薛剛

〔摘要〕 以賽亞·伯林在1958年提出的消極自由和積極自由概念已被廣泛接受，但孟揚和汪彭年在1913年提出的相近概念卻很少被人注意，有重新審視的必要。近代以來，中國本土的自然法逐漸被政府掌握的成文法取代，后者在理念層面要保障國民自由，實際上存在限制民間自由的可能。政府借助新式的自由話語逐漸侵入原屬民間自為的領(lǐng)域，使得政體轉(zhuǎn)向自由的同時也促生了不自由的面相?；厮輧煞N自由的概念正有助于理解這一歷史悖論。

〔關(guān)鍵詞〕 消極自由；積極自由；法律；政體

〔中圖分類號〕K26 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）01-0158-11

1958年10月31日，以賽亞·伯林發(fā)表了題為《兩種自由概念》的演講，自此“消極自由”（negative liberty）與“積極自由”（positive liberty）即成為探討政治哲學(xué)的重要范疇。這組概念已為學(xué)界廣泛接受并被運用到近代中國的論域，但既有研究似較少注意到孟揚和汪彭年在1913年提出了相近的語匯。①他們的論述雖不如伯林系統(tǒng)周詳，但其思考既凸顯了中國讀書人對自由的深刻認(rèn)知，也體現(xiàn)出中國近代自由思想的獨特取向，或有重新審視的必要。

一、“消極自由”與“積極自由”的提出

1913年6月，孟揚發(fā)表了《論個人之自由》一文，文中稱：“個人之自由可謂之為個人之領(lǐng)域。在此領(lǐng)域以內(nèi)，個人得以其一己之自由意思而行動。政府既不得而侵入，且對于他人之侵入者更須為之防止”。在他看來，“個人之自由有消極與積極之兩種。從消極之方面而觀察之，所謂自由者，含有不之性質(zhì)。從積極之方面而觀察之，則所謂自由者，以權(quán)利為其內(nèi)容者也?！泵蠐P進(jìn)一步認(rèn)為：“法律上之自由，消極的方面也。政治上之自由，積極的方面也”，前者指“此領(lǐng)域以內(nèi)除依據(jù)國家所規(guī)定之法律外，無論何種權(quán)力均不得而干涉之”；而后者指“個人于國家所規(guī)定之范圍以內(nèi)，得以實際運用國家所賦與之特權(quán)”?！?〕

1913年8月6日，民國憲法起草委員會討論關(guān)于自由權(quán)利的章節(jié)。眾議員汪彭年提出，自由權(quán)可分為“消極的自由權(quán)”與“積極的自由權(quán)”兩類。他認(rèn)為“消極的自由權(quán)乃天然之自由權(quán)”，在憲法中的條文應(yīng)該是“混括的、可以含蓋一切”，故提出草案：“人民于法律范圍內(nèi)得享一切自由權(quán)，除受法律限制外，無論何人不得侵犯之”。而“積極的自由權(quán)即參政權(quán)，要求國家行為之權(quán)，及關(guān)于公益、私益對于立法、司法、行政保護(hù)請求權(quán)”，此類自由權(quán)應(yīng)該逐項列舉，“使人民能得憲法上保障”。 汪彭年發(fā)言，憲法起草委員會1913年8月6日，《憲法起草委員會第5次會議錄》，19、20頁。原文為“能憲得法上保障”，據(jù)文義酌改。

孟揚和汪彭年的定義雖有差異，但都認(rèn)為消極自由側(cè)重于不被外力干涉或侵犯，積極自由傾向于對國家政治的參與。他們關(guān)于兩種自由的認(rèn)知在20世紀(jì)初的世界歷史上是很少見的，在消極自由與積極自由的語匯脈絡(luò)里，兩人的觀念與稍早的格林（T.H.Green）與鮑?？˙.Bosanquet）不同，而與后來的伯林接近。與汪彭年最相似的或為羅納德·德沃金的定義，即消極自由乃是“不受外界管制的個人行為”（not being obstructed by others in doing whatever one might wish to do），其中尤其重要的是“不受審查的自我表達(dá)”（speak our mind without censorship），而積極自由則是“控制或參與公共決策的權(quán)力”（the power to control or participate in public decisions）。〔2〕

1916年，憲法起草委員會向國會提交《憲法案總說明書》，稱憲法要義之一即在保障人民自由，而自由可以分為兩種，即“法律上之自由（civil rights）”與“政治上之自由（political rights）”。所謂法律上之自由即“國家主權(quán)在于國民全體，及人民無種族、階級、宗教之別，于法律皆為平等”，而政治上之自由指“一國之政權(quán)必實際操諸代表國民之議會，由內(nèi)閣對于議會負(fù)責(zé)，及人民得直接或間接行使其選舉權(quán)，以組織國家之種種機關(guān)?！痹诹⒎ㄕ邆兛磥恚绻麘椃ā皩嵸|(zhì)上不足保障人民政治上之自由，則其國民所享有一切法律上之自由皆將等諸具文，一國之政權(quán)仍不免為少數(shù)人所操縱。人民在政治上之勢力既不得自由發(fā)展，則其國家亦日即于弱亡?！?《憲法案總說明書》，1916年，《憲法會議公報》第1冊，59頁?！稇椃ò缚傉f明書》對自由的表述在湯漪說明憲草主旨時得到進(jìn)一步強調(diào)，他宣稱：“憲法為國家根本大法，斯言信矣。而其最大之目的，即在保障人民之自由?！保舭l(fā)言，憲法會議1916年9月5日，《憲法會議公報》第1冊，30頁。）如用汪彭年的語匯總結(jié)《憲法案總說明書》的表述，可以說積極自由乃是消極自由的保障。在民初憲法起草過程中，兩種自由都被置于關(guān)鍵的位置——議員們試圖用憲法保障人民的消極自由，而在人民秉持積極自由的前提下設(shè)計民國政制。賀贊元曾提出：“人民犧牲生命推翻專制以爭此數(shù)十百條之憲法，其最大之目的亦惟曰‘保障民權(quán)，恢復(fù)自由而已，故憲法為革命之產(chǎn)物，實即人權(quán)保障之宣言?！薄?〕而呂志伊則宣言：“各國憲法為人民權(quán)利計，莫不定有保障條文。如英國之權(quán)利請愿，美國之獨立，我國迭經(jīng)革命，建設(shè)民國，亦皆無非為人民之自由而起?！?呂志伊發(fā)言，憲法會議1917年1月29日，《憲法會議公報》第27冊，30頁。議員們雖政治立場各異，但大多承認(rèn)保障自由是憲政的重要訴求。

張佛泉在20世紀(jì)50年代指出“自由”存在兩種不同的指稱：“一種指政治方面的保障，一種指人之內(nèi)心生活的某種狀態(tài)”。在他看來，第一種指稱的自由即是“權(quán)利”，在此意義上“諸權(quán)利即諸自由”。張佛泉認(rèn)為：“我國人沒有以基本權(quán)利當(dāng)做‘自由的傳統(tǒng)，站在文字立場，未始不是一件好事。但不幸的很，現(xiàn)在我們竟將多年來漢文中的‘自由一詞（只有第二種指稱下的意義）來概括西人的第一指稱和第二指稱下的自由?！钡莆醋⒁獾皆诿癯醯膽椃ㄖ贫ㄟ^程中，起草委員們即將“自由”與“rights”直接互譯，在發(fā)言和提案中也多將二者連用并舉，正體現(xiàn)出這些被后世忽略的立法者們對自由思想的把握相當(dāng)深入。〔4〕

議員們已經(jīng)注意到在競逐國家富強與保障人民自由之間存在沖突的可能，即如憲法起草委員會主席湯漪所言：“今吾國人既以強國為祈向，而或者對于憲法保障人民政治上之自由之要義，不能無疑焉，甚矣其惑也。”對此疑問，立法者們的回應(yīng)與邊沁的自由主義理念接近?！稇椃ò缚傉f明書》中提及：“英儒邊沁所闡明之功用主義，即以謀最大多數(shù)人之最大幸福為立法之要旨。其說犁然有當(dāng)，泰西立法家至今猶奉為圭臬。而羅馬法律格言亦曰，國民之幸福即無上之法律，憲法亦然。是故一國憲法之良否，其效果直接及于人民，而間接乃及于國家?！?《憲法案總說明書》，1916年，《憲法會議公報》第1冊，58、59頁。湯漪在發(fā)言時改為“今吾國人既以強國為祈向，則對于以上之兩種精神必能討論至善，而無可疑焉者也”。試圖在“強國祈向”和“保障自由”之間取得平衡。（湯漪發(fā)言，憲法會議1916年9月5日，《憲法會議公報》第1冊，30頁）這種民在國先的傾向貫穿十年制憲歷程始終。吳宗慈在1920年代初回顧制憲歷程時總結(jié)道：“憲法者，乃一般國民向主治者要求自由之權(quán)利與幸福，出于自動而非被動”，“約言之不過在人民權(quán)利幸福上極力擴充之，無他義也。”〔5〕后世有學(xué)者認(rèn)為近代中國的憲政嘗試過于強調(diào)國族富強而忽略個人權(quán)利，或有修正的必要。

當(dāng)下學(xué)界多關(guān)注晚清西方自由思想的引入和1920年代后胡適學(xué)人群的活動，而較少注意到兩者之間的制憲實踐。1913年到1923年間，議員們承認(rèn)憲法的基礎(chǔ)在于保障人民自由，并在此前提下設(shè)計民國政制。以今日后見之明來看，立法者秉持的是一種依托民間的建構(gòu)型自由主義，與后來的反本土秩序的改造型自由主義有明顯差異，但他們的認(rèn)知深度與胡適等人相比并不遜色，在世界范圍內(nèi)也是不多見的。①這就牽涉到近代憲政歷程中一個明顯的悖論，即理念上要保障人民自由權(quán)利的法律，法治實踐中卻較少得到民間認(rèn)可。

二、道賦自由與法賦自由

伯林梳理了斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩的思想，認(rèn)為他們或多或少都承認(rèn)：“在理想的狀態(tài)下，自由與法律相一致，自治與權(quán)威相一致。法律禁止我去做我作為一個心智健全的人不應(yīng)該希望去做的事情，這樣的法律對于我的自由并不是一種限制。”康德的一段話可以作為此類自由觀的代表。康德說：“‘當(dāng)個體完全放棄他的野性的、不守法的自由，在一種守法的依賴狀態(tài)中沒有損失地找回它時，這才是惟一真正的自由”。〔6〕

這種對自由與法律的態(tài)度在近代中國引起了不同的反響，康有為和梁啟超對此的認(rèn)知即完全相反。在康有為看來，“若謂歐美人得自由，則大謬之論也。歐美人至重法律，诇及纖微，一切皆不得自便，少不中律，罰即及之，其拘困服從過于吾國人百倍，安得謂自由也。”②而梁啟超則認(rèn)為“文明程度愈高者，其法律常愈繁密，而其服從法律之義務(wù)亦常愈嚴(yán)整，幾于見有制裁不見有自由。而不知其一群之中，無一能侵他人自由之人，即無一被人侵我自由之人，是乃所謂真自由也?！薄?〕康梁師徒對彼時歐美政情的認(rèn)知頗為接近，只是康有為覺得法治導(dǎo)致的拘困服從乃是“不自由”的體現(xiàn)，而梁啟超則將法律繁密視為更文明的表征，認(rèn)為“見有制裁不見有自由”才是“真自由”。后一種自由觀念與盧梭頗為接近，也能體現(xiàn)伯林標(biāo)準(zhǔn)下的“積極自由”的特點，即強迫經(jīng)驗的自我符合“正確”的模式。

伯林列舉的諸位思想家心目中的“法律”或兼具自然法（natural law）和人為法（human law）的多重涵義，立法者未必落實到政府。但隨著近世歐洲法律越來越與民族國家（nation-state）相結(jié)合，20世紀(jì)初的中國讀書人面對的西式的“法”更多是中國本土意義上由政府制定的“律”。孟揚已注意到消極自由和積極自由都與法律相關(guān)，“前者恒為公法上之關(guān)系，后者則以私法上之關(guān)系為多”。他同時觀察到公法和私法的制定與施行主體皆為“國家”。在他看來，“人類各隨其智識之發(fā)達(dá)，漸次擴張其自由活動之領(lǐng)域。國家惟應(yīng)乎其程度而賦與之，俾之克遂其安寧幸福耳?！薄?〕“天賦自由”（natural liberty）由此轉(zhuǎn)為“法賦自由”（civil liberty），且實際變成了國家（政府）許可下的自由。③孟揚和汪彭年心目中的“消極自由”雖有“在法律范圍內(nèi)”的限定，但強調(diào)的仍然是不被干涉或不被侵犯的防衛(wèi)性的一面。隨著政府與民間共遵的自然法日益變成政府單方面掌握的成文法，新觀念中的“法律”漸成政府制定的傾向于管制民間的規(guī)則，與長久存在的民間軌范隔膜甚或?qū)αⅰＣ蠐P和汪彭年心目中在法律范圍內(nèi)不受干涉的“消極自由”面臨被“法律”本身侵犯的危險。

政府頒布的成文法典在中國本土扮演的角色本與近世歐洲大相徑庭。波洛克曾論斷：“從來沒有人聽說有哪一個國家，在有了一套法律（a body of legislation）以后，又從法律退回到純粹的習(xí)慣法（pure customary law）去的”。李約瑟即意識到：“古代中國法家的失敗，卻幾乎肯定地成為這段話的一個反證，因為我們在那里看到，從漢代以來，成文法（positive law）已經(jīng)被減到最低限度，而習(xí)慣（custom）卻又恢復(fù)到它以前的統(tǒng)治地位?！薄?〕從漢初至清末，雖政府代有更迭，但成文法的施用范圍始終頗為有限，這在世界范圍內(nèi)也是不多見的。

從成文法到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)折與秦漢之際的政治變動密切相關(guān)，可以視為施治一方吸取秦政教訓(xùn)而施行消極政治的結(jié)果。閻步克總結(jié)稱：“‘秦政的文吏政治，興盛一時又二世而亡，說明片面發(fā)達(dá)、片面分化的官僚體制，并不足以整合整個社會。學(xué)士群體所促成的士大夫政治，則是既深深地扎根于傳統(tǒng)之中，同時又適應(yīng)了帝國時代新的政治發(fā)展?！薄?0〕學(xué)士取代文吏（法吏）后，秉政的士大夫們不僅依據(jù)政府法律，而且順應(yīng)各地民俗世情實施治理。李源澄曾言，儒家政治相對寬容，使得人民“在疏闊的法令之下得以自適其適，而免于干涉”，故自漢代以來，“政府對于人民大體是消極的，一治一亂，相為循環(huán)。一亡一興之際，常常是由于人民的生計起了變化，而逼迫他紛亂”。〔11〕民間面對政府時保有的消極自由即蘊于法令疏闊的消極政治之中。

自漢朝以后，政府頒布的成文法典漸多用于維持基本的社會秩序，相當(dāng)數(shù)量的民間糾紛會因時隨地循理酌情加以定奪，而一時一地的情理則直接與“道”相連。陳顧遠(yuǎn)認(rèn)為：“歐洲法學(xué)家所曾具有之自然法觀念，中國往昔學(xué)者則于‘天道觀念中具有之，固不讓歐人專美焉”?！?2〕在此意義上而言，“道治”也是一種“法治”，只不過運用自然法而非政府頒布的成文法典。康有為稱中國向來“以禮為治，以道為國”，表現(xiàn)為“窮鄉(xiāng)僻壤，筑屋買地，都邑城市，張肆列廛，既不須上告之長官，亦未聞立案于狀師，而治之?dāng)?shù)千年，舉國安之，然且訟獄鮮少?！彼⒁獾綒W人以為中國“若野蠻無法律國也，若然則財產(chǎn)性命不能保也。豈知吾國人老死抱孫，不見長官，不知法律，而治安數(shù)千年也；所謂導(dǎo)之以德，而非導(dǎo)之以政也?！薄?3〕在“道治”體系內(nèi)，民間在自主契約基礎(chǔ)上獨立維持產(chǎn)權(quán)體系和公共秩序，不必仰賴政府制定的強制性律例。 產(chǎn)權(quán)的成立可以使用多種表達(dá)方式，如莫里斯·弗里德曼和科大衛(wèi)展現(xiàn)了宗族如何使用禮儀的語匯扮演控制財產(chǎn)的“法人”角色。參見科大衛(wèi)《皇帝和祖宗》，南京：江蘇人民出版社，2010年，257-274頁。將產(chǎn)權(quán)落實到自然法而非政府成文法典，或是中國長期以來“民法缺失”的根本原因。 需要說明的是，使產(chǎn)權(quán)成立的契約本身并不依賴政府律例，但在面臨糾紛時仍是政府裁斷的重要證據(jù)。參見艾馬克《契約在19世紀(jì)中國法庭中的地位》，曾小萍等編《早期近代中國的契約與產(chǎn)權(quán)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年，147-163頁?？紤]到約翰·洛克曾言及財產(chǎn)與自由的一致性，可以說中國本土建立在自然法基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)體系乃是一種“道賦自由”。

白堅武曾說中國本土“官所需諸民者惟有納稅，民所需諸官者惟有聽訟，此外則民官各不相問，極其自由。”〔14〕“聽訟”在本土治理體系中的地位極為關(guān)鍵，也最能體現(xiàn)“自然法治”的特點。首先，施治者面對民間糾紛做出的裁斷常與成文法典不一致。里贊發(fā)現(xiàn)清代州縣官在審斷中并不嚴(yán)格依律，雖然朝廷律例明文規(guī)定要“依律斷案”，但州縣官常援引情理為據(jù)，以貫徹經(jīng)義體現(xiàn)的“道”，實現(xiàn)“道統(tǒng)”高于“治統(tǒng)”的政治理念。尤其值得注意的是，越是科甲正途出身的州縣官在斷案時越敢疏離于條文；而所謂“捐班知縣”反倒表現(xiàn)出循規(guī)蹈矩的謹(jǐn)慎，很少逾越律例。〔15〕其次，如果政府與民眾之間出現(xiàn)糾紛，施治的一方也要遵循自然法。邱捷注意到，晚清廣州民間的坊眾對某些罪案會選擇集廟處理而不報官，甚至出現(xiàn)過坊眾明明理曲卻出手拘禁警兵的情形。此類官民沖突在西式司法視野內(nèi)當(dāng)屬“行政訴訟”的范圍，但彼時南海縣令并未依律定罪，對違反法律的坊眾甚至頗有恕詞，認(rèn)為坊眾捕拿營勇的行動“在情理之中，無所謂不是”。據(jù)邱捷考察，在廣州街區(qū)集廟議事的案例中，“能鮮明地反映出‘近代觀念的極少，相反，從中可見坊眾的政治、文化心理，法律、倫理觀念都是相當(dāng)‘傳統(tǒng)的。”他就此得出結(jié)論：“廣州商人和其他居民的街區(qū)自治，以及從國家爭取到一定的管理、司法的權(quán)力，看來是‘古而有之之事，并非西方影響的結(jié)果。”〔16〕

從里贊和邱捷等人的研究可知，直接訴諸“道”的士大夫?qū)彅嗍且环N較西式三權(quán)分立更徹底的司法獨立。這種獨立并非相對于政府內(nèi)的行政分支，而是相對于政府本身，是根本性的外部獨立。在西式三權(quán)分立的體系內(nèi)，法律實由政府制定，由仰賴稅收的法官實施，司法流程整體仍在政府之內(nèi)，所謂獨立更多體現(xiàn)在人事分野上，反倒是一種更淺層的內(nèi)部獨立。燕樹棠注意到這種中國式的“審斷獨立”使得仲裁者個人肩負(fù)著極重的壓力：“法官在法律道德上所負(fù)的責(zé)任，在舊日思想之中，不只認(rèn)為有關(guān)國家公務(wù)及自身利害，并且認(rèn)為有關(guān)后世子孫之前程?！钡谛麦w制內(nèi)，“法官可以藏匿于法律和法院之背后而逃避法律道德之制裁，即判斷錯誤，亦可諉之于上級法院之糾正，而反以法官獨立為護(hù)符?！薄?7〕這體現(xiàn)了中國近代歷史的一個悖論，以“司法獨立”為口號的法治改革使得“仲裁”行為從超越政府的“審斷”變成政府內(nèi)部的“司法”，其獨立性反倒有所減弱。

中國本土依道審斷的體系在晚清已無法得到新式讀書人的認(rèn)同，漸被視為落后甚至野蠻，依據(jù)成文法典的新式“法治”則被納入政體進(jìn)化論的框架中，被看作更先進(jìn)的歷史階段與更文明的治理體系，法治國遂成為各派新式讀書人的共同追求。張東蓀進(jìn)入民國后說：“中國宜為法治國與否者，固已解決無遺。不僅為全國人心理之所同，抑亦理之必至，勢之所不可逃也?！薄?8〕他強調(diào)心、理、勢三個層面，正可見彼時西式法治言說超強的正當(dāng)性。但以中國本土思路衡量此一轉(zhuǎn)折，近代司法改革實屬“立法棄道”——施治者的角色從儒生轉(zhuǎn)成法吏，實際回復(fù)到“秦政”。而以西式法理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)考察這種變革，最直接的后果是成文法典取代了自然法的地位，自此政府主導(dǎo)的法律內(nèi)的自由才被視為“真正的自由”。

民國成立后不久，革命黨領(lǐng)袖黃興即告誡湖南父老：“世界各共和國皆得自由平等，然必自由于法律之內(nèi)，方有國民精神。今我國人民往往誤會自由二字，溢出法律范圍之外。”〔19〕一年以后，袁世凱宣稱“誤會自由”乃是內(nèi)政紊亂的原因之一：“所謂自由者，在法律范圍內(nèi)之自由，非謂一講自由，即可任意自由于法律范圍之外也?！薄?0〕后來曾參與護(hù)國運動的楊永泰則言：“既欲達(dá)到法治國之目的，凡民國人民均須受法律上之管束?！?楊永泰發(fā)言，憲法會議1917年1月29日，《憲法會議公報》第27冊， 25頁。上述各方雖政治立場有異甚或?qū)αⅲ麄冊趫?zhí)政時對待法律和自由的態(tài)度則頗為接近，即更傾向于以政府法律劃定民間自由的界域。

民初憲法起草委員會的討論正能體現(xiàn)“自由”如何落實在法律之內(nèi)。1913年10月14日，憲法起草委員會討論有關(guān)自由權(quán)利的條文，其中關(guān)于信教自由的爭論最為激烈。條文草案為“中華國民有信仰宗教之自由，非依法律不受制限”，黃贊元即主張不必規(guī)定信教自由一條，他注意到“中國歷史向無宗教之區(qū)別，亦無宗教之沖突”，而且起草委員會已通過“中華民國無種族、階級、宗教之區(qū)別，法律上均為平等”，意謂人民“無論信教不信教在法律上一律保護(hù)”，故不必再列此贅文。易宗夔則主張應(yīng)予規(guī)定，他認(rèn)為“人民所最尊重者即系自由權(quán)，信教自由亦自由權(quán)之一”。 黃贊元、易宗夔發(fā)言，憲法起草委員會1913年10月14日，《憲法起草委員會第24次會議錄》，25、26頁。其實黃贊元并未否認(rèn)信教自由本身，只是認(rèn)為人民的自由權(quán)利并非憲法所賦予，也不需要法律確認(rèn)。像他這樣明確贊成“自由無需法律賦予即可成立”的議員并不多見，后來孟森曾主張不列宗教信仰自由一條，“以泯宗教痕跡，使民國之信教為真自由，超乎法律規(guī)定之外”〔21〕，但其意見未能在憲法會議討論，易宗夔等人的主張始終占據(jù)主流。

陳銘鑒批評信教自由一條“本系由各國抄襲而來”，故無需規(guī)定，而張耀曾則辯護(hù)稱：“信教自由本系循各國之通例?！眱扇肆鱿喾?，但都承認(rèn)此條文為各國所通行，這給立法者造成了很大的壓力。國民黨的楊永泰說各國憲法皆有信教自由一條，“中國不定此條，外人必疑我不準(zhǔn)信教自由”，而進(jìn)步黨的藍(lán)公武也有幾乎相同的表述：“如果刪去此條，外人必疑為不許人民信教之自由?！?楊永泰等發(fā)言，憲法起草委員會1913年10月14日，《憲法起草委員會第24次會議錄》， 24頁。兩人黨派雖然不同，但都憂心“外人”的觀感。更重要的是，兩人在潛意識中都將法律內(nèi)不規(guī)定的事視為禁止，并將之視為“外人”的普遍準(zhǔn)則。

雖然這一“各國通例”得到多數(shù)委員承認(rèn)，但朱兆莘認(rèn)為“美利堅等國皆無如此之規(guī)定”，這是一個重要的觀察。在1787年制定的美國聯(lián)邦憲法中，關(guān)于信教自由的條文只有一處，即“不得以宗教信仰作為擔(dān)任合眾國屬下任何官職或公職的必要資格”。1791年通過的憲法第一修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利?！薄?2〕兩處皆表述為政府不得施行有礙自由的行為，而人民的自由本身并不待憲法確認(rèn)而后成立。主張不規(guī)定信教自由的委員似未意識到他們努力維持的中國本土架構(gòu)正與天賦人權(quán)的原始涵義相似，也更接近美國聯(lián)邦憲法的義理，而兩派眼里的“外國通例”反倒偏離他們試圖模仿的美國共和政制。

朱兆莘已注意到“法賦自由”可能帶來的負(fù)面影響。他對草案第二部分即信教自由“非依法律不受制限”頗為不滿，認(rèn)為其中存在“依法限制自由”的可能。朱兆莘認(rèn)為：“此條既曰信教自由，又加法律限制，條文矛盾，抄襲亦為不通，況言論可以限制，而思想如何限制？反不如刪去此條之為愈也。” 朱兆莘發(fā)言，憲法起草委員會1913年10月14日，《憲法起草委員會第24次會議錄》，26頁。他敏銳地意識到信教自由乃是思想自由的一部分，如果人民的思想自由為憲法所賦予，也有了將之依法限制的正當(dāng)性。實際的結(jié)果是人民既存的自由權(quán)利不僅未能得到憲法保障，反而被法律所削減。

王敬芳曾認(rèn)為：“社會上原對于各教有信仰之自由，不必強為規(guī)定，亦可不必多此一規(guī)定”，張耀曾則反駁說：“茍此項自由權(quán)不規(guī)定，誠恐結(jié)果人民各個人有法外之行動，所以須一項一項為列舉之規(guī)定?！?憲法起草委員會1913年10月14日，《憲法起草委員會第24次會議錄》，27頁。張耀曾不啻暗示人民的行為都應(yīng)限定在法律之內(nèi)，“法外”即可能被默認(rèn)為“待罪”。由此在意識形態(tài)層面與“人民自治”等同的“法治”在實際運行中卻有可能加劇施治者“以法制民”的面相。在《憲法案總說明書》中邊沁是唯一被提及的思想家，可見其在議員心目中的重要性。但是議員們較少注意到邊沁思想在西方思想史上的特殊地位，即邊沁曾明確宣稱“法律之成立無不以剝奪自由為前提?！?Jeremy Bentham： “Anarchical Fallacies”， 1843， The Works of Jeremy Bentham， ed. John Bowring， Edinburgh， vol.2. p.493.邊沁表述的原文為“No law can be made that does not take something from liberty.”立法者們的討論更容易讓人聯(lián)想到洛克的論斷，“哪里沒有法律，那里就沒有自由”?！?3〕隨著20世紀(jì)以來政府成文法典的不斷擴展，原本“違律”卻“合道”因而“無罪”的民間行為，日益面臨“犯法”故而“有罪”的困局。

除對待法律外，立法者對憲法的態(tài)度也兼具兩面性。眾議員駱繼漢認(rèn)為：“我國古為君主專制國家，人民有事實上之自由，無法律上之自由，自共和肇造，元年《臨時約法》第六條有‘人民享有左列各項之自由云云，于是人民自由始成為權(quán)利，受憲法上之保障?！薄?4〕駱繼漢心目中憲法乃是既存自由的保障，但憲法也被部分議員視為人民必須遵守的規(guī)范。眾議員林伯和宣稱：“憲法為國家根本大法，凡屬國民不得稍有違抗，倘有違憲者，須以法律制裁之”。 林伯和發(fā)言，憲法會議審議會1916年9月27日，《憲法會議公報》第8冊，17頁。即不僅各種單行法律要強制民間遵守，憲法本身也被視為規(guī)范民間行為的工具?？傊?，由于治理層面從本土自然法到西式成文法的轉(zhuǎn)折，原被賦予保障自由任務(wù)的議會因其立法者的地位實際扮演了限制民間自由的角色，這或許是代議制在近代中國較少得到民間支持的重要原因。

晚清以來，不論讀書人對國體的構(gòu)想在于君憲抑或共和，法治都是其中不可或缺的部分。梁啟超在1910年說：“近世之立憲國，學(xué)者亦稱之為法治國。吾國人慕其名，津津然道之，一若彼國中舍法之外，即無所以為治者。”〔25〕1912年10月，張嘉璈解釋民主黨政綱“擁護(hù)法賦自由”時稱：“共和以后人人言平等自由，而往往軼出法律范圍之外，真正之自由反不能存在”，所以他認(rèn)為“擁護(hù)法賦自由者，即鞏固共和政治之道?！?《國民協(xié)會合并于民主黨》，原刊《時報》1912年10月24日，章伯鋒、李宗一主編《北洋軍閥》第1卷，武漢：武漢出版社，1990年，320頁。而袁世凱在1913年10月宣稱：“余歷訪法美各國學(xué)問家而得共和定義曰：共和政體者，采大眾意思，制定完全法律，而大眾嚴(yán)守之。若法律外之自由，則共恥之?！薄?6〕時人心目中法治與立憲共和等新政體的一致性使得自由與法律的關(guān)系也可以部分反映自由與政體的關(guān)系。由此可以追溯到另一個問題，即為什么晚清預(yù)備立憲和民初嘗試共和在理念層面都在反專制，在實踐中卻更傾向于管制民間。

三、專制政體與消極自由

伯林說：“正如民主實際上有可能剝奪個體公民在別的社會形式中可能享有的許多自由權(quán)利一樣，完全能夠想象，開明的專制君主有可能讓其臣民有較大程度的個人自由。”〔27〕在他的思路中，“我被誰統(tǒng)治”和“我被統(tǒng)治到何種程度”是需要做出區(qū)分的兩類問題。對于消極自由多少一個重要的影響因素是政治權(quán)力的大小，而不僅是政治權(quán)力的生成方式，選舉產(chǎn)生的共和制大政府不一定比世襲的君主制小政府保有更多消極自由。

在晚清不少讀書人的心目中，中國本土的君主政體更專制，而歐美共和政體則更自由。但在中國本土治理體系內(nèi)，民間自由實與君主政體并行不悖——民間通過參與科舉而享有積極自由，同時因較少受到政府管制而保留消極自由。近代以來意識形態(tài)層面持續(xù)的反專制努力在推翻君主政體的同時也促生了新式的政治權(quán)力，使得從帝制走向共和的歷程存在一個隱而不顯的悖論，即新式官僚借助“自由”話語為管制民間的行為正名。

自晚清開始中國本土政制多被目為“專制”，但政府對民間的態(tài)度實存在放任的一面。梁啟超曾說：“政治上之‘不干涉主義實我國民銘心刻骨之公共信條。試舉政治上之美名詞，必曰‘垂拱無為，必曰‘與民休息。蓋我國民之理想的政治，乃在將政治的范圍縮至最小限度。以今語表之，雖謂我全國人民數(shù)千年來皆為無政府主義之信徒可也。人民并不倚賴良政治而始存活，故雖有惡政治，而社會亦不至根本受其摧殘?！薄?8〕梁啟超對中國本土政治極為不滿，認(rèn)為二十四史乃是“徹頭徹尾血污狼籍”，但是他承認(rèn)政府與民間的關(guān)系與朝廷內(nèi)部運作方式不同，政府內(nèi)的“惡政治”與民間的自由并行存在。

曾長年留居法國的許思園對照中歐歷史，認(rèn)為“思想信仰自由、職業(yè)自由、財產(chǎn)與人身自由在中國歷朝已視作理所當(dāng)然，不須明文規(guī)定。文人雖有以言語著作罹禍者，然畢竟不多見。中國人兩千余年來在君主世襲制度下所享有之政治自由較19世紀(jì)以前西方人所享有者實遠(yuǎn)為充分?！薄?9〕許思園此處所說的“政治自由”并非憲法起草委員會使用的與“political rights”互譯的“政治自由”，而側(cè)重于民間在信仰、職業(yè)、財產(chǎn)、人身等層面“不受政治控制的自由”，即伯林意義上的消極自由。在此向度上，中國民間的自由與彼時歐洲相比或并不遜色。

康有為曾轉(zhuǎn)述一位英國人的論斷：“英博士齋路士曰：‘不知中國者，以為專制之國。乃入其境，則其民最自由。賣買自由，營業(yè)自由，筑室自由，婚嫁自由，學(xué)業(yè)自由，言論自由，信教自由，一切皆官不干涉，無律限禁，絕無壓制之事。真知言哉?！薄?0〕康有為此言顯示“中國專制論”已成通說，以致反對此論也需借重外國人之口，但他轉(zhuǎn)述的齋路士的話確實體現(xiàn)了中國本土治理體系的重要特點，即政府對民間的管制與彼時歐洲相比頗為寬松，民間在“不受政府干涉”的意義上享有相當(dāng)程度的自由。蔣夢麟的感受正可與之對照。他在1908年赴美，自稱“上岸時第一個印象是移民局官員和警察所反映的國家權(quán)力。美國這個共和政體的國家，她的人民似乎比君主專制的中國人民更少個人自由，這簡直弄得我莫名其妙。我們在中國時，天高皇帝遠(yuǎn)，一向很少感受國家權(quán)力的拘束?！薄?1〕康有為的論述和蔣夢麟的經(jīng)歷正體現(xiàn)了政體和自由之間的錯位，即被西式讀書人視為“專制”的政體并非沒有“（消極）自由”，共和政體也不會必然導(dǎo)向更多的“（消極）自由”。

孫中山曾比較中國和近世歐洲兩種不同的自由狀態(tài)。他注意到秦朝因為對民專制而速亡，所以“以后歷朝政治大都對于人民取寬大態(tài)度，人民納了糧之外幾乎與官吏沒有關(guān)系。歐洲的專制，卻一一直接專制到人民，時間復(fù)長，方法日密。那專制的進(jìn)步，實在比中國厲害得多?！庇捎谥袊恕安]有受過很大的專制痛苦，只有受間接的痛苦”，所以民間“對于皇帝的怨恨還是少的”?？傊皻W洲人在兩三百年以前受專制的痛苦，完全沒有自由，所以他們?nèi)巳瞬胖雷杂煽少F，要拼命去爭”，而“中國人因為自由過于充分，便不去理會”。所以歐洲學(xué)者認(rèn)為“中國的文明程度太低，政治思想太薄弱，連自由都不懂”，是講不通的。〔32〕孫中山充分認(rèn)識到民間自由的存在是施治者吸取歷史教訓(xùn)的產(chǎn)物，這種態(tài)度使得民間較少感覺到來自政治（尤其是皇權(quán)）的直接壓迫，因此少有在制度層面反抗“君主專制”的訴求。

除吸取秦亡教訓(xùn)外，這一局面的形成部分由于本土政治的正當(dāng)性建立在朝野共尊的經(jīng)典之上，施治一方也需要尊道崇德。李大釗認(rèn)為：“曩者神州國體，有德者王，后世獨夫，私相傳襲，縱存專制之形，而平民政治之精神，實亙數(shù)千百年巍然獨存，聽訟征租而外，未聞有所干涉。諺謂‘天高皇帝遠(yuǎn)，斯言實含有自由晏樂之趣味。即其間胡元、滿清，相繼篡奪，而中原民物之安平，未敢稍有所侵?jǐn)_，安享既久，實效與憲典相侔。”〔33〕所謂“有德者王”的話語應(yīng)該反過來看，即“獨夫”們在奪得天下之后要借圣人經(jīng)義為己正名，意味著政府在面對民間時須自我檢束。

本土經(jīng)典自身本包含了集權(quán)的面相，可能導(dǎo)向?qū)γ耖g的管制，中國歷史上治理層面的放任局面是施治者適應(yīng)廣土眾民的狀況逐漸形成的。許仕廉即體察到經(jīng)典內(nèi)容和治理架構(gòu)之間的沖突：“讀書經(jīng)、禮記、孟子，國家權(quán)力極大，只要是于民有利，無事不能作。儒家的‘王政，簡直是國家社會主義，加以民眾化獨裁制度（dictatorship for the proletariat）?！钡窃趯嶋H施治時，“因中國偏向不干涉態(tài)度，故‘王政蛻化成一種中央集權(quán)下的地方自治政體。換言之，是專制下的民主制度。”許仕廉心目中的“民主”并非指民間通過選舉控制政府，而帶有“民間自主（自治）”的意味，即由于“中國的政治向取不干涉主義，中央與地方人民向來沒有直接的關(guān)系。‘日出而作，日落而息的政治，歷史視為模范。政府以輕稅斂不擾民事為要。故國家對于人民事業(yè)不加干涉，人民對于中央要政，也不十分高興與聞。這種‘不管閑事的政治，與歐洲‘偏管閑事的政治，恰恰相反。”〔34〕用西式的語言來表述，可以說中國式的“民主”并不是民間控制政治的權(quán)力架構(gòu)，而是民間外于政府的公共秩序。

政府“不管閑事”是以民間有意愿也有能力自我治理為基礎(chǔ)的。如果從廣義的“非政府治理”而非狹義的“地方議會治理”的意義衡量，中國本土可以說具有極強的自治傳統(tǒng)。蒙文通注意到：“宋人固輕政治制度而重社會事業(yè)，由朱子之說，又見其重鄉(xiāng)之自治，而不欲其事屬之官府。此又宋儒于鄉(xiāng)村福利，恒主于下之自為也?！薄?5〕在政府之外“自為”乃是朱熹以后儒家行事的重要特點，由此推展的民間自治并非通過地方議會進(jìn)行政治決策，而是通過士紳家族各盡其責(zé)來推動社會事業(yè)。隨著“政府”與“國家”的意義日漸趨同，政府外的民間自治被西式讀書人視為構(gòu)建新式國家的障礙，士治在世界范圍內(nèi)又無先例可“正名”，在日益重視世界通例的時代被漸漸排除在制度建制之外。

20世紀(jì)以來，讀書人逐漸接受了關(guān)于“國家自由”與“個人自由”的兩種標(biāo)準(zhǔn)。在不少人看來，自由國與專制國的分野在于是否采取以選舉制和權(quán)力分立為表征的立憲政體，而個人自由與否則越來越系于個體是否具備某種“自由意識”。孟德斯鳩的東方專制主義概念傳入中國后，讀書人一方面將中俄并列為世界上為數(shù)不多的“專制國”，一方面開始不遺余力地“反專制”。 這兩個相反相成的思想進(jìn)程可參見侯旭東《中國古代專制主義說的知識考古》，《近代史研究》2008年第4期；黃敏蘭《質(zhì)疑“中國古代專制說”依據(jù)何在——與侯旭東先生商榷》，《近代史研究》2009年第6期。兩位作者觀點雖有差異，但兩文對照正可以體現(xiàn)中國讀書人一邊逐漸接受“專制”自定位，一邊不斷“反專制”的脈絡(luò)。梁啟超在1902年曾擔(dān)心：“夫使俄國或迫于革命而立憲乎？或求立憲不得而卒收功于革命乎？則自今以往，地球上完全專制之大國，惟余一支那矣?！薄?6〕而傾向共和的轅孫在1903年稱：“天下之政體莫毒于專制，天下之苦莫慘于專制政府之壓制”，而“十九世紀(jì)以來，世界之大國或為立憲，或為共和，其國民盡達(dá)其自由之目的而去矣。其擁廣大之土地，繁殖之人民而專制依舊者，惟吾國與露西亞?！薄?7〕立憲與革命兩派逐漸共享中國乃是專制國的認(rèn)知，前者推動的政體改革和后者鼓吹的國體革命在“反專制”的意義上皆有不言自明的正當(dāng)性。梁啟超曾說：“專制政體者，實數(shù)千年來破家亡國之總根原也”〔38〕，則推翻專制政體既順理成章又迫不及待。

日俄戰(zhàn)爭是中國讀書人形成反專制思路的關(guān)鍵節(jié)點。張君勱曾回憶：“在日俄戰(zhàn)爭以前，我正在日本念書，其時正是中國要求憲法最緊張的時候。等到日俄戰(zhàn)爭后，俄國亦變?yōu)閼椃▏?dāng)時大家認(rèn)定日本人能戰(zhàn)勝俄國的原因，在于日本是立憲的國家，俄國是專制國家?！薄?9〕在讀書人心目中，日本或不是立憲政體的典范，但俄國是專制政體則幾無疑問。不僅新式讀書人將俄敗日勝的原因歸結(jié)為憲政戰(zhàn)勝專制，朝廷也部分接受了這一解讀，由此漸漸落實“專制”的自定位，并在此基礎(chǔ)上嘗試西式憲政。如御史史履晉所言：“時處今日，非立憲無以自存”，因為“今日環(huán)球各國，無論君主、民主，無不立憲，其以專制稱者惟中、俄兩國耳”。 史履晉：《御史史履晉奏改革官制宜先州縣后京師并先立議院后立內(nèi)閣摺》（1906年11月），故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》上冊，北京：中華書局，1979年， 459、460頁。史履晉或受梁啟超影響，但將梁啟超筆下的“大國”徑直稱為“環(huán)球各國”，表述上更加絕對。內(nèi)閣中書劉坦則認(rèn)為：“今之歐美大國，無一非立憲國家，即素稱專制如俄，近亦頒布憲法，是居今日而謂必當(dāng)立憲，殆眾論所同，且終不能不立憲，乃勢所必至。”〔40〕這種專制自定位和對“世界大勢”的新認(rèn)識構(gòu)成了朝廷“反專制”的邏輯起點。

包括君憲與共和在內(nèi)的憲政嘗試被不少人視為將自由賦予人民，但近代立憲進(jìn)程中并沒有多少來自民間的正面響應(yīng)。1906年有人觀察到：“自宣布預(yù)備立憲以來，人民之應(yīng)之者卒鮮。此固由于政府之不以誠求，然人民不知立憲為何物，即與以民權(quán)自由，又豈知所以行使民權(quán)自由之道乎？”〔41〕這就出現(xiàn)了兩個自晚清預(yù)備立憲至民初嘗試共和都在被不斷重復(fù)的悖反趨勢（但兩個層面很少被相提并論），即政府反對“專制”而民間卻不要“自由”。

形成這一悖論的部分原因在于政府一直意欲提倡（至少不反對）民間參與政治的積極自由，而民間則試圖維護(hù)不受新式政府管制的消極自由。楊度敏銳地注意到本土消極自由與專制政體并存的特殊國情，他設(shè)問：“若夫?qū)Ｖ普w之國，必?zé)o自由之人民。然此中有一問題焉，專制政體之國，果無自由之人民乎？夫中國為專制政體之國，然而人民之自由，有時所得于意外者，反較之各立憲國為更多。”“意外”一語頗能體現(xiàn)出本土事實存在的自由無法納入到讀書人新近接受的思想體系內(nèi)，即他們難以解釋“更專制的政體”與“更多的自由”并行存在的世局。他注意到：“彼立憲國之人民，事事在于法律之下，不能為任意之行動，即行之亦必在法律許與之范圍，而不能出乎其外，一出其外則政府之干涉隨之矣”。中國則不然，“以民權(quán)而論，各國有為政府所理之事，而在中國則政府除苛取租稅以外，固一切不理也。人民自理之，政府亦不禁；人民不自理，政府亦不勸。若是者謂之不自由人民可乎？”楊度的設(shè)問正體現(xiàn)了前述康有為與梁啟超之間的分歧。楊度并沒有完全接受梁啟超關(guān)于“真自由”的論斷，而是承認(rèn)兩種自由都真實存在，但他轉(zhuǎn)而認(rèn)為立憲國政府主導(dǎo)的法律下的自由乃是“政治上之自由”，而中國民間享有的政府不過問的自由則是“哲理上之自由”，并主張“去其哲理上舊有之自由，而易之以政治上新來之自由?！?楊度：《金鐵主義說》，劉晴波主編：《楊度集》第1冊，長沙：湖南人民出版社，2008年，232、233頁。本土政府是否“苛取租稅”也值得商榷，中國民間的稅負(fù)與彼時歐美相比并不算高。如皮爾·弗里斯認(rèn)為“在18世紀(jì)末英國政府的人均白銀支出幾乎是清政府人均支出的30倍”，而“英國的人均政府雇員數(shù)量比中國多30倍”。（皮爾·弗里斯：《從北京回望曼徹斯特：英國、工業(yè)革命和中國》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2009年，54頁。）晚清新政開啟的增稅進(jìn)程與影響可參見羅志田《革命的形成：清季十年的轉(zhuǎn)折（上）》，《近代史研究》2012年第3期。

19世紀(jì)末以來，讀書人逐漸接受西式的自由標(biāo)準(zhǔn)，漸以脫離政府的民間自治為“過于自由”甚或“散漫”。嚴(yán)復(fù)即曾對比中西政教稱，“西之教平等，故以公治眾而貴自由”，而“東之教立綱，故以孝治天下而首尊親”〔42〕，“夫自由一言，真中國歷古圣賢之所深畏，而從未嘗立以為教者也”?！?3〕但嚴(yán)復(fù)同時也觀察到：“朝廷之所制與天下之所行判然大異。選舉之政、財賦之政、兵政、刑政、漕政、鹽政，無在不然。百姓自視不以為非，政府知之無從相責(zé)，蓋中國之民乃以自由而病矣?！薄?4〕圣賢不倡自由與朝廷不責(zé)百姓內(nèi)外相聯(lián)，在中國本土秩序中本屬相輔相成。正是歷代圣賢參與構(gòu)建官僚之外自足的價值體系和運作模式，所以民間面對政府時頗能保持自主，以致朝廷不得不遷就天下。嚴(yán)復(fù)傾向于認(rèn)為圣賢立綱尊親不夠自由，又覺得民間相對于政府過于自由，由此開啟了兩種相反相連的歷史進(jìn)程，即一方面反對禮教以求自由，另一方面推動政府管理民間。隨著施治一方日益掌握“自由”的解釋權(quán)，后一種實際加強管制的進(jìn)程在話語中卻越來越被表述為引領(lǐng)人民追求“真正的”自由。

新政體的正當(dāng)性即建立在對于“自由”的新定義之上。楊度認(rèn)為：“人民之有政治上自由者，則必能以人民之自由意志組織政府，編撰法律，以保護(hù)各個人之生命財產(chǎn)，而政府即以此法律，而實行于人民之間。在形式上雖若政府為治者，而人民為被治者，然政府者人民之所立，法律者人民之所定，政府乃以此而治人民，斯與人民自治何異焉？”〔45〕這種關(guān)于政治自由的新式話語既賦予了民間參與政府的理由，也提供了政府機構(gòu)擴權(quán)的借口，造成了兩種從晚清延續(xù)至民初的相反趨向：一方面是民間（主要是利用這一思想的新式讀書人）開始藉此向政府爭取政治權(quán)力，另一方面是新式官僚機構(gòu)可以利用新的“官治即民治”的人民自治的話語，在拓展“（積極）自由”的名義下對民間擴權(quán)，即通過自稱擴張“民治”在實際上擴展“官治”。

在中國本土政治論述中，施治者與被治者的界限區(qū)分頗為明顯，這或是汪彭年等人構(gòu)建防衛(wèi)性的“消極自由”的重要基礎(chǔ)，而“政治自由”的新論述使得施治一方大量侵入到原屬民間自為的領(lǐng)域。如近代讀書人期望落實“民治（民主）”的議會本仰賴稅收供養(yǎng)，與中國本土脫離政府的“士治”相比實際更接近“官治”。英國議會無所不能曾被讀書人反復(fù)申說，視為英國式自由的保障，但這一現(xiàn)象既可以作為積極自由擴展的體現(xiàn)，也可以作為消極自由被壓縮的表征。杜亞泉說：“國民對于國家，改革其政務(wù)，更變其憲典。凡主權(quán)在民之國當(dāng)然有此權(quán)利，稱之為‘政治上之自由。英人有‘議會除不能變男為女外他無不能之語，以明此自由權(quán)之廣大?！薄?6〕正體現(xiàn)出這兩種趨向的相反相成。預(yù)備立憲以來，包括議會在內(nèi)的新式官僚機構(gòu)不斷擴權(quán)，使得原本維護(hù)民間的自由話語卻造成民間面對政府時更不自由的后果。

按照國家與個體的兩種自由標(biāo)準(zhǔn)，辛亥革命后成立的民國因其共和政體的權(quán)力架構(gòu)已從“專制國”變?yōu)椤白杂蓢薄！白杂伞彪m變成官方意識形態(tài)的一部分，但政府對民間的管制與清代相比未必放松，民間對政府管制的反抗則漸被施治者賤視為不懂自由的表現(xiàn)，由此形成了一對悖反的新事物，即“掌控自由的政府”與“不解自由的人民”。孫寶瑄在1906年說，陶潛、戴逵一輩人“乃真自由之民，彼固不受世網(wǎng)之羈絆，而徜徉自放于天者也。”而“西方之人莫不曰愛自由，愛自由”，但是“社會進(jìn)化，憲法密布，人人當(dāng)盡國民之職分，人人有充兵納稅之義務(wù)，且一動一靜，一居一游，無往不受國家之干涉，欲如昔人之消搖放任，肆志霞外，曳尾泥中，蓋綦難哉！蓋綦難哉！”〔47〕在他的心目中，自由是一種國家不干涉的狀態(tài)。而眾議員曹瀛1916年宣稱：中國國民既無“普通智識”，又不明“共和真理”，“使之納租稅則以為厲己，使之服兵役則視為畏途，即語以自由諸權(quán)利，亦茫然不解為何事，于此而欲求國勢之發(fā)達(dá)，不幾南轅而北轍乎？”〔48〕轉(zhuǎn)而認(rèn)定自由是一種與“共和真理”相連的認(rèn)識。在新的政治話語中，自由權(quán)利與納稅當(dāng)兵的義務(wù)不可分割，理論上是人民代表并秉持自由主義意識形態(tài)的曹瀛實與民間處于隔膜甚或?qū)α⒌奈恢?。孫寶瑄以不得不去納稅當(dāng)兵為不自由，而曹瀛以人民不納稅當(dāng)兵作為他們“不解自由”的表現(xiàn)，正反映了兩種“自由”涵義的差異，也體現(xiàn)了反專制求自由的話語在制度層面的實際后果——如果民間不服從新政府號稱“民治（民主）”的管制，理論上就連消極自由也無法享有。

不少讀書人在晚清的一個基本理論預(yù)設(shè)是共和與當(dāng)下政體的區(qū)別在于整體性的“自由”或“專制”，所以當(dāng)革命后建立的共和體制展現(xiàn)出不那么自由甚至比被推翻的清朝更“專制”的面相時，他們就不得不做出解釋。曾身與革命的陳耿夫稱自己晚清時使用“橫決無擇之詞”鼓吹共和，入民國后轉(zhuǎn)而“作尊重總統(tǒng)、都督之說”，勸說民間服從共和政體下的新式“威權(quán)”。他自知這種轉(zhuǎn)變“大悖厥旨”，所以重新劃定“君主專制”和“共和自由”明晰的對應(yīng)關(guān)系。在他看來，君主專制政體“所以不得不亟破壞者，為其確具獨斷威權(quán)且世襲罔替”，而共和政體內(nèi)“總統(tǒng)之權(quán)予舍由于國民，故政體上為風(fēng)俗人心計，即略含有專制性質(zhì)，均非總統(tǒng)個人之專制，乃公共之專制，為維持國家計也?！彼裕吧朴^政體者，不必偏問其專制之當(dāng)否于共和，當(dāng)叩其專制之為鞏固個人威權(quán)，抑為維持人心風(fēng)俗、鞏固國家可矣。”〔49〕民國甫一成立，這位“蓄志無政府主義”的前同盟會會員就承認(rèn)“專制”實為“共和”的一部分，君主政體與共和政體的區(qū)別不在于專制抑或自由，而在于“個人之專制”與“公共之專制”而已。

除陳耿夫之外，更多的人（尤其是那些曾參與革命又不在政府內(nèi)的讀書人）雖然理論上可以接受通過“開明專制”的階段過渡到“共和”，但多認(rèn)為當(dāng)下的體制乃是被竊取的“假共和”。孫中山在1919年承認(rèn)：“滿清的政治猶稍愈于今日，一般人民在滿清政府下，比今日尚覺自由。如現(xiàn)政府的濫捕濫殺良民，在滿清政治專制時代還沒有發(fā)見。如現(xiàn)武人官僚的貪婪，亦較滿清時代為甚?！彼J(rèn)為“共和”反倒不如“專制”的現(xiàn)象乃是由于政府被舊日的武人官僚竊取，要“改造中國”即需將“前清遺毒”們“遠(yuǎn)遠(yuǎn)搬開”。〔50〕他宣稱只要在人事層面掃蕩“當(dāng)權(quán)集團”即可解決問題，從而推動了反“民國”政府的“國民”革命?！?1〕

因為明確了消極自由與積極自由的區(qū)分，孟揚敏銳地注意到政體性質(zhì)與政府行為是否專制并無直接關(guān)系，“共和專制”本身或許就是一種常態(tài)。他認(rèn)為：“以國家與政府混同與否為標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)別之，可分為直接政府與代表政府。”所謂代表政府，即“國家第以較主權(quán)為小之權(quán)力賦與于政府之謂也，近日通常所行之立憲制皆屬之”。而直接政府，是指“由國家直接執(zhí)行政府之諸作用，國家與政府合而為一”，“此種政府不問其國家之為君主制、為貴族制、抑為民主制，常為無制限之政府。蓋惟國家為能制限政府，若國家與政府混同則國家即政府。當(dāng)此之時，政府所受之制限第出于其一己之制限耳。故直接政府恒為專制政府也?！薄?2〕由此可知，在積極自由向度上更“自由”的共和體制，在消極自由層面本來就存在更“專制”的可能。

孟揚等人的思想在民初很少被讀書人接受，更多人逐漸形成了共和被“竊取”的認(rèn)識。值得注意的是，部分因為原本被賦予保障自由任務(wù)的議會實際上扮演了限制民間自由的角色，所以不少議員被認(rèn)為是“舊官僚”的一部分，國會在讀書人心中的負(fù)面化程度甚至超過北京政府的行政分支。讀書人認(rèn)為人事層面的更迭即可解決問題，并未充分意識到構(gòu)建共和體制的困難程度，也很少注意到立法者試圖將外來意識形態(tài)與本土民間建制相結(jié)合的制度探索。當(dāng)推行黨治的國民政府諸般措置同樣得不到民間認(rèn)可時，轉(zhuǎn)而傾向于采用“訓(xùn)政”的方式加以推行，民間的消極自由較此前更有所減少。

當(dāng)國民政府借助訓(xùn)政話語完成對民間管制的正當(dāng)性論述后，后世熟悉的以胡適學(xué)人群為代表的“自由主義”才逐漸凸顯出來。 章清注意到近代中國的自由主義存在“被命名”的一面，“自由派”的出現(xiàn)在很大程度上也是被動的（章清：《胡適與自由主義：一個概念史的分析》，耿云志、宋廣波主編：《胡適研究論叢》第2輯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，476-519頁）?；蛟S正是因為出現(xiàn)了更不自由的訓(xùn)政，原本并不太強調(diào)自由的胡適學(xué)人群體身上的自由一面才顯現(xiàn)出來。他們一方面對訓(xùn)政理路不滿，一方面又對本土的思想體系不以為然。胡適在1930年代初說“建設(shè)時期中最根本的需要是思想革命，沒有思想革命，則一切建設(shè)皆無從談起。而要完成思想革命，第一步即須予人民以思想的自由”。但他同時認(rèn)為，“現(xiàn)在的社會需要法律和紀(jì)律，而老莊之流則提倡無政府的思想，一切聽諸自然”，已經(jīng)不合時宜。“無為”、“無治”等傳統(tǒng)思想“與現(xiàn)在中國的環(huán)境根本上不相容，故需要思想革命以鏟除之?！薄?3〕這體現(xiàn)了自由主義者面臨的兩難困境，即一面要向掌權(quán)的國民黨政府爭取“予人民以思想的自由”，一面卻要以“革命”手段鏟除民間的“自然”思想。他們所提倡的“法律和紀(jì)律”與國民政府訓(xùn)政的內(nèi)容實有接近的一面，即首先注重于思想改造，其次不承認(rèn)自足的本土秩序，這或許是近代中國的自由主義者始終未能得到民間支持的重要原因。

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（責(zé)任編輯：許麗梅）