田野

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勞動者辭職權(quán)的合理邊界——以制度制衡為中心

田野

(天津大學法學院，天津，300072)

關于勞動者辭職權(quán)的爭論持續(xù)已久，在《勞動合同法》修改爭議的背景下加劇?，F(xiàn)行法之失在于以粗放的方式放縱了自由，辭職缺乏必要的條件限制與制度制約。辭職權(quán)重構(gòu)的根本方向應當是為辭職權(quán)設定合理邊界，為此應采制度制衡的系統(tǒng)化規(guī)制路徑。應將辭職權(quán)與勞動合同期限制度銜接起來，對身份分層的勞動者實行個性化的辭職規(guī)則，勞動者辭職構(gòu)成違約的應承擔相應的違約責任，并充分發(fā)揮意思自治在增加辭職彈性方面的作用。

辭職權(quán)；自由；合理邊界；制度制衡

一、《勞動合同法》修改爭議中的辭職權(quán)

時下圍繞《勞動合同法》修改的爭論異常激烈。一些來自政界和經(jīng)濟領域的人士對《勞動合同法》進行猛烈抨擊，認為這部法律對勞動者過度偏袒，造成企業(yè)乃至整個國家經(jīng)濟發(fā)展的困難①。勞動者不受約束的“辭職權(quán)”，則是批評矛頭的重點指向之一?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！备鶕?jù)該條規(guī)定，勞動者辭職不需要任何理由，除了提前通知外別無條件限制。批評者認為立法賦予勞動者辭職的自由過大，造成用人單位人力資源管理的困 難[1]。完整意義上勞動者的辭職權(quán)包括即時辭職權(quán)和預告辭職權(quán)，對于前者的爭議不大，爭論主要集中在后者，故本文的討論限于預告辭職權(quán)。

事實上關于辭職權(quán)問題的爭論由來已久，1994年頒布的《勞動法》第31條就規(guī)定了勞動者的預告辭職權(quán)，從那時開始爭議便起②。《勞動合同法》第37條在條文表述上幾乎照搬了《勞動法》第31條，二者并沒有本質(zhì)的不同③。在當前經(jīng)濟下行的特殊背景下，《勞動合同法》受到批判，辭職權(quán)這一舊問題遂被再次 提起，實是長期以來矛盾激化的結(jié)果。這一輪關于《勞動合同法》修改的爭論，看來不只是一場唇槍舌劍，而將引發(fā)一場現(xiàn)實的修法運動，國家層面已經(jīng)啟動法律修訂的前期準備工作④。在《勞動合同法》修改背景下，積蓄已久的辭職權(quán)問題已到了非改不可的地步。然而問題在于如何改？辭職的自由度過大是否是事實？在多大程度上導致了辭職權(quán)的濫用？造成這種狀況的根本原因是什么？如何使失控的自由重新得到約束？勞動者的就業(yè)自由乃是基本的人權(quán)，不容侵犯，而用人單位的利益也應得到適度保障。辭職權(quán)制度應該如何重構(gòu)方能合理兼顧勞動者和用人單位的利益，需要更高的智慧和更巧妙的制度設計。

二、辭職權(quán)的正當性基礎與危機

立法何以賦予勞動者單方任意結(jié)束勞動關系的高度自由？一種大眾化的解讀是傾斜保護弱者，然而這樣的解讀顯然過于單薄和落于俗套。在辭職權(quán)受到批判的背景下，重新審視辭職權(quán)的正當性基礎，以及在今天的社會經(jīng)濟條件下該種正當性基礎是否已發(fā)生動搖，尤具有特殊的意義。

(一) 支撐辭職權(quán)的價值與政策考量

1. 辭職權(quán)作為勞動權(quán)的題中應有之義

普遍的觀點認為，辭職權(quán)根植于勞動權(quán)，而后者具有強烈的基本人權(quán)的性質(zhì)。任何具有勞動能力的人都享有依自由意志獲得有保障之工作的權(quán)利，其中也包含了自由選擇工作的權(quán)利。具體而言，辭職權(quán)作為一種人權(quán)的意義體現(xiàn)在以下幾個方面：首先是自由的價值。勞動力內(nèi)在于人身之內(nèi)，勞動的給付非仰賴勞動者本人的履行行為不能實現(xiàn)。由于這種人身屬性，勞動本身是不宜強制的事項。在仍舊適用民法典調(diào)整勞動(雇傭)關系的法域——如德國，勞動力使用關系作為債之一種屬勞務之債，其與財務之債相區(qū)別的意義就在于勞務之債不可強制執(zhí)行，僅得就債的不履行請求損害賠償[2]。強令勞動者維系不情愿之勞動關系而繼續(xù)從事違背內(nèi)心真意的工作，事實上構(gòu)成變相的強迫勞動，是對自由人權(quán)的侵犯。而辭職權(quán)所保障的，正是離開的自由[3]。其次，勞動權(quán)是生存權(quán)，就業(yè)是獲得收入的基本來源和生存之保障，對選擇工作的權(quán)利設置障礙可能影響勞動者的生存，故而是不正當?shù)摹Ｔ俅?，勞動?quán)是發(fā)展權(quán)，勞動是人的價值的實現(xiàn)方 式[4]。勞動者從有利于個人更好發(fā)展的角度，結(jié)束舊的勞動關系，開啟新的勞動關系，能更好實現(xiàn)個人價值的最大化。可以說，辭職權(quán)“不僅是勞動自由的法律保障，更是勞動者人格獨立和意志自由的法律表現(xiàn)”[5]。

2. 辭職權(quán)作為制衡勞動關系的砝碼

在以從屬性為本質(zhì)特征的勞動關系中，當事人雙方的強弱對比懸殊，用人單位顯然擁有更多的控制力和話語權(quán)。作為制衡，勞動者也應享有一定對抗用人單位的武器，辭職權(quán)就是其中之一[6]。握有辭職權(quán)是勞動者與用人單位協(xié)商談判的重要基礎，對用人單位形成威懾，敦促用人單位為避免人才流失而努力改善勞動條件，提高待遇水平。盡管表面來看辭職純是基于勞動者的自由意思，然而實踐中勞動者辭職多是因?qū)υ械墓ぷ鳝h(huán)境不滿。當勞動者改善境況的訴求能夠通過協(xié)商談判獲得實現(xiàn)時，勞動關系得以維系。辭職權(quán)的存在是促成勞動關系緩和的潛在影響因素，當此種訴求無法獲得滿足時，辭職就是最終的抗爭和宣泄方式。

3. 辭職權(quán)作為勞動力市場配置的特殊工具

勞動者結(jié)束舊的勞動關系，開始新的勞動關系，是勞動力資源的一次重新配置。當勞動者失去在原用人單位繼續(xù)工作的意愿和熱情，乃至于勞動關系陷入僵局之時，如果沒有疏解壓力的出口，雙方的關系可能進一步交惡，勉強維系此種無效率的關系如同雞肋。辭職權(quán)的行使以快刀斬亂麻的方式結(jié)束僵死無活力的勞動關系，勞動者以更高的熱情投入新的工作，有助于創(chuàng)造更大的社會價值，這無疑是良性的人力資源優(yōu)化再配置[7]。在發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，跳槽是司空見慣的事情，一人一生堅守一份工作崗位的情況極為罕見。從這個角度看，辭職權(quán)是人才自由流動的制度保障，而對辭職權(quán)設置過度的限制則可能對人才流動起消極阻礙作用。

內(nèi)含擇業(yè)自由的勞動權(quán)作為一種基本人權(quán)，在國際上受到普遍的尊崇，為國際公約和各國立法所明確肯定?！妒澜缛藱?quán)宣言》第23條規(guī)定：“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障?！眹H勞工組織《就業(yè)政策公約》也指出，每個工人都有選擇職業(yè)的自由。在我國，《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務。”該條所稱“勞動的權(quán)利”，在解釋上應認為也包括不勞動的權(quán)利?！秳趧臃ā返?條規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利?！毒蜆I(yè)促進法》第3條也規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。”辭職權(quán)正是上述條文所稱擇業(yè)權(quán)的具體實現(xiàn)方式，“沒有辭職權(quán)也就沒有完整意義上的擇業(yè)權(quán)”[8]。

(二) 辭職權(quán)的正當性危機與再證立

需要進一步思考的是，上述支撐辭職權(quán)成立的正當性基礎放在當下是否仍舊有效。應當看到，在不同的社會經(jīng)濟條件下，法律制度實施所面臨的問題與挑戰(zhàn)是不同的，辭職權(quán)亦不例外。時下辭職權(quán)受到的質(zhì)疑之聲，比以往任何時候都更強烈，這在根本上是由特定的社會經(jīng)濟背景決定的。在辭職權(quán)最初確立的《勞動法》時代，我國正處于改革開放的初期，二十多年后的今天，改革開放已經(jīng)取得巨大的成就，整個社會發(fā)生了翻天覆地的變化。辭職權(quán)賴以建立的坐標系，有著特定的時代標簽，勞動關系有著整齊劃一的典型性特征，勞動者則是以流水線上、建筑工地、礦井下的普通工人為一般模型，這些人是真正的弱者。彼時社會生活的節(jié)奏遠慢于今日，跳槽的頻率亦遠遠低于當下，在當時人們的主流觀念下辭職乃是丟飯碗之事而極少為之。故盡管《勞動法》第31條賦予了勞動者高度的辭職自由，但實際辭職者甚少，在當時并未引發(fā)辭職權(quán)濫用之危機。時至今日，辭職權(quán)的規(guī)則在條文表述上幾乎原封不動地被照搬，而當初據(jù)以設計辭職權(quán)的勞動者和勞動關系模型卻已面目全非。今天，勞動關系呈現(xiàn)出許多新的特征，如多元化、非標準化、彈性化，與之相對的理想中的勞動者抽象模型也發(fā)生崩裂，身份分層化現(xiàn)象愈演愈烈，由從事簡單勞動的車間工人到公司高管，呈現(xiàn)極大的變化維度。當一些高端勞動者看起來已不再是弱者乃至于不像是勞動者，他們還有必要享受辭職權(quán)的庇護嗎？辭職權(quán)仍舊是正當?shù)膯?？在快?jié)奏的社會經(jīng)濟條件下，勞動關系變動的頻繁程度遠勝于二十多年前，跳槽成為司空見慣之事。當越來越多的人辭職，寬泛的辭職權(quán)存在的隱患就被激發(fā)而后無限放大了。過于頻繁而恣意的辭職已經(jīng)逾越了勞動力市場配置的正常底線，在一定程度上造成市場秩序的混亂。加之當前經(jīng)濟下行的壓力，辭職權(quán)遭受的質(zhì)疑之聲遂呈鼎沸之勢。

對辭職權(quán)的批評聲浪，使得這項權(quán)利賴以存在的正當性基礎看起來不再堅如磐石，起碼是在一定程度上被削弱和動搖。以辭職權(quán)問題為縮影，反應的更深層次的問題其實是弱者傾斜保護理論的信任危機。對弱者的傾斜保護，曾經(jīng)是包括辭職權(quán)在內(nèi)的一切旨在保護勞動者之制度設計的核心論據(jù)，理由簡單而直接，并百試不爽。然而在今天，弱者之傾斜保護不再被視為不證自明的當然之理，對傾斜保護理論的反思正在成為學術界的一股浪潮⑤。如何看待當前辭職權(quán)所面臨的危機？資強勞弱的格局是否已發(fā)生根本逆轉(zhuǎn)？辭職權(quán)的正當性基礎是否已喪失殆盡？在筆者看來答案是否定的，在根本價值層面辭職權(quán)的正當性基礎并未改變。對人的自由之維護、強迫勞動禁止的法律精神，在任何時代、任何社會經(jīng)濟條件下都不會改變，恒久有效。不能想象勞動者意欲辭職卻不能的后果?！啊畡趧诱咭呷耍恍枰魏卫碛伞侨澜缤ㄓ玫膭趧臃蕜t?！瓌趧诱弋斎豢梢赃x擇不勞動，只不過不勞動的結(jié)果是不勞動者不得食。所以世界上沒有任何法律規(guī)定勞動者由雇主強迫勞動?！盵9]維護勞動者離開的自由，應是勞動法始終堅持的操守，即使面臨的壓力重重。但這并不意味著對辭職權(quán)存在的問題視而不見，改變必不可少，但要改變的不是根本立場，而是法律調(diào)整的技術。對弱者的傾斜保護不能以簡單粗暴的方式強加給用人單位，辭職權(quán)不能被解讀為排除一切限制的絕對自由，而應受到合理的制約，用人單位對辭職攸關的利益應當?shù)玫郊骖?。當前辭職權(quán)遭遇的危機，從另外的視角看也是一個契機，可借以實現(xiàn)制度的升級：從粗放的弱者保護向法律適用的精確化、細致化、個性化轉(zhuǎn)變，辭職的正當性不再是當然正當、一切正當、永遠正當，而需在個案當中通過甄別判斷方得以成立，亦應容許用人單位證明其不正當而予以推翻⑥。傾斜保護仍舊有生命力和證明力，只是應從無條件的絕對傾斜轉(zhuǎn)向關注何時傾斜？傾斜多少？如何傾斜？這其實也是整個勞動法的危機與契機。

三、失控的辭職自由

辭職權(quán)的正當性毋庸置疑已如前述，關鍵在于此種離開的自由應在多大限度內(nèi)得到保障？絕對的自由抑或是應有一個合理的邊界？若應有限制則合理的邊界又在哪里？現(xiàn)實中辭職權(quán)是否已經(jīng)嚴重越界及其程度如何？使失控的辭職權(quán)重回正軌的路徑又是什么？目前比較普遍的觀點是辭職權(quán)確實存在缺乏約束之弊病，《勞動合同法》修改爭議中對辭職權(quán)批判的焦點也正是在于辭職的自由度過大。有趣的是，批評的聲音不僅來自于經(jīng)濟領域，勞動法學界的大多數(shù)學者也對辭職權(quán)制度提出反思，兩個慣常對立的陣營在這一問題上達成罕見的一致⑦。由此觀之，辭職權(quán)失范是一個被多數(shù)觀點支持的事實。進而必須深究的是：辭職權(quán)的失范到底體現(xiàn)在哪里？其根源是什么？造成的影響有多大？對此大概可從立法與現(xiàn)實兩個層面求證，即一方面看法律條文賦予勞動者辭職的自由度有多大，另一方面看勞動者在多大程度上實際兌現(xiàn)了該種自由并導致其濫用。

(一) 立法檢視

由立法的角度觀之，在我國支撐預告辭職權(quán)“制度”的只是數(shù)量極少的條文，其實只是分別存在于《勞動合同法》和《勞動法》中的一個條文。辭職權(quán)立法采取的是一種極簡模式。無論是《勞動合同法》第37條還是《勞動法》第31條，都是以高度概括的方式確立勞動者的預告辭職權(quán)。從條文的表述來看，辭職的限制條件就只有提前書面通知?，F(xiàn)實當中辭職的情況非常復雜，因勞動合同的類型不同、勞動者的身份不同等因素，所產(chǎn)生的利益沖突和平衡問題是呈現(xiàn)多樣化態(tài)式的。辭職糾紛的處理，應綜合考量各方面的攸關因素，在法律適用中根據(jù)個案的具體情況適用更精細的規(guī)則。辭職權(quán)適用的范圍如何？在什么條件下可以行使？行使的結(jié)果如何？是否應有違約責任的承擔？對于這些基本問題，現(xiàn)行法都沒能給出足夠詳細和明確的規(guī)則指引。從各國勞動立法來看，大多對辭職權(quán)加以適度限制，例如與勞動合同期限制度建立聯(lián)系，真正的辭職權(quán)通常只存在于無固定期限勞動合同范圍內(nèi)。反觀我國，辭職權(quán)立法門戶大開，辭職的自由普適于一切情形，排除合同類型等一切特殊因素的考量而劃一地適用，勞動者在履行了簡單的書面預告義務之后，便享有海闊天空的辭職自由。這種粗放式立法下的寬泛自由空間，客觀上為辭職權(quán)的濫用提供了土壤，并在條件成熟時爆發(fā)成為事實。

(二) 實踐維度的考察

從實踐的角度看，立法的寬松到底在多大程度上被勞動者實際利用，是否已造成嚴重的辭職權(quán)濫用之局面，是一個尚待考證的問題。盡管輿論與學說均指認辭職權(quán)濫用的存在，但目前尚沒有一個客觀的指標和權(quán)威的統(tǒng)計對此作出評估，故不能草率地蓋棺定論。事實上，到底是合理的辭職，還是辭職自由的濫用，沒有一個十分清晰的界限。不過可以肯定的一點是，恣意辭職造成的負面影響在一定范圍內(nèi)存在，一些實證研究的統(tǒng)計數(shù)據(jù)佐證了這一點。在東莞地區(qū)進行的一項問卷調(diào)查中，400多家受訪企業(yè)認為員工“急辭職”現(xiàn)象非常多、比較多和一般的企業(yè)分別占6.4%、23%和30%，合計59.4%，認為非常少的企業(yè)僅為7.6%。受訪的1 800多名勞動者中，認為“急辭職”現(xiàn)象在其任職公司非常多、比較多和一般的勞動者分別占4.9%、13.1%和30.3%，合計48.3%，認為非常少的比例為18.4%[10]。這個統(tǒng)計或許不能代表全國的真實狀況，不過也從一個側(cè)面印證了辭職權(quán)濫用的擔憂不是理論上的假想而是現(xiàn)實，起碼在一定范圍內(nèi)和程度上存在。未來，對包括辭職權(quán)行使在內(nèi)的《勞動合同法》實施狀況的科學評估是一項重要而急迫的任務，以作為完善現(xiàn)有制度的基本參照系。

(三) 辭職權(quán)失控的現(xiàn)實影響

辭職權(quán)行使的主體是勞動者，“接盤俠”則是用人單位。用人單位在勞動者辭職中有真實攸關的利益，在保障勞動者自由的同時，不能無視用人單位的正當利益。勞動者辭職的直接結(jié)果就是某一工作崗位上人員的空缺，用人單位需要重新尋找填補空缺的替代勞動者，這將帶來成本的增加。在此之前，用人單位的業(yè)務可能受到一定的影響，如果是關鍵崗位的勞動者辭職，甚至可能造成一段時間的業(yè)務停滯，并因此造成較大損失。辭職給用人單位造成的影響，依勞動者身份的不同而大小不一。普通的勞動者辭職，往往很容易在市場上招募到替代者。一些稀缺人才的辭職，則要花費更多的時間尋找替代人選。辭職降低了用人單位人力資源管理的可預期性，增加了不確定的因素，導致員工隊伍的不穩(wěn)定，進而影響業(yè)務的運行和效率。另一種可能的消極影響是對人才培養(yǎng)的抑制效應。人才就是競爭力，用人單位為了培養(yǎng)人才，不惜投入大量的資金和其他資源，建立各種職業(yè)培訓制度，對某些急需的高端人才更是給予出國深造等特別的支持。勞動者辭職使用人單位為培養(yǎng)人才的一切付出落空，當勞動者辭職去了作為行業(yè)競爭對手的單位時，情況更加糟糕，原單位等于是為別人做嫁衣，這無疑會打擊用人單位人才培養(yǎng)的積極性。當勞動者辭職的自由度越大，上述消極影響就越被放大。在一定程度上，辭職所帶來的人力資源管理的不可預期性是用人單位為保障勞動者人權(quán)必須承受的不利后果。問題在于，此種風險承受的合理限度在哪里？從現(xiàn)實的情況看，恣意辭職給用人單位帶來的麻煩超過了其應該承受的合理限度。由于辭職的成本和約束很低，或者說接近于零約束，辭職成為只要勞動者愿意即可為之的事項，不需要任何理由。任意頻繁的辭職使用人單位陷入被動局面，前述種種的不利后果遂現(xiàn)實地發(fā)生著。

除了用人單位受到的顯在損害之外，辭職權(quán)濫用的隱形負面效應還體現(xiàn)在對合同權(quán)威的背棄、勞動力市場秩序的擾亂和職場不誠信之風的助長。在勞動合同約定有明確期限的情況下，任意辭職是對當事人合意的違反，亦是對合同權(quán)威的蔑視?？v使是在以強制性保護為突出特色的勞動法上，亦應有意思自治的妥適空間。若違反期限約定的行為于法律上未激起任何漣漪、未招致任何不利后果，則將致使合意在勞動法上形同虛設。當恣意的辭職不只是個案而是在廣大的范圍內(nèi)頻繁發(fā)生，則勞動力市場秩序?qū)⒁虼耸艿狡茐摹趧诱哜Р患胺赖碾x開，打亂的可能不只是用人單位的安排，還有更深層面上勞動力市場的正常律動。再者，完全不顧及用人單位利益的恣意辭職也與誠實信用的勞動者理想圖像不符，可能助長職場浮躁跳槽之風[11]。誠實信用原則發(fā)端于民法，而在勞動法上亦有其特殊意義，整個社會勞動關系的長久和諧有賴于勞雇雙方的誠信操守。

綜上，既有法律架構(gòu)下辭職權(quán)之弊在于過度的自由。耐人尋味的是，不受限制的辭職自由是立法者的本來意圖，抑或是被曲解的意圖？《勞動合同法》第37條或許只是被錯誤解讀了。然而無論如何，造成的客觀效果都是一樣的，粗放的規(guī)則下各種版本的解讀都成為可能，各種理由的辭職都得以實現(xiàn)——或者說根本不需要理由。導致的惡果就是用人單位和勞動者的利益失衡，傾斜保護被質(zhì)疑為過度保護，辭職權(quán)因此成為《勞動合同法》受到指摘的話柄之一。也有分析指出，對辭職權(quán)濫用的擔憂或許被過分放大了，因為作為強者的用人單位總會找到應對之策，以種種招數(shù)化解不利局面，因故勞動者看似寬泛的辭職權(quán)最終可能淪為無法兌現(xiàn)的“空頭支票”[12]。然而無論如何，辭職權(quán)立法的粗線條本身都是一個不能容忍的短板，其帶來太大的不確定性。細化辭職權(quán)的規(guī)則，通過合理的條件制約從而使放縱的自由重回理性的軌道，是注定的改革方向。

四、辭職權(quán)之重構(gòu)——以制度制衡為路徑

辭職權(quán)作為勞動關系解除的情形之一，對勞雇雙方的利益皆影響甚巨。鑒于現(xiàn)行辭職權(quán)立法存在明顯的缺陷，應加以完善，這早已成為學界的一種共識。然而究竟如何重新建構(gòu)辭職的法律規(guī)則，尚待作深入的探討。理論上學者們對辭職權(quán)制度的改革提出了各種各樣的方案。辭職權(quán)制度重構(gòu)的宗旨與基調(diào)應當說是明確的，即矯正過度的自由，兼顧勞動者與用人單位利益的平衡。辭職權(quán)制度改革的基本方向不應是廢除辭職權(quán)，而應是為辭職權(quán)劃定合理的邊界。辭職是勞動者的自由，但自由從來都不意味著為所欲為，而要受到一定的條件限制。改革就是要為辭職權(quán)劃界，而劃界的關鍵在于處理好辭職與周邊相關制度的協(xié)調(diào)配合關系。辭職不是勞動法上一項孤立存在的制度，而是與諸多其他制度存在密切聯(lián)系，如勞動合同期限制度、違約責任制度、服務期制度等。既有辭職權(quán)失控的根源恰恰在于與周邊制度的脫節(jié)，辭職權(quán)的重新建構(gòu)必須恢復制度“鏈接”，以系統(tǒng)化規(guī)制思路運用好制度間的相互制衡。

(一) 辭職權(quán)與勞動合同期限

在眾多關聯(lián)性制度中，辭職權(quán)與勞動合同期限的聯(lián)系最為密切，后者直接影響著前者的適用范圍。勞動合同以期限為標準可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的合同。從世界各國的勞動立法來看，預告辭職權(quán)主要適用于無固定期限勞動合同，對固定期限勞動合同則不適用。此種區(qū)分的基本原理是：無固定期限勞動合同，由于本身未有特別的期限限制，勞動者當然可以隨時提出解除合同——在履行預告義務的前提下。未定結(jié)束期限的合同解釋上認為可隨時結(jié)束，這是合同的一般原理。固定期限的勞動合同則不同，由于約定了明確的合同效力存續(xù)期間，該期限給當事人強烈的預期——相信勞動關系將在此期間內(nèi)穩(wěn)定存在，故構(gòu)成剛性較強的約束。合同期限是雙方當事人約定的事項之一，辭職是對期限約定的違反，也是對合同權(quán)威的挑戰(zhàn)。固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同體現(xiàn)了兩種不同的理念，由此決定了在辭職問題上區(qū)別對待的合理性[13]。各國立法大多采取上述區(qū)分原則。例如《法國勞動法典》第1243-1條明確規(guī)定：“如果沒有雙方當事人的協(xié)議，固定期限勞動合同只能在嚴重過錯和不可抗力的情形下，在期限屆滿前解除?！盵14]無固定期限的勞動合同，勞動者則享有辭職的自由。在德國，只有在單個合同中或相關的勞資協(xié)議中已有約定的情況下，按照約定的通知期限解除固定期限勞動合同才是合法的，無固定期限勞動合同則適用正常解約的規(guī)則[15]。

在我國，有關辭職權(quán)的法律規(guī)則并未區(qū)分不同期限類型的勞動合同，而是一體地適用于所有勞動合同。中外立法在辭職權(quán)問題上的差別有著特殊的背景因素。在域外很多國家和地區(qū)，勞動合同的類型以無固定期限勞動合同為常態(tài)，固定期限勞動合同為例外，只能在法律規(guī)定的少數(shù)情況下適用(如臨時性、替代性的工作)，并且合同的期限和續(xù)訂的次數(shù)等也受到嚴格限制。我國則恰恰相反，固定期限勞動合同是勞動合同的主流形態(tài)，對期限長度沒有特別的限制，無固定期限勞動合同則是少數(shù)情況。盡管《勞動合同法》頒布以來，試圖通過放寬條件推動無固定期限勞動合同的更多訂立，但勞動關系形態(tài)的基本格局迄今尚未發(fā)生根本逆轉(zhuǎn)。在此情形下，如果辭職權(quán)僅僅適用于無固定期限勞動合同，則占主導地位的固定期限勞動合同下的多數(shù)勞動者無法獲得就業(yè)自由的保護。這也就是為什么我國法律在辭職權(quán)問題上未區(qū)分合同期限類型的現(xiàn)實原因[16]。多年以來，勞動法是以違背合同法理的方式維系著對所有勞動者辭職權(quán)的一體保護，并因此不斷遭受抨擊?？陀^地看待，這實在是一個兩難的困局。

在當前圍繞辭職權(quán)制度改革的爭論中，普遍的觀點認為現(xiàn)有辭職制度與勞動合同期限脫節(jié)是最主要的弊病之一，制度的重構(gòu)中應當恢復建立二者的銜接。就總體的改革方向而言，這樣的論點無疑是正確的。然而問題在于，如何建立銜接？對此學界的認識十分混亂，存在著各種各樣的主張。部分學者提出，我國也應效仿國際上的通行做法，使辭職權(quán)僅適用于無固定期限勞動合同，對固定期限勞動合同則排除適 用[17]。該種觀點試圖理順辭職與合同期限的關系，以體現(xiàn)對期限與當事人合意約束力的尊重，這一點無疑值得肯定。不過該種主張失于簡單和草率，對我國的特殊國情考慮不周。若采此方案，則固定期限勞動合同下的大量勞動者擇業(yè)權(quán)無從保障。這個在《勞動法》時期即有的舊矛盾在今天仍然存在，仍舊不能被忽視。我國在無固定期限勞動合同常態(tài)化問題上未與國際接軌的情況下，若要使辭職權(quán)立法匆忙與國際接軌，無異于拔苗助長。為突破這一障礙，另有學者提出，應首先對更為基礎性的勞動合同期限制度進行改造，擴大無固定期限勞動合同的適用，乃至于樹立其主導地位，在此前提下“同時廢除固定期限合同中的用人單位解雇權(quán)和勞動者辭職權(quán)”[18]。該種觀點較前一種觀點的進步之處在于，更多地考慮了辭職權(quán)改革的先決條件和基礎因素。在應然的意義上，勞動合同期限確是需先于辭職權(quán)問題予以解決的改革事項。理想的藍圖是，無固定期限勞動合同取代固定期限合同在我國成為勞動關系主流形態(tài)，因之辭職權(quán)立法也可與國際順暢接軌。這樣的構(gòu)想無限美好，然而在可行性上值得懷疑。要在勞動合同期限格局上實現(xiàn)根本改變，這恐怕不是一個中短期內(nèi)能夠完成的任務。特別是當前國家對《勞動合同法》修改的主基調(diào)是增加彈性，既有的無固定期限勞動合同規(guī)則已經(jīng)招致十分激烈的批判(在程度上更勝于對辭職權(quán)的批判)，要更進一步擴大其領地，阻力可想而知。這或許可以作為一個遠期目標來追求。不過必須解決的問題是在這一目標實現(xiàn)之前，于當下辭職權(quán)如何安放？

在筆者看來，更加務實的思考方向是在既有的勞動合同類型格局下對辭職權(quán)規(guī)則加以改造，既要避免過激的一刀切，又要使期限對于辭職的約束意義得到體現(xiàn)。在找到更好的辦法之前，固定期限合同下的辭職權(quán)注定要予以保留，這是底線。不過，在具體的法律適用中，應當與無固定期限勞動合同下的辭職權(quán)體現(xiàn)出差別，期限的意義與合同的權(quán)威應當?shù)玫阶鹬?。為此要設計更巧妙的寬嚴不同的層級式規(guī)則，使固定期限勞動合同下的勞動者辭職受到相比較而言更多的限制。具體的方式可以再斟酌，例如實行比無固定期限勞動合同更長的辭職預告期，勞動者承擔更嚴格的違約責任，允許用人單位與勞動者就辭職作更多的約定。除了立法的完善，另一個重要的路徑是通過仲裁、司法予以平衡。相比于立法的剛性，仲裁、司法可以更好地運用彈性裁量的手段，協(xié)調(diào)勞動者辭職自由與用人單位利益保護的關系。對于固定期限勞動合同，在是否構(gòu)成辭職權(quán)濫用的判斷上，應當采用與無固定期限勞動合同有所差別的甄別標準?？傊?，辭職權(quán)仍應被所有勞動者享有，但是在適用的具體規(guī)則上應當視合同期限而有所不同，固定期限合同下的辭職權(quán)應受到更多的限制，承受更嚴格的違約責任。

(二) 辭職權(quán)與勞動者的身份分層

辭職權(quán)的旨意在于保護作為弱者的勞動者。然而在現(xiàn)實當中，勞動者的身份具有復雜多樣性，不同的勞動者辭職對于用人單位的影響是不同的。勞動者的身份分層是現(xiàn)代社會勞動關系發(fā)展的一個重要動向，從公司高管到特殊技術人才，再到普通的勞動者，乃至勞務派遣工、非全日制工等非典型勞動者，呈現(xiàn)出強弱不同的變化維度[19]。相應地，不同的勞動者辭職對用人單位造成的沖擊也是存在差別的，總經(jīng)理、高級軟件工程師、飛行員辭職，與替代性較強的普通勞動者辭職，造成的影響不同是顯而易見的。對強弱不同、特點不同的勞動者辭職是否應當分別設置個性化的辭職規(guī)則，是一個值得深思的問題?，F(xiàn)行法并未區(qū)分勞動者的不同類型，而是對所有勞動者統(tǒng)一適用寬嚴相同的辭職規(guī)則，該種做法的妥當性遭到越來越多的質(zhì)疑。

對身份分層的勞動者，當要設計個性化的辭職規(guī)則時，一個基本的問題是：應把勞動者劃分為哪些種類？事實上，要把勞動者劃分為條分縷析的層級，準確而無一遺漏，是很難做到的。不過這并不妨礙對一些典型情境的勞動者辭職規(guī)則作特別的類型化探討。

1. 公司高管

公司高管在勞動法上的地位，是近年來受到學界高度關注的熱點問題，辭職權(quán)則是其中的子議題之一。公司高管是否屬于勞動者是一個頗具爭議的話題，存在著不同的觀點。一種代表性的觀點認為，公司高管并不是弱者，享受較高的薪酬待遇，在陣營上說屬于雇主利益的代表而非勞動者的“自己人”，其產(chǎn)生是依據(jù)《公司法》規(guī)定的董事會委任程序，故并非勞動法所欲保護的勞動者，也因此不應適用辭職權(quán)規(guī) 則[20]。占一定比例的學者認為，公司高管與公司之間建立的是委任關系而非勞動關系。不過也有觀點認為，不能完全排除公司高管的勞動者身份，而應區(qū)別具體的情形，特別是根據(jù)高管的從屬性進行判斷[21]。還有觀點認為，高管身份是委任契約和勞動合同的疊加，到底適用民法還是勞動法，應該根據(jù)個案中待解決之權(quán)利義務事項的本質(zhì)而為判斷[22]。在筆者看來，一刀切地將所有公司高管完全排除在勞動者范圍之外是有欠妥當?shù)模吖軇趧诱呱矸莸恼J定，宜采取個案裁量的方法，依據(jù)勞動法上勞動者認定的實質(zhì)性標準進行。具體到辭職問題上，鑒于高管辭職給用人單位帶來的巨大影響，以及尋找替代者的難度較大、周期較長，只有實行與普通勞動者有所區(qū)別的法律規(guī)則方為合理。高管辭職的特殊規(guī)則究竟如何設計尚待深入研究，不過首先可以肯定的一點是應當實行更長的辭職預告期，以給用人單位更多的準備時間。考慮到公司法上“高級管理人員”的范圍是相對清晰明確的，在《勞動合同法》上對高管辭職增設特別規(guī)范是具有可行性的。另外，應當容許用人單位與高管就辭職問題作合法限度內(nèi)的自由約定。

2. 高級技術型勞動者

具有高度技術性特征的勞動者是稀缺而寶貴的人力資源，其辭職也會給用人單位造成較大的影響。飛行員是此類勞動者的典型代表。近些年，飛行員辭職成為一個突出的社會問題，其間夾雜著民用航空業(yè)改革競爭的復雜背景。我國曾發(fā)生一系列的飛行員辭職事件，造成激烈的利益沖突，引起社會的廣泛關注[23]。此類事件的一般特征是：飛行員辭職，航空公司不放人，主張培訓費返還或索要數(shù)額驚人的違約金。處理此類案件的瓶頸在于：一方面飛行員也是勞動者確定無疑，其辭職權(quán)理應得到保障，剝奪其辭職權(quán)或者以難以負擔的高額違約金相要挾有違公正；另一方面，航空公司的利益也需要得到保護，飛行員的招錄并不容易，再者航空公司為培養(yǎng)飛行員付出巨大的資金，如果無法收回將人財兩空，等于花大價錢給競爭對手做嫁衣。如何平衡上述利益是一個棘手的問題。一些特別法規(guī)范對此有所涉及，如《關于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》(民航人發(fā)E20051104號)⑧中規(guī)定：“對招用其他航空運輸企業(yè)在職飛行人員的，應當與飛行人員和其所在單位進行協(xié)商，達成一致后方可辦理有關手續(xù)，并根據(jù)現(xiàn)行航空運輸企業(yè)招收錄用培訓飛行人員的實際費用情況，參照70萬~210萬元的標準向原單位支付費用?！边@一規(guī)定對飛行員辭職作出了一些特別的條件限制：一個是與原航空公司協(xié)商一致，如果航空公司不同意則不能辭職；二是支付費用；三是需要原航空公司與飛行員擬就職的新航空公司達成協(xié)議。這些特殊規(guī)則究竟是基于飛行員特殊性的合理限制，還是對飛行員辭職權(quán)的過度束縛，學界存在不同的觀點與立場。飛行員辭職的困境其實是技術型勞動者辭職困境的一個縮影。由于現(xiàn)代社會技術分工的細密，技術型勞動者又劃分為眾多的群體，對這些種類繁多的技術勞動者，勞動一般法不可能作出詳細的列舉和規(guī)范，而只能仰賴特別法規(guī)范。特別法在針對某類技術型勞動者進行規(guī)范時，必須處理好的一個核心問題就是，如何平衡辭職權(quán)的特殊限制與保障。按照一般性的認識，掌握高技術的勞動者地位強于普通勞動者，辭職給用人單位造成的影響更大，因此其辭職權(quán)應當受到比普通勞動者更多的限制。這樣的認識在總體上來說沒有大問題，但是要把握適當?shù)亩?，應當避免給勞動者辭職造成過重的負擔乃至于辭職權(quán)被架空。

(三) 辭職權(quán)與違約責任

違約責任與辭職權(quán)有著十分密切的聯(lián)系，辭職必然引發(fā)是否違約的判斷，違約責任對辭職構(gòu)成潛在的威懾。值得關注的一個問題是，在《勞動法》頒布的時代，第31條規(guī)定辭職權(quán)的同時，第19條還將違約責任作為勞動合同的一個必備條款，后者事實上對前者起到了一定的制衡作用。等到進入《勞動合同法》的時代，辭職權(quán)的規(guī)定被高相似度地保留，違約責任的條款卻被從勞動合同的法定條款中排除出去⑨。對此主要的立法考量是，避免用人單位以嚴厲的違約責任限制人才流動，相應的違約金的適用也被嚴格限定在極少數(shù)特別情形下。這樣，辭職權(quán)無形中擺脫了一個制約，也就是說在《勞動合同法》下辭職變得更加自由了。這一微妙的變化很少被關注。

1. 辭職是否違約的判定

一個前提性的問題是：辭職是違約嗎？如果勞動者沒有按照法律規(guī)定的條件和程序辭職，例如不辭而別，沒有遵守法定的辭職預告期，或者通知用人單位沒有采取法律要求的書面形式，構(gòu)成違約沒有疑問。問題在于，當勞動者完滿地履行了法定的辭職條件和程序義務時，是否仍舊可能構(gòu)成違約？事實上勞動者在辭職中的義務主要就是提前書面通知用人單位。如果勞動者按照要求提前30天通知了用人單位決定辭職，是否還須承擔違約責任？對于這一問題勞動法學界已爭論多年。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同(如擅自離職)，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當承擔賠償責任?！哆`反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》中也規(guī)定：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：(一)用人單位招收錄用其所支付的費用；(二)用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；(三)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；(四)勞動合同約定的其他賠償費用?！比欢鴮τ谶@些規(guī)定的真實意思存在十分模糊的認識，條文中所謂被違反的“合同約定”是指什么？是否包括合同期限？一種觀點認為，勞動者在履行通知義務后辭職是正當行使法律賦予的權(quán)利，辭職既然是有合法根據(jù)就不是擅自解約，不構(gòu)成違約，無需承擔違約責任[8](273?279)。另一種觀點則認為，即使是依法辭職仍舊是違約，勞動者提前通知的行為不能改變辭職違反了合同約定的事實，是對合同約束力的背叛[12](251)。

筆者認為，辭職是否違約的判斷首先必須與勞動合同期限聯(lián)系起來，無固定期限勞動合同下的勞動者預告辭職通常不是違約——僅就期限違反而言，但是固定期限勞動合同下的勞動者辭職則構(gòu)成違約。由于期限的約束力，對固定期限勞動合同應當實行更加嚴格的違約責任，這已成為勞動法學界比較流行的觀 點[24]。其次，必須明確是否可以辭職和辭職的后果是兩個不同的問題，不可混同。立法賦予勞動者單方辭職權(quán)的旨意在于保證人的自由，避免強迫勞動，無論如何離開都是被允許的。但是，這并不意味著離開不需要承擔任何責任。勞動者可以依自由意志而選擇離開，但是應對辭職給用人單位帶來的不利后果負責，這應當是對《勞動法》第31條和《勞動合同法》第37條的正解。是否依法履行提前書面通知義務，對是否構(gòu)成違約的判斷不具有實質(zhì)性影響，其意義主要體現(xiàn)在：未履行提前通知義務需向用人單位支付解約通知替代金，履行了通知義務則無此責任。辭職是否構(gòu)成違約是一個事實判斷問題，不是道德評判，承認辭職是違約是對合同權(quán)威的尊重，于勞動者離開的自由無損，又兼顧了對用人單位的公正。

2. 辭職違約責任的承擔

進而需要探討的問題是：勞動者需為辭職承擔何種違約責任？應當看到，在實踐中勞動者辭職的情況千差萬別，在糾紛解決中必須根據(jù)個案的具體情形確定不同的違約責任。一個基本的取向是：應避免過重的違約責任使辭職權(quán)形同虛設。針對辭職權(quán)的濫用和依法辭職應區(qū)別適用不同的違約責任。對諸如不履行通知義務不辭而別，給用人單位造成損失的，應追究較重的責任。對合法合規(guī)的辭職，則應實行較輕的責任。

辭職權(quán)的濫用是當前存在的一個突出問題。避免辭職權(quán)的濫用，保護用人單位的正當權(quán)益，是辭職權(quán)制度重構(gòu)中的一個重要政策考量。為此，有必要在法律上確立辭職權(quán)濫用禁止的規(guī)則。其在比較法上有先例可循，如《法國勞動法典》第1237-2條就規(guī)定：“雇員提出的無固定期限勞動合同的解除，如果屬于濫用自由的話，雇員要因此對雇主承擔賠償損失的責任?！盵14](171)辭職權(quán)濫用禁止原則的確立意義重大，實質(zhì)上是以概括的標準對辭職權(quán)的行使設置了總體邊界。禁止濫用辭職的自由作為一種理念是被普遍接受的，然而如果其止于作為理念而非規(guī)則，則裁判機構(gòu)在裁判時將缺乏明確的法律條文依據(jù)。立法應明確辭職權(quán)濫用禁止的基本原則，至于到底是合理地行使辭職權(quán)還是辭職權(quán)的濫用，則是一個個案裁量和法律解釋的事項。對辭職權(quán)濫用的判斷應當采取從嚴解釋的立場。從法國的實踐來看，“對于雇員濫用辭職自由的處罰較少出現(xiàn)，只有在雇員突然解除勞動合同，在預告期補償不足以彌補造成的損失時，或者雇員離開時的客觀形勢反映出雇員有重大過錯時，才會判處雇員承擔賠償損失的責任，例如，在客戶的服裝展示當天模特突然離開、而且當天又是針對其身材而做的服裝展示；在季節(jié)活動的高峰時段，會計為了損害雇主利益，突然離開；雇員突然離開導致企業(yè)活動混亂，并且沒有交換會計資料，等等”[14](171)。辭職是勞動者的自由，但自由不是絕對的，而是受限的，辭職濫用禁止規(guī)則正是作為制衡辭職權(quán)的配套機制而存在的。在我國，勞動法一方面賦予了勞動者辭職的自由權(quán)利，另一方面卻欠缺辭職權(quán)濫用禁止的明確規(guī)則。

相比于辭職權(quán)濫用，更復雜的問題是合理行使辭職權(quán)造成的違約如何承擔違約責任。需要注意的是，法國法上的辭職權(quán)濫用禁止法理是特別針對無固定期限勞動合同適用的，固定期限勞動合同下勞動者不享有自由辭職權(quán)。在我國固定期限勞動合同下的勞動者也可以辭職，在依法履行了預告義務的情況下，如何確定其違約責任值得探討。違約金是違約責任的一種基本形式，用人單位與勞動者是否可以就辭職在勞動合同中設置違約金條款？在民事合同中，違約金條款具有一定懲罰性，即使非違約方?jīng)]有遭受任何損失，也應依約支付。在勞動法上，違約金的適用受到嚴格限制。依據(jù)《勞動合同法》，只有在用人單位對勞動者進行培訓并約定了服務期，或者為保密而約定了競業(yè)限制條款的情況下，違約金條款才是有效的。若按照嚴格的法律解釋，僅僅以辭職為由約定違約金是無效的。那么用人單位的利益如何得到保護呢？在筆者看來，此種情況下主要應適用賠償損失的責任方式。賠償損失不同于違約金之處在于，后者是事先約定的，不論損失有無皆成立；前者則是事后確定的，有損失才賠，沒損失不賠。為了避免用人單位以巨額違約金作為要挾使辭職權(quán)被架空，在勞動合同中預先約定辭職違約金的條款應該是無效的。但損害賠償作為另一種責任方式另當別論，勞動者辭職即使提前通知了用人單位，但仍舊可能給用人單位造成損失，這些損失是因勞動者違反期限約定提前結(jié)束合同造成的，由其承擔并非不公，只是要注意賠償范圍的適當限制。

(四) 辭職的法律強制與意思自治

辭職權(quán)乃是一項傾斜保護色彩濃厚的制度，是勞動法為保護勞動者而設的強制性法律規(guī)則，無論用人單位是否同意均于辭職權(quán)無礙。然而值得深思的是，在法律強制之余，辭職權(quán)制度的運行中是否尚存有當事人意思自治的空間？勞動法本身作為社會法的一項重要特質(zhì)便是公法與私法的兼容，在勞動法中既有不可改變的剛性規(guī)則，也有可依當事人意思自治的事 項[16](44)。在勞動合同法的部分，意思自治的空間尤大于勞動法的其他部分。在過去相當長的時間內(nèi)，由于超強勢的剛性規(guī)則的掩蓋效應，意思自治在勞動法上的意義被擠壓、忽略和埋沒了，近年來則出現(xiàn)了契約意識的猛然覺醒，重拾合意在勞動法上的應有地位成為學術研究的新時尚[25]。具體到辭職權(quán)問題上，客觀上亦有當事人意思自治的可能空間。關鍵在于，關于辭職的意思自治的空間有多大？用人單位和勞動者就辭職問題所作的特別約定在多大范圍內(nèi)是有效的？與法律的強制性規(guī)定如何協(xié)調(diào)？在當前探討這一問題的特殊意義在于，辭職權(quán)的法定規(guī)則過于概括，并被質(zhì)疑賦予勞動者過度的自由，充分挖掘意思自治的手段或許可以彌補這一短板，通過約定使辭職的規(guī)則細化，并使寬泛的自由得到限縮。用人單位就辭職的利益訴求可通過與勞動者約定的方式得到表達，只要其具有合理性而未突破法律的底線，該種約定的有效性應當?shù)玫娇隙?。意思自治既可以通過個別勞動合同實現(xiàn)，也可以借助集體勞動合同完成。

1. 辭職權(quán)排除與限制特約

用人單位可能就廣泛的辭職事項與勞動者協(xié)商，其中一類是針對辭職權(quán)的適用條件和范圍本身。用人單位與勞動者在勞動合同中約定，勞動者自愿放棄辭職權(quán)，這樣的約定是否有效？對此觀點不一。有學者認為，法律賦予勞動者的辭職權(quán)不是不可放棄的權(quán)利，對出于真實意思的自愿棄權(quán)，法律沒有必要加以限 制[26]。另外一些學者則持否定說，認為辭職權(quán)可以不行使，但客觀上不能主動放棄[17]。筆者贊同后者。表面看來勞動者放棄辭職權(quán)是自愿的，是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，但在資強勞弱的現(xiàn)實背景下，這樣的棄權(quán)大多是勞動者迫于壓力的結(jié)果。如前所述，辭職權(quán)作為基本人權(quán)不容剝奪，約定的辭職棄權(quán)條款因逾越了法律強制的底線而無效。那么用人單位是否可以就辭職權(quán)的行使與勞動者約定特別的條件限制呢？對此不可一概而論，應根據(jù)約定條件的合理性、個案中的特殊情況等因素綜合考量而為決定。為了防止勞動者的辭職權(quán)被過度壓縮，限制辭職權(quán)條件的合理性判斷應從嚴把握。只有在確實存在充分合理性的前提下，附加的辭職條件才是有效的。例如，具有鮮明季節(jié)性特點的工作，用人單位與勞動者約定不得在業(yè)務最為繁忙的時間段辭職，這樣的約定就是具有合理性的。

2. 辭職預告期的特別約定

現(xiàn)行法對辭職權(quán)的行使設置了預告期，一般的預告期是30天，試用期內(nèi)辭職的預告期則是3天。預告期的意義在于使用人單位知曉勞動者即將離職的事實，提前做好準備尋找該崗位的替代者，以免因措手不及而造成損失?，F(xiàn)實存在的問題是預告期是由立法整齊劃一設定的，不存在彈性。實踐中勞動者辭職的情況是比較復雜的，用人單位所需要的應對準備的周期難求一致，對于一些關鍵崗位的核心勞動者辭職，30天的時間可能是遠遠不夠的，而3天的預告期幾乎可以忽略不計。用人單位是否可以根據(jù)現(xiàn)實的需求而與勞動者協(xié)商確定一個不同于法定期限的預告期呢？在應然的意義上答案應該是肯定的，這也是當前勞動法學界關于辭職權(quán)制度完善的主流意見[27]。從比較法來看，很多國家的勞動立法允許預告期由包括約定在內(nèi)的多元機制形成。例如在法國，“辭職的預告期不是由法律統(tǒng)一規(guī)定的，通常由集體合同或者慣例加以規(guī)定。勞動合同中不得約定比法律、集體合同和慣例更長的預告期”，法律只規(guī)定了特殊職業(yè)人員——記者、農(nóng)業(yè)工人的辭職預告期[14](172)。我國原勞動部頒布的《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中關于脫密期的規(guī)定也有一定的借鑒意義，其中規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容?！痹撈谙匏追Q為“留置期”或者“脫密期”，意義在于使掌握原單位商業(yè)秘密的勞動者在離職前相當長的時間內(nèi)通過調(diào)離崗位淡化其與商業(yè)秘密的聯(lián)系。脫密期不同于嚴格意義的辭職預告期，但具有啟示意義。脫密期是約定的，但不得超過規(guī)定的上限(六個月)。辭職預告期也可以作類似的規(guī)定，將約定規(guī)則與法定規(guī)則結(jié)合起來，以法律設定一個上限，在此之下當事人可以自由約定，以滿足彈性的需要。

3. 培訓和服務期約定條款

如果用人單位對勞動者進行了專業(yè)技術培訓并約定了服務期的，勞動者辭職將受到特別限制。根據(jù)《勞動合同法》第22條規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！迸嘤?、服務期與違約金條款常常聯(lián)系在一起，但又各自具有一定獨立性，培訓并不必然約定服務期，服務期也不必然與違約金綁定。在三者同時存在的典型情境下，勞動者辭職需按照約定支付違約金。在有培訓但未約定服務期和違約金的場合，辭職也應產(chǎn)生培訓費的合理返還問題。在適用此類條款時需要特別注意的問題是，對培訓的概念不能作泛化解釋，用人單位對一般勞動者普遍進行的例行性職業(yè)培訓，并非第22條所稱“培訓”，只有提供專項培訓費用，使勞動者專業(yè)技術能力獲得提升的培訓方符合要求，得以約定服務期和違約金。

4. 保密與競業(yè)限制條款

保密和競業(yè)限制也是常見的限制辭職的特別約款。根據(jù)《勞動合同法》第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！睋?jù)此，勞動者在辭職中泄密，或者違反約定進入到與原單位有競爭關系的新單位工作的，應當依約向用人單位支付違約金，前提是保密與競業(yè)限制條款是合理合法的，并且用人單位依法向勞動者支付了適當?shù)慕?jīng)濟補償金。事實上競業(yè)限制條款和前述服務期條款是《勞動合同法》下僅有的可以約定違約金的兩種情形。

五、結(jié)語

關于勞動者預告辭職權(quán)合理性的爭論已持續(xù)多年，從《勞動法》到《勞動合同法》，不變的是條文表述，改變的是迥異的社會經(jīng)濟背景。然而經(jīng)過多年的爭論，混亂的認識仍舊未得到徹底澄清，理論上關于制度完善的種種構(gòu)想也并未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，迄今為止辭職權(quán)失控仍是中國社會一個懸而未決的問題。在經(jīng)濟下行的巨大壓力下，辭職權(quán)問題的矛盾再難以掩蓋而激烈爆發(fā)。以《勞動合同法》的修改為契機，這一擱置已久的問題在當下必須得到解決。辭職權(quán)的正當性毋庸置疑，至于其當前所遭受的質(zhì)疑與危機，并不足以動搖其根基，只是促使其完善之誘因。檢視現(xiàn)行立法可知，辭職權(quán)制度存在的問題焦點在于法律規(guī)則過于粗放，使辭職的自由看起來無拘無束，盡管這并非立法者的本意。造成這一狀況的根源在于辭職權(quán)與勞動法上關聯(lián)制度的割裂，失去這些制度的關照與制衡，辭職權(quán)難以孤立地良好運行。重構(gòu)辭職權(quán)制度的關鍵在于為辭職的自由劃定合理的邊界，使失控的自由重回正軌，以使勞動者和用人單位的利益得以平衡。為自由劃界的路徑，則是通過將辭職權(quán)與勞動法上其他曾經(jīng)失聯(lián)的制度重新建立關聯(lián)，采取系統(tǒng)化的規(guī)制模式。對無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同應實行區(qū)別化的辭職權(quán)規(guī)則，后者應受到更嚴格的條件限制。對現(xiàn)代社會身份分層化的勞動者，辭職權(quán)立法應保持必要的彈性。對勞動者辭職自由的維護，與違約責任的追究并行不悖，用人單位因辭職受到的損害理應獲得填補。應充分挖掘意思自治在辭職權(quán)重塑中的作用，以彌補強制性法律彈性缺乏之不足。辭職權(quán)的危機也就是勞動法的危機，是傳統(tǒng)弱者思維和傾斜保護理論的危機。辭職權(quán)的再塑重生也注定是伴隨著勞動法的升級更新，以及傾斜保護理論的現(xiàn)代化。

注釋：

① 曾任財政部長的樓繼偉在多個場合批評《勞動合同法》，認為這部法律對勞動者保護過度，對企業(yè)保護不足，造成勞動力市場的靈活性不夠。參見樓繼偉：《現(xiàn)行勞動合同法對供給側(cè)改革不利》，《中國經(jīng)貿(mào)導刊》2016年第5期。經(jīng)濟學家張五常對《勞動合同法》的批判言辭更加激烈露骨，認為“此法是中國經(jīng)濟發(fā)展從極盛轉(zhuǎn)向疲軟的導火索”，應該徹底廢除。張五常：《突破中國經(jīng)濟困境的六條良方》，《中國企業(yè)家》2016年第8期。

② 早期關于辭職權(quán)問題的爭論，參見馮彥君：《解釋與適用——對我國〈勞動法〉第31條規(guī)定之檢討》，《吉林大學社會科學學報》1999年第2期；許建宇：《關于勞動法若干基本理論問題的探討》，《法商研究》2000年第3期。

③ 《勞動法》第31條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位?！薄秳趧雍贤ā返?7條只是在此基礎上增加規(guī)定了試用期辭職的特別預告期為3天。

④ 《勞動合同法》所經(jīng)歷的波折在新中國立法史上是罕見的，迄今已經(jīng)過多輪的修法爭論，幾乎成為每年“兩會”的必談話題。一些爭論并未引發(fā)實際的修法動作，但2016年前后的這一輪爭議引起了中央的高度關注，目前看來修法的可能性極高，人力資源與社會保障部已經(jīng)啟動修法前的評估工作。與2013年的修改不同的是，本輪修改將是一次大修，主基調(diào)則是增加勞動的彈性。

⑤ 關于傾斜保護理論的反思，參見袁立：《“傾斜”抑或“一元”：勞動權(quán)法律保護機制之理性選擇》，《環(huán)球法律評論》2011年第6期；章惠琴、郭文龍：《從傾斜保護原則審視〈勞動合同法〉之修改》，《學術界》2017年第1期；杜寧寧：《強者理念與弱者理念的對弈——論勞動法雙重視角的碰撞》，《湖南大學學報(社會科學版)》2016年第2期。

⑥ 在具體的勞動爭議案件裁判當中，辭職正當性的證明責任應主要由用人單位負擔，即首先推定勞動者辭職是正當?shù)?，用人單位若欲推翻該推定則應提出證據(jù)加以證明，否則應負擔舉證不能的不利后果。

⑦ 來自經(jīng)濟領域、企業(yè)界的人士常常扮演《勞動合同法》掘墓者的角色，勞動法學者則習慣于擔當《勞動合同法》的捍衛(wèi)者。在辭職權(quán)問題上，二者則罕見地達成默契，均認為其存在缺乏約束問題。在勞動法陣營內(nèi)部，除了一貫持批判立場的少數(shù)學者(如董保華教授)之外，其他學者也多對現(xiàn)行法下辭職權(quán)的自由度過大存有質(zhì)疑，主張加以適度限制。

⑧ 該《意見》由國務院同意，中國民用航空總局會同人事部、勞動和社會保障部、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國務院法制辦公室于2005年5月25日聯(lián)合發(fā)布。

⑨ 《勞動合同法》第17條規(guī)定了勞動合同應當具備的內(nèi)容，其中并無違約責任。

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Employees’ right to resign and its reasonable limit:An analysis in view of institutional balance

TIAN Ye

(School of Law, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

The issue about employees’ right to resign has been in dispute for a long time which is intensified in the background of amending. The right is justified by at least such three factors as follows. First, it is included in the fundamental employment right; Second, it is a weight to balancing the interests of employers and employees; Third. it functions as a useful tool to allocate human resources in labor market. The shortcomings of current legislation lie in that the freedom to leave is unlimited and that there exist no restrictions and conditions. To reform the right to resign, the key is to set up a reasonable limit for employees’ freedom to leave by employing a systematic regulation. The right to resign should be connected with the term of employment contract, and it should be restricted more strictly under the contract with a fixed term. Diversified rules should be available for employees of all types, among whom executives and high-tech workers should be treated differently. The employees should take the liability for breaching caused by resigning. The party’s free will should be respected to increase the employment flexibility, and the validity of agreements about warning days and some other articles should be recognized.

the right to resign; freedom; reasonable limit; institutional balancing

[編輯: 蘇慧]

2017?10?18；

2017?11?27

田野(1979—)，男，黑龍江哈爾濱人，法學博士，天津大學法學院副教授，主要研究方向：社會法

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.01.005

D912.5

A

1672-3104(2018)01?0027?11