曾志華

【摘 要】受監(jiān)管對(duì)象和監(jiān)管范圍日趨復(fù)雜化、擴(kuò)大化的影響，傳統(tǒng)的監(jiān)管方式似乎已經(jīng)變得難以為繼，現(xiàn)實(shí)的發(fā)展急切需求政府對(duì)監(jiān)管方式進(jìn)行革新。鑒于域外經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)政府在引入非正式行政行為進(jìn)行監(jiān)管時(shí)必須保持謹(jǐn)慎，做到揚(yáng)長(zhǎng)避短，減少風(fēng)險(xiǎn)。

【關(guān)鍵詞】非正式行政行為；政府監(jiān)管；行政指導(dǎo)

現(xiàn)在的監(jiān)管事務(wù)已經(jīng)變得越來(lái)越具有專業(yè)性和多樣性，單靠傳統(tǒng)的行政行為方式已很難實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)?；诹⒎ㄕ咧R(shí)能力的欠缺、法律的滯后、法條中不確定概念和概括性條款的存在、行政機(jī)關(guān)設(shè)定實(shí)質(zhì)的基準(zhǔn)等理由的存在，在行政機(jī)關(guān)執(zhí)法中，利用非正式行政行為可以使當(dāng)事人事先了解，從而節(jié)省時(shí)間、費(fèi)用，并可盡量避免執(zhí)行中各種糾紛的產(chǎn)生。因此，在監(jiān)管實(shí)務(wù)的需求下，非正式行政行為（Informal administrative action）作為一種新型監(jiān)管方式應(yīng)運(yùn)而生。

一、運(yùn)用的前提和基礎(chǔ)

隨著政府監(jiān)管模式從命令控制型向激勵(lì)型再向回應(yīng)型監(jiān)管轉(zhuǎn)變，其監(jiān)管方式也發(fā)生了從正式向非正式，從行政決定到提供資訊的轉(zhuǎn)變。非正式行政行為在政府監(jiān)管過(guò)程中具有關(guān)鍵性作用，鑒于非正式行政行為的實(shí)益以及風(fēng)險(xiǎn)，其在政府監(jiān)管中應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用和規(guī)范乃是當(dāng)前學(xué)界急需面臨的問(wèn)題。因此，在政府監(jiān)管中，適用非正式行政行為應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，不要破壞其已有的優(yōu)勢(shì)并應(yīng)盡量保存其優(yōu)勢(shì)，減少其劣勢(shì)。針對(duì)非正式行政行為存在的風(fēng)險(xiǎn)，以及其在我國(guó)政府監(jiān)管中發(fā)展的需要，我們以為首先應(yīng)當(dāng)解決以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，非正式行政行為的程序規(guī)制。參照域外監(jiān)管之經(jīng)驗(yàn)，對(duì)非正式行政行為的程序規(guī)制主要包括：力求行為公開、保證第三人參加、盡量以書面作成，以及要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)在做出非正式行政行為的時(shí)候說(shuō)明理由。在政府監(jiān)管中，盡管具體說(shuō)明理由可能會(huì)增加監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作量，也可能會(huì)對(duì)其是否決定采取非正式行政行為產(chǎn)生消極影響，但筆者認(rèn)為如果能夠真正做到在事先說(shuō)明理由的話，則實(shí)際上不僅不會(huì)浪費(fèi)時(shí)間反而更有利于政府監(jiān)管效率的提高。作為例證，學(xué)者Gelhorn就建議在行政監(jiān)管過(guò)程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)建立清晰的程序來(lái)規(guī)定公告的時(shí)間、方式以及發(fā)布者，應(yīng)允許被監(jiān)管方起訴因行政機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤公告而導(dǎo)致的損失。① 此外，在政府監(jiān)管中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還有必要增加非正式行政行為的透明度。比如，其在向監(jiān)管對(duì)象發(fā)出建議時(shí)，該建議也應(yīng)向其他利害關(guān)系人公開，并自覺接受公眾的審查。

第二，將非正式行政行為納入司法審查的范圍。這樣做的目的主要是迫使執(zhí)法人員在非正式行政行為中行動(dòng)更一致、更公平、更準(zhǔn)確，更有利于對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)。當(dāng)然，這也可能會(huì)導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)不敢采用非正式行政行為，從而增加行政過(guò)程的成本、時(shí)間和復(fù)雜度。我國(guó)目前關(guān)于此類行政行為司法審查的研究并未成形，甚至有學(xué)者提出將其拒之門外。依照“有損害必有救濟(jì)”的原則，筆者認(rèn)為在政府監(jiān)管中，只要國(guó)家認(rèn)可非正式行政行為作為政府監(jiān)管方式的正當(dāng)性，那么在現(xiàn)實(shí)中，只要上述非正式行政行為對(duì)相對(duì)人造成了實(shí)際的不利影響，就都應(yīng)該納入司法審查范圍。

二、非正式行政行為在政府監(jiān)管中的具體適用

第一，行政合同。域外法、德、日、美等國(guó)都極為重視行政契約的運(yùn)用。作為例證，美國(guó)不少州就將行政合同作為激勵(lì)性監(jiān)管的重要手段加以使用，并取得了良好的效果。具體來(lái)說(shuō)，在域外，行政合同之所以能夠在政府監(jiān)管領(lǐng)域產(chǎn)生如此旺盛的生命力，一方面在于政府監(jiān)管所涉問(wèn)題的日益復(fù)雜化和專業(yè)化以及監(jiān)管資源的有限性等，使得政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不改變傳統(tǒng)監(jiān)管行為方式，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)で笈c被監(jiān)管方的溝通與合作；另一方面在于行政合同能夠緩和監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有強(qiáng)制性的職權(quán)行為，使得民眾可能在行政目的的實(shí)現(xiàn)上更樂意服從上述監(jiān)管機(jī)構(gòu)的決定。

就目前而言，雖然我國(guó)尚不存在專門規(guī)定行政合同的法律，但是相對(duì)于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的指令性行政管理中相對(duì)人只有絕對(duì)服從的義務(wù)，改革開放以后，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府與行政相對(duì)人之間的關(guān)系得到了重構(gòu)，帶有合意性的行政合同監(jiān)管方式已經(jīng)開始在我國(guó)生根發(fā)芽。同時(shí)需要指出的是，行政合同雖然在政府監(jiān)管中具有積極作用，但是不能忽視其隱藏的弊端：比如契約中監(jiān)管機(jī)關(guān)的優(yōu)越地位、以契約的名義侵害公共利益或第三人利益、以契約規(guī)避法律等等。因此，必須完善相關(guān)制度防范其弊端，發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)。

第二，行政指導(dǎo)。與傳統(tǒng)行政處罰等剛性監(jiān)管方式相對(duì)應(yīng)、相配合，行政指導(dǎo)近年來(lái)在我國(guó)行政實(shí)務(wù)中已經(jīng)運(yùn)用得越來(lái)越多、越來(lái)越廣。究其根源，這乃是由于行政指導(dǎo)方法的實(shí)質(zhì)在于，“一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府機(jī)構(gòu)或官員在不具有明確的合法權(quán)力的情況下，能夠而且確實(shí)可以指導(dǎo)或誘導(dǎo)私營(yíng)企業(yè)或個(gè)人采取或不采取某些行動(dòng)，以達(dá)成行政目標(biāo)?！?②行政機(jī)關(guān)通過(guò)其掌握的各種資源引導(dǎo)市場(chǎng)主體去實(shí)施有利于監(jiān)管目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的行為，有利于協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系，化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)和諧。同時(shí)亦必須指出的是，行政指導(dǎo)還具有其他方面的意義，例如行政機(jī)關(guān)為獲得當(dāng)事人的理解，而放棄使用諸如行政立法等正式行為形式，徑而靈活地利用非正式行政手段加以處理。

同時(shí)，由于現(xiàn)代行政法多認(rèn)為行政指導(dǎo)可以在沒有法律依據(jù)的情況下實(shí)施，因而其在很大程度上存在著使法治行政原理空洞化并逐漸崩潰的危險(xiǎn)性。不僅如此，在現(xiàn)實(shí)中，還存在夾帶著威嚇性的行政指導(dǎo)，不恰當(dāng)?shù)匾笙鄬?duì)方采取某種行為的苛刻要求；或者違背平等原則、誠(chéng)實(shí)信用原則的行政指導(dǎo)；責(zé)任不明的行政指導(dǎo)等。③ 為防止這些風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，有必要通過(guò)法律規(guī)定行政指導(dǎo)的基本原則、方式以及責(zé)任的承擔(dān)等內(nèi)容。

第三，信息披露。政府監(jiān)管本身就是針對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中所普遍存在的信息不對(duì)稱問(wèn)題和外部性問(wèn)題。信息披露就是基于信息不對(duì)稱而使用的一種監(jiān)管手段。其主要用于社會(huì)性監(jiān)管中，要求被監(jiān)管者提供有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的成分、特性、質(zhì)量、價(jià)格、使用說(shuō)明等方面的信息，以減少消費(fèi)者的信息搜尋成本，給消費(fèi)者帶來(lái)直接的福利，同時(shí)促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，給消費(fèi)者帶來(lái)間接的福利。

總之，結(jié)合我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的發(fā)展實(shí)際，與我國(guó)改革開放進(jìn)一步深化的進(jìn)程相一致，本文認(rèn)為在我國(guó)未來(lái)，對(duì)于一些無(wú)法用行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)監(jiān)管方式實(shí)施監(jiān)管的領(lǐng)域，可以嘗試運(yùn)用勸告、協(xié)商等非正式行政行為方式，這或許更容易得到行政相對(duì)人的理解支持和配合，有效的促使行政監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)監(jiān)管者與生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者共贏的目標(biāo)。

注釋：

①See Ernest Gellhorn and Ronald M. Levin， Administrative Law and Process： In a Nutshell， West Publishing Company， 1972：112.

② 莫于川.行政指導(dǎo)論綱：非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究[M].重慶大學(xué)出版社，1999：73.

③[日]南博方.行政法[M].楊建順譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：85.