理解。所謂“新的共謀”是區(qū)別于之前“舊的共謀”的，即可以理解為在原初舊的共謀的內(nèi)容之外，形成了新的共謀內(nèi)容。也就是說(shuō)，新的實(shí)行行為超出了原初共謀的射程之外，創(chuàng)設(shè)了新的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，正好與共謀的射程理論相契合。因?yàn)樗^“共謀的射程”問題，即是指在共同犯罪中，發(fā)生了不在當(dāng)初共謀的射程范圍內(nèi)之行為，而對(duì)于該行為引起之結(jié)果是否仍歸于當(dāng)初共謀射程范圍內(nèi)予以評(píng)價(jià)的問題。[25]對(duì)于不能歸于原初共謀射程范圍內(nèi)予以評(píng)價(jià)的行為，對(duì)其所創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)自然也不能歸于原初行為（先前行為）下予以評(píng)價(jià)，因此被脫離者對(duì)后行為產(chǎn)生之法益侵害風(fēng)險(xiǎn)不具有作為義務(wù)。

因此，判斷是否“基于新的共謀的新的犯罪”的問題被轉(zhuǎn)化為認(rèn)定“共謀的射程范圍”這一問題。確定了共謀的射程范圍后，在該范圍之外的行為，自然便是“基于新的共謀的新的犯罪”。對(duì)此，需要具體考察共謀的射程范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而學(xué)界關(guān)于共謀射程范圍的認(rèn)定主要采取主客觀兩個(gè)維度進(jìn)行認(rèn)定：（1）在客觀的維度考察基于當(dāng)初共謀之內(nèi)容是否付諸實(shí)行，實(shí)行行為的樣態(tài)、狀況是否保持同一性、連續(xù)性，即要保證整個(gè)共犯行為的進(jìn)程不因時(shí)點(diǎn)、地點(diǎn)等客觀條件的不同而發(fā)生很大改變；（2）在主觀的維度考察的是基于原初共謀產(chǎn)生的犯意、犯罪動(dòng)機(jī)以及目的是否發(fā)生很大改變，即要保持主觀上仍是以共同的意思完成犯罪。[26]如若通過(guò)以上兩個(gè)維度判斷認(rèn)定其他共犯人之行為處于共謀的射程之外，則當(dāng)以肯定其行為乃為與原初行為不同的新的犯罪行為，即可評(píng)價(jià)為是“基于新的共謀的新的犯罪”。對(duì)此我們可以回到案例中，通過(guò)共謀的射程理論予以檢驗(yàn)，以此來(lái)為該案例的判決結(jié)果尋找一合理的理論依據(jù)。

1.客觀維度的檢驗(yàn)

在客觀上孫某雖然事實(shí)上被排除在了犯罪之外，但顯然孫某完整地參與了共謀這一事實(shí)，且具有一定影響力。如他“提出將張某作為搶劫對(duì)象，參與購(gòu)買作案工具，提議殺死張某”，無(wú)疑表明其在共謀階段起到了一定的作用，而且這種作用直接影響到了后來(lái)犯罪的走向。其次，原初的共謀內(nèi)容引起最終結(jié)果的行為在接下來(lái)韓某等人繼續(xù)實(shí)行犯罪的行為那里也得到了延續(xù)，比如被害人仍然是張某乙（被害人同一），實(shí)施的仍然是搶劫殺人行為（侵害的法益、行為樣態(tài)同一），而且作案地點(diǎn)與原初共謀的計(jì)劃一致，時(shí)間上也相隔不長(zhǎng)（1個(gè)月左右），這表明與原初的共謀內(nèi)容間具有同一性、關(guān)聯(lián)性。再者，孫某本身雖然并沒有直接參與引起結(jié)果行為 （搶劫殺人），但從前期參與預(yù)謀的內(nèi)容來(lái)看，其在預(yù)謀階段所創(chuàng)設(shè)的那種“支持、鼓勵(lì)犯罪”的效果仍然存在于最終引起結(jié)果時(shí)韓某等人身上，其對(duì)引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度不能輕易抹去。因此，綜合以上各個(gè)方面的考察來(lái)看，后行為在客觀上并沒有超出原初共謀的射程范圍。

2.主觀維度的檢驗(yàn)

對(duì)于該案，雖然客觀上最終結(jié)果只是由于部分共犯的行為引起，但是孫某在此前并沒有采取相應(yīng)措施，如報(bào)警或者將此情況通知被害人等防止結(jié)果發(fā)生的措施，不過(guò)是任由事態(tài)繼續(xù)發(fā)展，因此可以說(shuō)韓某等人之后的搶劫殺人行為仍然是基于原初的犯意而實(shí)施，犯意具有同一性、持續(xù)性。其次，韓某等人原初預(yù)謀搶劫，目的乃在于非法占有他人財(cái)物，而最終引起結(jié)果之行為也是為的非法占有他人財(cái)物，因此兩者間的動(dòng)機(jī)、目的具有共同性。相反，對(duì)于韓某最后單獨(dú)的強(qiáng)奸行為，則不具有這種共同性，即便原初共謀的內(nèi)容中包含暴力行為，而韓某也基于這種暴力的壓制（捆綁）而實(shí)現(xiàn)了自己的強(qiáng)奸行為，但仍應(yīng)該以目的的不同而否定強(qiáng)奸行為處于原初的共謀射程范圍之外。因此，孫某對(duì)此并無(wú)作為義務(wù)，無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于在一旁的張某乙，對(duì)于韓某自己的強(qiáng)奸行為是否承擔(dān)責(zé)任呢？對(duì)此需要從實(shí)現(xiàn)過(guò)限的角度予以解決，假如張某乙對(duì)此存在認(rèn)識(shí)而在一旁負(fù)責(zé)望風(fēng)，想必便具有成立強(qiáng)奸罪的幫助犯的可能了。再者，韓某等人后來(lái)實(shí)行的引起最終結(jié)果的行為（搶劫殺人）完全在孫某的可預(yù)測(cè)范圍之內(nèi)，綜合以上各個(gè)方面后行為在主觀上并沒有超出原初共謀的射程范圍。

（三）共同正犯的“正犯性”問題

以上，在經(jīng)過(guò)主客觀兩個(gè)維度的考察過(guò)后，綜合判定韓某等人實(shí)施的引起最終結(jié)果的行為并沒有超出原初共謀的射程范圍，因此孫某原初基于共謀行為所創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)并沒有被韓某等人的行為所阻斷，因此他具有“防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生”的作為義務(wù)。但在共同犯罪的體系內(nèi)，此處仍需要考慮的是對(duì)于孫某而言，由于在事實(shí)上其并沒有親自實(shí)施最終引起結(jié)果的行為，是否因此便可否定了其在共同犯罪中的正犯性？如若否定了孫某的正犯身份，那么其對(duì)最終引起結(jié)果的（搶劫殺人）行為便僅有成立幫助犯的余地。而按照上文的觀點(diǎn)，幫助犯對(duì)于實(shí)行犯（正犯）所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)是沒有作為義務(wù)的，因此孫某并沒有避免最終犯罪結(jié)果產(chǎn)生的義務(wù)。對(duì)此，該指導(dǎo)案例也持了相似的觀點(diǎn)，在“裁判理由”部分，將孫某定性為幫助犯，以區(qū)別于實(shí)行犯、教唆犯。顯然該案例將幫助犯僅僅定義為在事實(shí)層面為實(shí)行犯提供幫助的行為，但按其對(duì)于共同實(shí)行犯的定義“各共犯人之間按照分工，相互利用，相互配合，共同完成犯罪”而言，似乎孫某的行為也完全符合這一定義。因?yàn)槠湓谠豕仓\犯罪之時(shí)，即使沒有一起參與實(shí)行犯罪，但也完全符合“出謀劃策”這一共同實(shí)行犯的分工類型（任務(wù)分擔(dān)型）。雖然該指導(dǎo)案例并沒有引用實(shí)行共同正犯的概念，但在本質(zhì)上該概念和共同實(shí)行犯并無(wú)二致。而關(guān)于共同正犯的成立，國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為需“客觀上有共同實(shí)施行為的事實(shí)（行為的分擔(dān)），主觀上有共同的行為意思（意思的聯(lián)絡(luò)）”，[27]而所謂共同實(shí)施行為的事實(shí)是指分擔(dān)了導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重要行為，即并不要求行為人正真分擔(dān)了構(gòu)成要件的實(shí)行行為。國(guó)外有學(xué)者基本持這一立場(chǎng)，如佐伯仁志教授便認(rèn)為“行為人只參與了共謀，其他什么也沒有做時(shí)，如果能夠承認(rèn)對(duì)共謀形成發(fā)揮主導(dǎo)型作用、對(duì)共謀的維持發(fā)揮了重要作用（附加因子），就能肯定共同正犯”，而這種類型便包括了以出謀劃策代替出力的行為方式。[28]筆者贊同以上關(guān)于共同正犯的認(rèn)定方案，將其放至該案例中進(jìn)行檢驗(yàn)，孫某雖然在事實(shí)上并沒有參與最終這一決定性的構(gòu)成要件行為（因故未去），但從孫某參與對(duì)于整個(gè)犯罪行動(dòng)的共謀（共謀的射程之內(nèi)），主觀上具備了共同實(shí)行的意思聯(lián)絡(luò) （如多次伙同韓某前去被害人住處蹲守），而且客觀上其原先的共謀參與對(duì)之后共謀內(nèi)容的維持發(fā)揮了重要作用（上文有提到），結(jié)合以上兩點(diǎn)無(wú)疑可以肯定其在共同犯罪中的正犯性。既然肯定了孫某的正犯身份，自然也就肯定了其對(duì)最終引起的法益侵害危險(xiǎn)的作為義務(wù)。

四、結(jié)論

在我國(guó)司法實(shí)踐中，部分共犯行為人從共同犯罪中脫離的情形并不少見，但一般都被劃入到了是否成立共犯中止的問題范圍之內(nèi)，共犯關(guān)系脫離之理論就鮮有出場(chǎng)的機(jī)會(huì)。而在理論內(nèi)部，以因果共犯論為共犯處罰依據(jù)所構(gòu)建的“因果關(guān)系切斷說(shuō)”一直是認(rèn)定共犯脫離的有力學(xué)說(shuō)。但是該學(xué)說(shuō)存在著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格的弊端，本著解決這一弊端的目的出發(fā)，本文借助先前行為作為義務(wù)之理論，嘗試從作為義務(wù)的方向上處理共犯脫離的邊界問題。在這一方向上，客觀歸責(zé)理論的作用在于明確認(rèn)定先前行為是否有作為義務(wù)。共犯脫離者的先前行為如若對(duì)其他共犯人的后行為創(chuàng)設(shè)的侵害結(jié)果具有作為義務(wù)，而脫離者又沒有履行這一作為義務(wù)，那么他將對(duì)于其他共犯人造成的法益侵害結(jié)果承擔(dān)不作為的法律責(zé)任。而關(guān)于“共謀的射程”理論的應(yīng)用，則在于為先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)中的第三人自我答責(zé)類型的具體認(rèn)定構(gòu)建明確的認(rèn)定方法，如若其他共犯人的后行為處于原初共謀的射程之外，則脫離者的先前行為對(duì)此后行為造成的法益侵害結(jié)果不具有作為義務(wù)。通過(guò)以上方案，有關(guān)共犯脫離的認(rèn)定問題在先前行為作為義務(wù)理論的借用下，經(jīng)過(guò)客觀歸責(zé)理論的一步步篩選，排除了那些事實(shí)上存在因果關(guān)系，但是不存在避免法益侵害結(jié)果的作為義務(wù)情形。對(duì)于這些情形應(yīng)認(rèn)定從共犯關(guān)系中脫離出去，理應(yīng)給予較繼續(xù)實(shí)行完成犯罪行為的其他共犯人相對(duì)較低的法律評(píng)價(jià)。但究竟應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，如未遂、中止或其他形式的法律評(píng)價(jià)，本文并沒有展開。畢竟作為一種新的理論嘗試，上文的觀點(diǎn)還是有些過(guò)于激進(jìn)。對(duì)于法律責(zé)任的問題，還需進(jìn)一步討論，這也是筆者此后仍需努力的方向。