劉春

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行政保留的法治邏輯及其規(guī)范構(gòu)成

劉春

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，211189)

行政保留是學(xué)界涉獵較少的領(lǐng)域，急需理論上的填充。就法治邏輯而言，行政保留建立在行政權(quán)正當(dāng)性證立的邏輯基礎(chǔ)之上，并以與面臨“合法性危機(jī)”的規(guī)范主義相對(duì)立的功能主義為其邏輯范式，以公眾參與作為邏輯補(bǔ)充。就規(guī)范構(gòu)成而言，社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)功能主義理論可以為其提供很好的詮釋，而“功能最適”原則為行政保留范圍提供了界定標(biāo)準(zhǔn)。

行政保留；正當(dāng)性；規(guī)范主義；功能主義；結(jié)構(gòu)功能主義

行政保留，對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，是一個(gè)既熟悉又陌生的詞匯。說(shuō)熟悉，是因?yàn)闃O其相似的“法律保留”，說(shuō)陌生，是因?yàn)槲覀儾⒉幌駥?duì)法律保留一樣，了解它的具體內(nèi)容。翻閱國(guó)內(nèi)外研究著述，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)于行政保留的學(xué)術(shù)熱情與法律保留有著巨大反差，與法律保留相比，行政保留的理論研究成熟度明顯不足，研究成果鳳毛麟角。而隨著社會(huì)的發(fā)展，很多公權(quán)力現(xiàn)象溢出了傳統(tǒng)的公法理論框架，建立在傳統(tǒng)公法框架之上的法律保留理論，已經(jīng)無(wú)法對(duì)此提供足夠的解釋力，相反，行政保留在這方面卻展現(xiàn)出理論上的光芒[1]?？傊?，現(xiàn)實(shí)對(duì)行政保留的解釋需求和行政保留理論研究的匱乏，已經(jīng)產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的矛盾，對(duì)此，有學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)，并開始對(duì)行政保留給予關(guān)注①。然而，行政保留存立的基礎(chǔ)是什么？在法治框架中，行政保留又處于什么樣的位置？它的法治邏輯是什么？又包括哪些具體情況？這些行政保留的基礎(chǔ)問(wèn)題需要我們逐一展開討論。

一、行政保留的邏輯基礎(chǔ)：行政權(quán)正當(dāng)性的證立

通說(shuō)認(rèn)為，行政保留是指憲法所保障的特定范圍的國(guó)家和社會(huì)事務(wù)由行政機(jī)關(guān)自主決定，換言之，指行政不受其他國(guó)家機(jī)構(gòu)過(guò)度干涉的自主空間[2]。它是對(duì)行政權(quán)在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中所處位置的一種“辯護(hù)”。這樣的關(guān)系決定了對(duì)它的討論必須從國(guó)家權(quán)力的結(jié)構(gòu)，也就是一國(guó)的政體結(jié)構(gòu)入手，如此才能有的放矢。

(一) 政體結(jié)構(gòu)與行政權(quán)正當(dāng)性的傳導(dǎo)機(jī)制

政體，即政權(quán)組織形式，尤其是中央(全國(guó))政權(quán)的組織形式，主要涉及中央政權(quán)機(jī)關(guān)的設(shè)置、權(quán)力配置和相互關(guān)系等，其決定了國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)置和權(quán)力配置的基本原則，體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的橫向權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)力分配關(guān)系[3]。人們普遍會(huì)將政體與國(guó)體做聯(lián)系討論。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)體解決的是政權(quán)的歸屬問(wèn)題，而政體則是指政權(quán)的運(yùn)行模式。國(guó)體決定政體，政體是對(duì)國(guó)體的一種表達(dá)。

自近代以降，關(guān)于政權(quán)的歸屬問(wèn)題，世界范圍內(nèi)已經(jīng)形成人民主權(quán)的思想共識(shí)，我國(guó)也順應(yīng)這股“潮流”，在憲法中就政權(quán)的歸屬明確了我國(guó)的“人民民主專政”的國(guó)體，即一切權(quán)力屬于人民。在人民主權(quán)這一共識(shí)之下，各國(guó)設(shè)計(jì)出了不盡相同的政體，以充分地表達(dá)和實(shí)現(xiàn)“民主”。然而，雖然說(shuō)國(guó)體決定政體，但政體也具有相對(duì)的獨(dú)立性，同樣的國(guó)體可以有不同的政體形式，好的政體形式可以更充分地體現(xiàn)國(guó)體的性質(zhì)，反之，則會(huì)妨礙國(guó)體性質(zhì)的實(shí)現(xiàn)，出現(xiàn)以“政”傷“國(guó)”的情況[4]。為更好地實(shí)現(xiàn)政體對(duì)“人民主權(quán)”的表達(dá)，防止政體偏離國(guó)體，出現(xiàn)以“政”傷“國(guó)”的情形，“民主”作為一種控制機(jī)制被重視起來(lái)。這樣的控制機(jī)制，在政體的具體權(quán)力結(jié)構(gòu)中，表現(xiàn)為不同權(quán)力必須具有民主正當(dāng)性②，以此將政體控制在“人民主權(quán)”的國(guó)體框架之內(nèi)，否則權(quán)力便會(huì)面臨政治合法性的質(zhì)疑③。

就政體的“民主”控制而言，代議制是基本的制度起點(diǎn)，議會(huì)制度則是最典型的“民主”表達(dá)形式。然而，在具體的政體設(shè)計(jì)中，單純的議會(huì)制是不存在的，世界各國(guó)是用政黨制度、議會(huì)制度、選舉制度、分權(quán)制衡結(jié)合在一起通過(guò)互補(bǔ)制衡的方式，來(lái)對(duì)民主進(jìn)行復(fù)合表達(dá)，而不只是用議會(huì)制度一端來(lái)對(duì)“人民統(tǒng)治”進(jìn)行單一表達(dá)[5]。就世界范圍來(lái)看，這樣的復(fù)合表達(dá)，主要存在三種典型的政體結(jié)構(gòu)，即英國(guó)的代議制君主立憲制政體、美國(guó)的總統(tǒng)共和制政體以及法國(guó)的半總統(tǒng)半議會(huì)制政體。三種不同的政體，所體現(xiàn)出的行政權(quán)的民主正當(dāng)性傳導(dǎo)機(jī)制也存在極大差異。

英國(guó)的議會(huì)制君主立憲制政體強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，議會(huì)的立法權(quán)處于國(guó)家權(quán)力的中心，高于行政權(quán)，而司法審查中的越權(quán)無(wú)效原則，即通過(guò)宣布行政行為因超越了議會(huì)立法的授權(quán)而無(wú)效，進(jìn)一步確保行政權(quán)被控制于立法權(quán)之下，“無(wú)法律即無(wú)行政”由此形成。而在選舉方面，代表政府的英國(guó)首相及其內(nèi)閣，并不由民眾直接選舉產(chǎn)生，而是由在議會(huì)選舉中獲勝的多數(shù)黨領(lǐng)袖擔(dān)任并組閣。因此，行政權(quán)的正當(dāng)性，來(lái)源于議會(huì)的立法權(quán)，作為行政權(quán)最高代表的首相與內(nèi)閣的正當(dāng)性也來(lái)源于議會(huì)。

美國(guó)屬于總統(tǒng)共和制政體，不論在理論還是實(shí)踐上，美國(guó)的三權(quán)分立禁止立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)在人員上有任何重疊。國(guó)會(huì)和總統(tǒng)都由各自的選民直選產(chǎn)生；執(zhí)法機(jī)構(gòu)受單元首腦——總統(tǒng)——全權(quán)領(lǐng)導(dǎo)，且總統(tǒng)具有獨(dú)立的全國(guó)性選民基礎(chǔ)[6]。因此，行政權(quán)與行政權(quán)的最高代表總統(tǒng)的正當(dāng)性直接來(lái)源于民眾，而非議會(huì)。

與英國(guó)的內(nèi)閣責(zé)任制和美國(guó)的單一總統(tǒng)制不同，法國(guó)在執(zhí)法機(jī)構(gòu)上實(shí)行的是雙元執(zhí)法首腦制，總統(tǒng)制和內(nèi)閣責(zé)任制同時(shí)存在于法國(guó)，總統(tǒng)負(fù)責(zé)外交事宜，內(nèi)閣則主管內(nèi)政的日常運(yùn)作。法國(guó)《第五共和國(guó)憲法》第6條規(guī)定，“共和國(guó)總統(tǒng)由直接的、普遍的選舉產(chǎn)生，任期五年”，第7條規(guī)定，“共和國(guó)總統(tǒng)以有效投票的絕對(duì)多數(shù)票當(dāng)選”?？梢姡c美國(guó)的聯(lián)邦總統(tǒng)一樣，法國(guó)總統(tǒng)亦和全國(guó)選民直接對(duì)話，因而具備獨(dú)立的民主權(quán)力基礎(chǔ)[6]，其正當(dāng)性直接來(lái)源于民眾?？偫韯t由議會(huì)下院(國(guó)民議會(huì))中多數(shù)黨領(lǐng)袖擔(dān)任，并經(jīng)總統(tǒng)任命，對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。而內(nèi)閣，由總理提名部長(zhǎng)人選，由總統(tǒng)批準(zhǔn)，并經(jīng)議會(huì)同意組建?？梢?，在法國(guó)，行政權(quán)由于分屬于總統(tǒng)和總理及其內(nèi)閣，其正當(dāng)性的來(lái)源也出現(xiàn)民眾和議會(huì)的區(qū)分，屬于雙重民主正當(dāng)性的傳輸機(jī)制。

(二) 正當(dāng)性傳導(dǎo)區(qū)分的引致：法律保留與行政保留的側(cè)重

從以上的論述可知，行政權(quán)正當(dāng)性的獲取主要存在兩種渠道：一種是從立法之處獲取，行政權(quán)并不存在自身的正當(dāng)性基礎(chǔ)；另一種則是直接從民眾處獲取，從而保證行政權(quán)擁有自身的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這兩種不同的行政權(quán)正當(dāng)性的證成模式，引致了作為公法基礎(chǔ)原則的法律保留和本文討論的行政保留的區(qū)分與側(cè)重，并分別與二者存在直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

法律保留由德國(guó)行政法鼻祖奧拓·邁耶創(chuàng)立，它是指某些事項(xiàng)只能由法律規(guī)定，行政權(quán)非經(jīng)法律授權(quán)不得行使[7]。國(guó)家機(jī)關(guān)之組織以及特定領(lǐng)域的行政行為，尤其是干預(yù)人民自由權(quán)利之行為，其行使所依據(jù)之法規(guī)范，應(yīng)保留給立法者以法律規(guī)定，不得由行政機(jī)關(guān)以行政命令訂之[8]。就本質(zhì)而言，法律保留以民主為其理論根基，根本目的在于劃定行政與立法關(guān)系中“行政不得侵入”的立法權(quán)的固有領(lǐng)域。而在運(yùn)行機(jī)制上，其是以“行政合法性”作為實(shí)現(xiàn)的渠道，力求確保行政權(quán)的行使被嚴(yán)格控制在立法的范圍之內(nèi)，否則即為“行政違法”。從民主正當(dāng)性的角度看，法律保留其實(shí)就是確保行政權(quán)的正當(dāng)性通過(guò)立法機(jī)關(guān)以立法這一“傳送帶”將民意傳送至行政機(jī)關(guān)，以補(bǔ)正行政權(quán)正當(dāng)性的闕如。法律保留之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)正當(dāng)性的補(bǔ)正，其原因在于行政權(quán)無(wú)法從自身獲取正當(dāng)性，必須由立法權(quán)傳送，從而確保立法對(duì)行政的絕對(duì)控制。

相反，行政保留是指行政不受其他國(guó)家機(jī)構(gòu)過(guò)度干涉的自主空間，包括立法機(jī)關(guān)的干涉。那么，在這種情況下，行政保留實(shí)際上是切斷或者至少是壓縮了行政權(quán)從立法機(jī)關(guān)獲取正當(dāng)性的渠道，它是為了防止行政權(quán)因受立法權(quán)的過(guò)度掣肘而變得僵化、被動(dòng)。如此，行政權(quán)的正當(dāng)性又從何獲取呢？司法機(jī)關(guān)是走不通的，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)本身并不是民意機(jī)關(guān)，無(wú)法作為正當(dāng)性的來(lái)源，相反，和行政機(jī)關(guān)一樣，它是正當(dāng)性的需求者。因此，行政權(quán)正當(dāng)性來(lái)源的唯一選擇也只能是從自身求取。

至此我們可以得出，法律保留所追求的立法對(duì)行政的控制以及行政保留所追求的行政對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)過(guò)度干涉的拒斥，在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，和行政權(quán)從立法機(jī)關(guān)獲取正當(dāng)性以及從自身獲取正當(dāng)性的兩種渠道是分別對(duì)應(yīng)的。從另一角度言之，就是在行政權(quán)只能從立法機(jī)關(guān)獲取正當(dāng)性的政體結(jié)構(gòu)下，法律保留是調(diào)整立法權(quán)和行政權(quán)的核心原則，而在行政權(quán)自身具有正當(dāng)性時(shí)，行政保留則成為調(diào)整立法權(quán)和行政權(quán)關(guān)系的關(guān)鍵。這也是為什么總統(tǒng)共和制政體的美國(guó)以及半總統(tǒng)半議會(huì)制政體的法國(guó)特別強(qiáng)調(diào)行政保留，而在只有立法機(jī)關(guān)由選舉產(chǎn)生、行政不具有直接民主正當(dāng)性的議會(huì)制國(guó)家，則往往側(cè)重法律保留的主要原因。

然而，這并不意味著議會(huì)制政體的國(guó)家就絕對(duì)不存在行政保留。隨著行政國(guó)家的到來(lái)，建基于傳統(tǒng)立法國(guó)家之上的行政權(quán)正當(dāng)性的證立模式也在悄然地發(fā)生著變化。這種變化源于行政權(quán)的運(yùn)作模式的改變，行政保留法治邏輯的范式隨之也經(jīng)歷了變遷。

二、行政保留法治邏輯的范式轉(zhuǎn)換：從規(guī)范主義走向功能主義

在西方公法研究領(lǐng)域，存在著兩種主流的公法思想，即規(guī)范主義和功能主義。通過(guò)借鑒這兩種公法思想，可以為我們分析行政保留提供很好的邏輯視角。

(一) 規(guī)范主義范式的“合法性危機(jī)”

規(guī)范主義屬于西方傳統(tǒng)的主流公法思想，它是以形式主義和自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩，以個(gè)人權(quán)利為外部界限，以司法審查為實(shí)現(xiàn)手段的一種行政權(quán)的治理風(fēng)格[9]，其根源于對(duì)分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性的信念。這種風(fēng)格強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性[10]?！敖故谟枇⒎?quán)”與“越權(quán)無(wú)效”是規(guī)范主義在法治中最主要的實(shí)現(xiàn)手段。

在規(guī)范主義背景之下，我們經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)對(duì)干預(yù)最少國(guó)家的偏愛。行政法的主要功能也在于控制一切逾越國(guó)家權(quán)力的行為，使其受到法律尤其是司法的控制，行政法也當(dāng)然地成為控制行政權(quán)的法，英國(guó)學(xué)者稱這種行政法理念為“紅燈理論”[11]。而從行政機(jī)關(guān)的角度而言，規(guī)范主義強(qiáng)調(diào)行政行為的正當(dāng)性來(lái)源于作為民意機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)所制定的法律，行政行為的作出，必須有法律的授權(quán)，否則即為違法。此時(shí)，行政法就像一條以司法審查為齒輪的“傳送帶”，把民選立法機(jī)關(guān)的指令傳送到各個(gè)當(dāng)事人，行使管制權(quán)力的行政機(jī)關(guān)通過(guò)遵從行政法所傳達(dá)的民意而獲得合法性[12]。行政機(jī)關(guān)則屬于純粹的傳送者，將作為民意的法律適用到具體的個(gè)案之中[13]，此時(shí)的行政機(jī)關(guān)只是作為執(zhí)行者這個(gè)“中間人”而已。行政權(quán)的正當(dāng)性來(lái)源問(wèn)題也轉(zhuǎn)化為了形式法治的“依法律行政”的合法性(合規(guī)則性)問(wèn)題。這是一種傳統(tǒng)的行政權(quán)正當(dāng)性的范式。

可見，從本質(zhì)來(lái)看，規(guī)范主義側(cè)重的是形式法治和消極行政，行政機(jī)關(guān)只是“守夜人”的角色而已。然而，事實(shí)并非如理論那般純粹。規(guī)范主義所體現(xiàn)的那種立法對(duì)行政的絕對(duì)統(tǒng)攝，并不符合法治發(fā)展的一般規(guī)律，甚至面臨著嚴(yán)峻的“合法性危機(jī)”：其一，嚴(yán)格的規(guī)范主義是不存在的，即使是古典自由主義的代表洛克，在明確立法至上原則并認(rèn)為行政權(quán)是一項(xiàng)附屬性權(quán)力的同時(shí)，仍然強(qiáng)調(diào)，在法律無(wú)規(guī)定、法律不宜規(guī)定、法律規(guī)定不當(dāng)以及緊急狀態(tài)下，行政主體享有自由裁量權(quán)[14]。在這樣的行政權(quán)的自主空間里，立法無(wú)法給予行政以規(guī)范依據(jù)，其正當(dāng)性的傳導(dǎo)機(jī)制與行政的自我空間發(fā)生了齟齬，若按嚴(yán)格的規(guī)范主義進(jìn)路，此時(shí)的行政權(quán)已然存在嚴(yán)重的“合法性危機(jī)”。其二，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家事務(wù)不斷攀升，自由法治國(guó)已向社會(huì)法治國(guó)轉(zhuǎn)變，需要行政權(quán)更加主動(dòng)地面對(duì)挑戰(zhàn)，積極作為。此時(shí)，如若一味地強(qiáng)調(diào)立法權(quán)為行政權(quán)提供規(guī)范依據(jù)，傳導(dǎo)正當(dāng)性依據(jù)，行政權(quán)必然無(wú)法應(yīng)對(duì)如此錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，此時(shí)的行政權(quán)也將面臨著規(guī)范主義所圈劃的“合法性危機(jī)”。因?yàn)?，立法機(jī)關(guān)無(wú)法滿足行政事務(wù)爆炸式增長(zhǎng)所引致的“法規(guī)饑餓”狀態(tài)的行政機(jī)關(guān)的立法需求，如果立法者努力想借著立法國(guó)之制度以取代行政國(guó)家之必要性，則會(huì)產(chǎn)生兩種后果：導(dǎo)致“法律的肥大癥”以及“遁入概括條款”[15]。而如果一味放任這樣的境況持續(xù)下去，必然造成行政對(duì)立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生信任危機(jī)，甚至?xí)a(chǎn)生立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度僭越，破壞獨(dú)立的行政權(quán)，法治國(guó)家的理念基石也將隨之崩塌。

綜上，傳統(tǒng)行政法模式面臨著明顯的合法化能力的匱乏, 并隨之引發(fā)了行政過(guò)程的“民主赤字”和合法性危機(jī)[16]。在這樣的規(guī)范主義的邏輯范式之下，行政保留的存在也是難以想象的。因?yàn)榇藭r(shí)的行政權(quán)只是消極地、工具性地傳達(dá)民選立法機(jī)關(guān)的立法指令而已，在沒(méi)有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)之下，行政權(quán)便不存在正當(dāng)性基礎(chǔ)，無(wú)所作為，更遑論行政權(quán)有著自己的形成空間。因此，行政保留所表達(dá)的行政權(quán)的自主性，規(guī)范主義無(wú)法滿足，其面臨的“合法性危機(jī)”也昭示著我們，行政保留的邏輯范式必須轉(zhuǎn)向。

(二) 功能主義的范式轉(zhuǎn)向及其正當(dāng)性補(bǔ)足

公法中的功能主義范式，發(fā)端于文藝復(fù)興時(shí)期，于20世紀(jì)初被系統(tǒng)闡釋，并在二戰(zhàn)后成為一股強(qiáng)勁的公法學(xué)思潮[17]，與規(guī)范主義一并驅(qū)動(dòng)著公法理論的發(fā)展。英國(guó)學(xué)者形象地稱之為“綠燈理論”。

雖然功能主義與規(guī)范主義共生，但二者卻有著截然不同的風(fēng)格。相較于規(guī)范主義強(qiáng)調(diào)立法至上、追求形式法治不同，功能主義關(guān)注的是實(shí)質(zhì)法治，更加注重對(duì)行政權(quán)本身的關(guān)懷。更為不同的是，功能主義側(cè)重從行政權(quán)內(nèi)部來(lái)觀察行政權(quán)，而不是如規(guī)范主義那般，站在行政權(quán)之外“偵查”行政權(quán)。

從理念的本原和歷史出發(fā)，規(guī)范主義的形成主要基于對(duì)行政權(quán)的極度不信任，重在以嚴(yán)密的立法為行政權(quán)劃設(shè)邊界，從而防范行政權(quán)對(duì)公民權(quán)利的侵害。因此，在本質(zhì)上，規(guī)范主義對(duì)公民權(quán)利的保障屬于一種消極的態(tài)度，旨在通過(guò)確保行政權(quán)保持“守夜人”的角色，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的自由空間。相反，作為“綠燈理論”的功能主義，對(duì)政府職能的態(tài)度則是積極的。它寄希望于政府職能的有效發(fā)揮，政府能夠提供越多越好的公共服務(wù)，行政合法性就得到越好的實(shí)現(xiàn)[12]。它不在于關(guān)注立法為行政權(quán)劃設(shè)的不得侵犯公民權(quán)利的界限，而在于如何更好地實(shí)現(xiàn)公民的權(quán)利，追求的是實(shí)質(zhì)正義。它不是把法律當(dāng)作一種與政制完全不同的東西，而是將其視為一種作為政制機(jī)器的一部分的工具。這部政制機(jī)器乃是用來(lái)實(shí)現(xiàn)一套特定目的的。這些目的是與能動(dòng)型國(guó)家的目標(biāo)緊密相關(guān)的，它們凝聚在這樣一種觀念之中：政府是一種促進(jìn)進(jìn)步的進(jìn)化式變遷的機(jī)構(gòu)[10]。

正是功能主義所具有的從行政權(quán)內(nèi)部出發(fā)，主張政府積極行政、注重行政權(quán)效能的品格，為行政保留的存立提供了思想和理念上的磐石。在功能主義的視角下，行政保留不再是立法權(quán)從外部控制行政權(quán)下的異數(shù)，而是行政權(quán)自身功能的一種展現(xiàn)。行政權(quán)的能動(dòng)性、積極追求民意的完美實(shí)現(xiàn)，在功能主義下得到肯認(rèn)與發(fā)揮，行政權(quán)的控制也不需要再單純依賴民選立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律的外部實(shí)現(xiàn)，而是由行政權(quán)發(fā)揮能動(dòng)性，進(jìn)行自我約束。

與此相伴的是，行政權(quán)的正當(dāng)性證成模式也發(fā)生了翻天覆地的變化，即由立法處獲取正當(dāng)性轉(zhuǎn)變?yōu)閺淖陨慝@取正當(dāng)性，行政的民主化浪潮、公眾參與制度的迅速崛起正是對(duì)此的積極響應(yīng)。

在行政過(guò)程之中納入公眾參與，本質(zhì)上是行政過(guò)程政治化的體現(xiàn)。作為一套制度系統(tǒng)的公眾參與，不論是在國(guó)家宏觀的政治生活中，還是在微觀的行政過(guò)程中，都被理解為健全國(guó)家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途徑[18]。行政保留法治邏輯的功能主義轉(zhuǎn)向，在隔絕傳統(tǒng)規(guī)范主義邏輯范式的同時(shí)，也與傳統(tǒng)行政權(quán)單純向立法權(quán)獲取正當(dāng)性渠道表示決裂，而公眾參與則很好地彌補(bǔ)了功能主義范式下行政權(quán)的正當(dāng)性來(lái)源問(wèn)題，恰如其分。據(jù)此，戴雪所形容的“專制國(guó)家”的外衣，也由于公眾參與對(duì)行政權(quán)的正當(dāng)性補(bǔ)足，不至于“披”在行政保留的軀體之上了④。相應(yīng)地，如何真正、有效地實(shí)現(xiàn)公眾參與行政過(guò)程，則成為我們下一步需要關(guān)注的重點(diǎn)。

三、行政保留的規(guī)范構(gòu)成：劃分標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)容因應(yīng)

既然功能主義的邏輯范式能夠很好地解釋行政保留，那么，以功能主義的邏輯范式來(lái)觀察行政保留的規(guī)范構(gòu)成也理所應(yīng)當(dāng)。同時(shí)，行政保留畢竟是行政權(quán)一定程度的自主空間，而這種空間是立基于立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)這一政權(quán)結(jié)構(gòu)之中的，對(duì)行政保留的規(guī)范構(gòu)成分析自然也不能脫離這樣的政體結(jié)構(gòu)，妄自空談。因此，對(duì)于行政保留的討論，必須將二者加以綜合考量。而這樣的考量，與社會(huì)學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義理論極為貼切，我們不妨借此視角展開討論。

(一) 劃分標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)功能主義視角

結(jié)構(gòu)功能主義(structure—functionalism)是社會(huì)科學(xué)研究的重要理論流派。它發(fā)端于孔德和斯賓塞，經(jīng)由美國(guó)著名社會(huì)學(xué)家帕森斯細(xì)致建構(gòu)，默頓進(jìn)一步批判發(fā)展，而逐漸成為社會(huì)領(lǐng)域極具影響力的思潮，其實(shí)質(zhì)是將結(jié)構(gòu)主義視角和功能主義視角相結(jié)合來(lái)觀察社會(huì)。

綜上可知，對(duì)于《金瓶梅》中的影子人物，很多學(xué)者已經(jīng)有了一定認(rèn)識(shí)，但還未有人進(jìn)行系統(tǒng)的研究整理，因此，本文主要以西門府內(nèi)的影子人物為研究對(duì)象，以文本細(xì)讀為研究方法，結(jié)合前人的成果，探究影子關(guān)系在文本中的呈現(xiàn)形式。

結(jié)構(gòu)功能主義認(rèn)為，社會(huì)是具有一定結(jié)構(gòu)或組織化形式的系統(tǒng)；構(gòu)成社會(huì)的各個(gè)組成部分，以其有序的方式相互關(guān)聯(lián)，并對(duì)社會(huì)整體發(fā)揮相應(yīng)的功能；社會(huì)整體以平衡的狀態(tài)存在著，其組成部分雖然會(huì)發(fā)生變化，但經(jīng)過(guò)自我調(diào)節(jié)整合，仍會(huì)趨于新的平衡[19]。當(dāng)然，這樣的結(jié)構(gòu)化的運(yùn)作模式并不總是具有助于系統(tǒng)調(diào)試的后果，很可能會(huì)出現(xiàn)削弱系統(tǒng)調(diào)試的后果，即負(fù)功能，或者無(wú)助于系統(tǒng)調(diào)試、系統(tǒng)參與方不期望也不認(rèn)可的客觀后果，即潛功能[20]。而且整個(gè)結(jié)構(gòu)也會(huì)呈現(xiàn)出“結(jié)構(gòu)制約性”特質(zhì)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的既成狀態(tài)，即各個(gè)要素之間的關(guān)系，產(chǎn)生了一種結(jié)構(gòu)制約性力量，它規(guī)定著一個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)變異即功能替代的可能范圍[21]。

相同的路徑，我們可以把國(guó)家權(quán)力作為一個(gè)系統(tǒng)，政體即為國(guó)家權(quán)力的結(jié)構(gòu)或組織化的形式，而通過(guò)權(quán)力分立形成的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)則屬于這個(gè)系統(tǒng)的三個(gè)要素。在以往的意識(shí)里，對(duì)于立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，我們更關(guān)注于相互制衡，尤其是立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制。這和權(quán)力分立理論所欲追求的權(quán)力制約權(quán)力以保護(hù)權(quán)利的目的是契合的，也是人類歷經(jīng)行政權(quán)肆無(wú)忌憚侵犯人權(quán)的歷史教訓(xùn)后所采取的審慎態(tài)度。然而，權(quán)力制衡并不是權(quán)力分立的全部目的所在，現(xiàn)代國(guó)家實(shí)行分權(quán)的另一個(gè)目的是確保國(guó)家決定盡可能由其機(jī)構(gòu)和程序合適的國(guó)家機(jī)關(guān)作出(效能保障原則)[22]。正如結(jié)構(gòu)功能主義所揭示的一般，作為國(guó)家權(quán)力組成部分的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，應(yīng)當(dāng)在政體這一結(jié)構(gòu)之下，各自發(fā)揮其功能，以其有序的方式相互關(guān)聯(lián)，并對(duì)社會(huì)整體發(fā)揮相應(yīng)的促進(jìn)作用，即國(guó)家決定的盡可能正確。畢竟國(guó)家權(quán)力本質(zhì)上是一個(gè)整體，不能撕裂對(duì)待，破壞作為系統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力的完滿性。

而如果出現(xiàn)立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三個(gè)要素之間功能的相互傾軋、替代，則整個(gè)政體結(jié)構(gòu)的運(yùn)作模式也將無(wú)助于作為系統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力的調(diào)試，會(huì)出現(xiàn)削弱國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)的負(fù)功能、潛功能。因此，政體結(jié)構(gòu)的安排必須呈現(xiàn)出“結(jié)構(gòu)制約性”特質(zhì)，使得立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之間產(chǎn)生一種結(jié)構(gòu)制約性力量，規(guī)定著政體結(jié)構(gòu)變異即立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間功能替代的可能范圍，從而避免權(quán)力之間的相互侵犯、相互扯皮、相互替代。行政保留就是這樣一種保證機(jī)制：一方面確保行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)之間以有序的方式相互關(guān)聯(lián)，對(duì)社會(huì)整體發(fā)揮相應(yīng)的功能；另一方面促成行政權(quán)對(duì)立法權(quán)和司法權(quán)形成“結(jié)構(gòu)制約性”特質(zhì)，確保權(quán)力之間的相互尊重，防止出現(xiàn)功能替代。

(二) 功能最適下行政保留的構(gòu)成

如上文所言，結(jié)構(gòu)功能主義是將結(jié)構(gòu)主義和功能主義相結(jié)合的一種理論視角。結(jié)構(gòu)決定的是系統(tǒng)中各要素的位置和角色定位，而功能主義則關(guān)注各要素在各自的位置上所發(fā)揮的功能。在結(jié)構(gòu)功能主義的視角下，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)在國(guó)家政體結(jié)構(gòu)中有著不同的位置，擔(dān)任著不同的角色，承載著不同的功能，它們相互尊重，相互制約，共同促成國(guó)家權(quán)力的整體運(yùn)行。

在這樣的政體結(jié)構(gòu)之中，確定一項(xiàng)事務(wù)的管轄主體就必須將事務(wù)的特性與各權(quán)力要素的結(jié)構(gòu)和功能相對(duì)接考慮，由身處特定位置、最利于功能發(fā)揮的角色來(lái)承擔(dān)，這就是所謂的“功能最適”原則。

其實(shí)，近十余年來(lái)在德國(guó)憲法學(xué)界頗為流行并且在理論與實(shí)務(wù)層面也受到相當(dāng)程度重視的所謂“功能法”論述取向，就是“功能最適”原則在憲法上的體現(xiàn)，是德國(guó)法為了理清當(dāng)代權(quán)限分際難題之背景下的重要產(chǎn)物[23]。行政保留的功能主義范式，正是建立于這樣的功能性權(quán)限劃分的基礎(chǔ)之上的。也就是說(shuō)，從結(jié)構(gòu)功能主義觀之，行政保留所意指的憲法所保障的特定范圍的國(guó)家和社會(huì)事務(wù)由行政機(jī)關(guān)自主決定的內(nèi)涵，是從事務(wù)最適合行政機(jī)關(guān)來(lái)完成的角度加以考慮的，即盡可能由最合適的國(guó)家機(jī)構(gòu)作出，這也是承認(rèn)行政保留或者行政自負(fù)其責(zé)的理由所在[22]。從這個(gè)角度考量，行政保留的范圍就可以“功能最適”原則作為界定標(biāo)準(zhǔn)，行政保留所指涉的便是那些最適合由行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)的事務(wù)。對(duì)于這些事務(wù)，如果由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，則會(huì)出現(xiàn)事務(wù)的特質(zhì)與機(jī)構(gòu)的功能承載互相杯葛的局面，從而不利于事務(wù)的完成。

然而，行政保留畢竟屬于涉及一國(guó)政體結(jié)構(gòu)、關(guān)系權(quán)力之間制度安排的憲政層面的問(wèn)題，對(duì)此，我們必須回到具體的憲法規(guī)范上加以討論。但這并不影響我們利用“功能最適”的標(biāo)準(zhǔn)去審視一國(guó)的憲法設(shè)計(jì)，因?yàn)?，它們都透露著“功能最適”標(biāo)準(zhǔn)的色彩。

1. 職權(quán)立法

2.不確定法律概念

不確定法律概念是指意思不確定、具有多義性的法律概念，對(duì)此，行政機(jī)關(guān)具有一定的判斷余地，司法機(jī)關(guān)不得干涉[27]。不確定法律概念本質(zhì)上是從要件方面給予行政權(quán)以一定的自主活動(dòng)空間。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，立法機(jī)關(guān)面對(duì)未來(lái)，在專業(yè)、技術(shù)等方面不及行政機(jī)關(guān)，賦予行政機(jī)關(guān)以不確定法律概念的判斷余地是行政權(quán)功能性的體現(xiàn)。在這個(gè)空間里，行政權(quán)可以積極發(fā)揮自身的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，最大限度地推動(dòng)個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。值得我們注意的是，對(duì)于不確定法律概念的行政保留屬性的界定，并不是由憲法及相關(guān)法律來(lái)完成的，而是由司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中不斷摸索而總結(jié)出來(lái)的，體現(xiàn)的是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重。

3.行政組織權(quán)

行政組織權(quán)是事關(guān)行政機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，人員的配備以及職能分配、調(diào)整的權(quán)力。在這方面，行政機(jī)關(guān)相對(duì)來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)有著一定獨(dú)立的自主決定權(quán)，因?yàn)橹挥行姓C(jī)關(guān)對(duì)自己內(nèi)部的組織架構(gòu)最為熟知，也最能把握事務(wù)的屬性與機(jī)構(gòu)設(shè)置的融合對(duì)接。比如，我國(guó)《國(guó)務(wù)院組織法》第11條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院可以根據(jù)工作需要和精簡(jiǎn)的原則，設(shè)立若干直屬機(jī)構(gòu)主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)，設(shè)立若干辦事機(jī)構(gòu)協(xié)助總理辦理專門事項(xiàng)。每個(gè)機(jī)構(gòu)設(shè)負(fù)責(zé)人二至五人。”《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第64條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的廳、局、委員會(huì)等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級(jí)人民政府報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，并報(bào)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級(jí)人民政府報(bào)請(qǐng)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！钡?8條規(guī)定，“省、自治區(qū)的人民政府在必要的時(shí)候，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)?？h、自治縣的人民政府在必要的時(shí)候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干區(qū)公所，作為它的派出機(jī)關(guān)。市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府，經(jīng)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)”。這些機(jī)構(gòu)、工作部門的設(shè)立，雖然需要得到上級(jí)政府的批準(zhǔn)，但卻屬于行政內(nèi)部的控制與監(jiān)督，立法機(jī)關(guān)只是備案機(jī)關(guān)，并無(wú)規(guī)范之實(shí)。這無(wú)疑屬于行政保留的范疇。而在美國(guó)，雖然憲法并沒(méi)有明確有關(guān)行政組織權(quán)的保留問(wèn)題，但司法判例卻向我們展現(xiàn)了“人事權(quán)”作為行政保留的影子，其與“法律執(zhí)行權(quán)”作為美國(guó)憲法上行政權(quán)的核心，絕不容立法侵犯[28]。

4.特別權(quán)力關(guān)系

特別權(quán)力關(guān)系理論發(fā)端于19世紀(jì)的德國(guó)，后被日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所繼受。它是指在公法上為實(shí)現(xiàn)特定目的所必要的限度內(nèi)，一方總括地支配他方，他方必須服從的關(guān)系[29]。它是君主立憲制下所特有的政治、社會(huì)的產(chǎn)物，是為了說(shuō)明19世紀(jì)后期德國(guó)君主立憲制的管理關(guān)系而提出的。在特別權(quán)力關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)力發(fā)布為調(diào)整特別行政關(guān)系所必需的規(guī)則；可以在沒(méi)有法律授權(quán)的情況下，實(shí)施侵害行為[7]。也就是說(shuō)，特別權(quán)力關(guān)系完全排斥法律保留和司法審查，屬于行政權(quán)實(shí)實(shí)在在的行政保留領(lǐng)域。隨著人權(quán)和法治的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系理論得到了極大修正，法治的觸角伸入了特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)部，特別權(quán)力關(guān)系中相對(duì)人的權(quán)利也逐漸得到保障。然而，這并不意味著特別權(quán)力關(guān)系就完全不合理。從功能主義的視角來(lái)看，在對(duì)公務(wù)員、服刑人員、軍人以及教師等的特殊管理領(lǐng)域，有著特殊化的要求，他們與普通公民的身份也不一樣，如果立法機(jī)關(guān)處處干預(yù)，必然影響這些領(lǐng)域的管理效率，不利于制度設(shè)計(jì)本身的功能追求。因此，必須給予行政權(quán)以一定的自主空間。這在《公務(wù)員法》《監(jiān)獄法》《行政監(jiān)察法》《教育法》對(duì)公務(wù)員、教師等特殊人員的管理規(guī)定上表現(xiàn)得特別明顯。

當(dāng)然，行政保留的情形遠(yuǎn)非以上4種，行政終局裁決、國(guó)防、宣戰(zhàn)等對(duì)外的政治行為也可以納入行政保留的范圍之內(nèi)，這些都體現(xiàn)了行政權(quán)的“獨(dú)立性”。限于篇幅，本文不再討論。

注釋：

① 在中國(guó)知網(wǎng)上，以“行政保留”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)學(xué)者中，只有門中敬教授對(duì)行政保留做了細(xì)致研究。

② “正當(dāng)性”，是英文“l(fā)egitimacy”的中文譯義，也稱“合法性”。目前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于這兩個(gè)詞在一定程度上是混用的，并沒(méi)有明確的界分，本文也將二者混合使用，如有特別之處，文中會(huì)做說(shuō)明。

③ 在政體結(jié)構(gòu)中，一般存在立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的區(qū)分。立法權(quán)是人民意志的表達(dá)渠道，本身就是民主正當(dāng)性的形式，一般不存在民主正當(dāng)性的質(zhì)疑。相反，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)由于并不屬于民意機(jī)關(guān)，最容易存在民主正當(dāng)性的疑慮，民主正當(dāng)性最集中的討論也在于行政權(quán)和司法權(quán)。比如，司法權(quán)的正當(dāng)性論證就屬于美國(guó)憲法學(xué)界熱門的話題之一。

④ 雖然戴雪沒(méi)有明確提及“行政保留”，但從其專著《英憲精義》對(duì)法治的定義中可知，他是明確主張法律至上主義，貶抑行政權(quán)的擴(kuò)張，甚至反對(duì)行政裁量權(quán)的存在的，因此，“行政保留”所意指的行政權(quán)的自主空間自然也不會(huì)得到戴雪的承認(rèn)。

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The legal logic of administrative reservation and its normative structure

LIU Chun

(School of Law, Southeast University, Nanjing 211189, China)

Administrative reservation is less studied in academia and is therefore in bad need of theoretical filling. In terms of legal logic, administrative reservation is based on the logical basis of the legitimacy of the executive power, and treats normativism as its logical paradigm with public participation as supplementation. In terms of normative structure, structural functionalism in the field of social science, can provide a good interpretation, and the “best function” principle provides a defined standard for the scope of administrative reservation.

administrative reservation; legitimacy; normativism; functionalism; structural functionalism

[編輯: 蘇慧]

2017?05?08；

2017?06?26

2016年度江蘇省法學(xué)會(huì)法學(xué)研究課題“政府補(bǔ)貼法律規(guī)制研究”(SFH2016C01)

劉春(1992—)，男，安徽滁州人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.01.009

D912.1

A

1672-3104(2018)01?0063?07